Sentencia Civil 975/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 348/2023 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y motivos de apelación.

La sentencia dictada en primera instancia, desestima la demanda presentada por Doña Lourdes Romera Gutiérrez, en nombre y representación de Don Gonzalo, Doña Luz, Don Ignacio y Doña Enma, contra Caser Seguros, Don Basilio y Doña Josefa, sobre reclamación de cantidad por responsabilidad contractual derivada de vicios constructivos, al amparo del artículo 19.1.c) Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE). Por auto de aclaración, se desestima igualmente la demanda frente a Don Conrado, imponiendo las costas de los demandados a la parte demandante.

Frente a dicha resolución, la demandada interpone recurso de apelación, formulando los siguientes motivos:

1. Infracción del artículo 14.2 de la LEC, sobre la posición procesal del arquitecto Sr. Conrado, y del artículo 214 de la LEC, por utilización irregular del mecanismo de la aclaración de sentencia.

2. Infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC.

3. Infracción del artículo 19 de la LOE.

4. Error en la valoración de la prueba.

5. Vulneración del artículo 394 de la LEC.

Por todo ello, se solicita que revoque y deje sin efecto la sentencia objeto del presente recurso y, con carácter principal se dicte sentencia en que se reconozca íntegramente, o en la cuantía considerada por esta sala, las pretensiones deducidas oportunamente por esa parte en el suplico de la demanda, resolviendo las cuestiones imprejuzgadas en la instancia, con base a su escrito de demanda y de conclusiones, obrante en las actuaciones, y en pruebas practicadas en primera instancia; con carácter subsidiario a la petición principal para el caso de que no se acuerde la revocación de la sentencia a de instancia, se anule, y deje sin efecto, la condena en costas que dicha sentencia impone a la parte actora; y finalmente, con carácter subsidiario a la segunda petición, para el caso de que no se acuerde la anulación de la condena en costas que se contiene en la sentencia de primera instancia, se anule al menos, la condena en costas impuesta a esa parte, causadas por la intervención provocada del arquitecto, Sr. Conrado, traído al procedimiento a instancia de los promotores en el presente proceso.

La parte apeladas presenta, escrito de oposición al recurso de apelación interpuesta por la parte contraria, por los motivos expuestos en su escrito, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Decisión de la sala. Motivo (I). Infracción del artículo 14.2 de la LEC , sobre la posición procesal del arquitecto Sr. Conrado, y del artículo 214 de la LEC , por utilización irregular del mecanismo de la aclaración de sentencia.

En el primer motivo de recurso, se denuncia la infracción del artículo 14.2 de la LEC, sobre la posición procesal del arquitecto Sr. Conrado, y del artículo 214 de la LEC, por utilización irregular del mecanismo de la aclaración de sentencia. Para ello, se argumenta por los recurrentes, que éstos no dirigieron demanda frente al arquitecto Sr. Conrado, lo que conlleva, que su intervención en el proceso, no supone una ampliación en el elemento pasivo del proceso. De este modo, mantienen los apelantes, que la intervención en el proceso del arquitecto, fue instada por los promotores-demandados, en su calidad de tomadores del seguro decenal, sin que por la vía de aclaración basada en un Decreto del LAJ del Juzgado de Instancia, se pueda transmutar la condición de tercero por la condición de demandado del arquitecto, concluyendo así, que debe dejarse sin efecto la aclaración de la sentencia llevada a cabo el 2-12-2022, declarando en su lugar, que el Señor Conrado no ostenta la posición de demandado en el presente proceso, dejando sin efecto la condena impuesta a esa parte en cuanto al abono de las costas causadas por la intervención en el proceso del arquitecto;

Respecto de la posición que ocupa los terceros intervinientes no demandados, debe partirse de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 28 de junio de 2012, todo ello con el fin de no realizar pronunciamiento alguno de condena o absolución de los terceros llamados al proceso a instancia de los promotores-demandados, y tomadores del contrato de seguro, resolviéndose así el supuesto en el que no resulta aplicable la disposición adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación al proceso, realizándose la siguiente argumentación: "La intervención en el proceso de los arquitectos y del aparejador. A) El tercero, inicialmente no demandado, puede ser admitido en el proceso si tiene interés en su resultado ( STS de 8 de febrero de 2011, RIP n.º 1791/2007 ), lo que sucede cuando la cosa juzgada puede actuar en su perjuicio, pero - en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil ( artículo 216 LEC )-, el tercero no puede ser condenado si no adquiere la condición de parte demandada ( artículos 5.2 y 10 LEC ). Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero ( STS de 20 de noviembre de 2011, RIPC n.º 116/2008 ). El tercero tiene, entonces, la posición formal de parte pero no es parte desde el punto de vista material porque no ha sido demandado. Es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para sus intereses. B) En el recurso, los arquitectos y el aparejador que fueron llamados como terceros no podían ser condenados en la sentencia, por las siguientes razones: i) No tuvieron la condición de parte demandada, ya que la comunidad de propietarios demandante no dirigió contra ellos la demanda. ii) El hecho de que los terceros, tras ser emplazados para comparecer en el proceso, se opusieran a la demanda no es relevante, pues no afecta al hecho determinante de que la comunidad de propietarios demandante no dirigiera pretensión alguna contra ellos. iii) Tampoco es relevante que la sentencia de primera instancia haya examinado si los defectos de construcción podían ser responsabilidad de los arquitectos y del aparejador, pues el objeto de controversia -existencia o no de responsabilidad de las constructoras- está íntimamente relacionado con la calificación de los defectos como defectos de ejecución y su deslinde de otros ámbitos de responsabilidad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2013 , tras reiterar la doctrina sobre la responsabilidad del promotor "en todo caso", aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, interpreta la disposición adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, reiterando la jurisprudencia de la Sala de que el tercero interviniente sólo es demandado si se ejercita pretensión frente a él, sin que se le pueda condenar o absolver si no se dirige frente a él pretensión, quedando vinculado por las declaraciones de la sentencia sobre su actuación en un proceso posterior.

El razonamiento literal de esta sentencia es el que sigue: "(...) El primer motivo plantea la contradicción existente entre las distintas Audiencias Provinciales con relación a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación. Se desestima. La contradicción está resuelta por esta Sala en su sentencia de 26 de septiembre de 2009. Dice lo siguiente: "La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE, "la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente". El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena , mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia".

En el presente supuesto, los actores no han dirigido pretensión expresa frente al arquitecto Sr. Conrado, de tal moto, que el arquitecto fue llamado al proceso a instancia de los promotores-demandados, negando los recurrentes cualquier pronunciamiento de condena para el arquitecto, y ello, a tenor de la cualidad de tercero en la que habría intervenido el Sr. Conrado, negando así los apelantes, la ampliación de la demanda frente al arquitecto, lo que nos debe llevar en aplicación de la doctrina precedente, a estimar el motivo de recurso, declarando que el Sr. Conrado, no ostenta la condición de demandado en el proceso, sin que quepa realizar pronunciamiento alguno de condena o absolución del arquitecto en su condición de tercero, llamado al proceso a instancia de la promotora-demandada.

TERCERO.- Decisión de la sala. Motivo (II). Infracción de lo dispuesto en el artículo 216 y 218 de la LEC .

Centrándonos en el segundo motivo de recurso relativo a la infracción de lo dispuesto en el artículo 216 y 218 de la LEC, sostiene el apelante, que al no ostentar el arquitecto Sr. Conrado la condición de demandado, sino la de tercero interviniente, la sentencia no podrá tener en cuenta las alegaciones mostradas en el escrito de aquel para la resolución de la contienda, sino que se deberá resolver dentro del marco de los hechos, pruebas y pretensiones opuestas en el proceso por los demandados, sin que éstos puedan verse favorecidos por las alegaciones que no se formulen en la contestación. Con lo cual, ante la afirmación de que la sentencia incurre en incongruencia por infracción del articulo 216 y 218 de la LEC, terminan interesando los apelantes, que dejando sin efecto el pronunciamiento absolutorio de los demandados, se debe dictar otro pronunciamiento condenatorio para ambos en función de las respectivas responsabilidades, en los términos reclamados en el suplico de la demanda.

Con cita en la STS de 3-7-18; "El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el artículo 216 de la LEC , al decir: "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". A tenor del precepto transcrito, esta sala estima que los apelantes yerran cuando afirman que la pretensión deducida en la instancia, deberá resolverse dentro del marco de las alegaciones opuestas en el proceso por los demandados, sin que éstos puedan verse favorecidos por aquellas que ellos no formularon, ya que en primer lugar, el artículo 216 de la LEC, siquiera emplea el término de alegaciones, sino de hechos, pruebas y pretensiones, y en segundo lugar, porque el artículo 216 de la LEC, no circunscribe la decisión de los tribunales, a la aportación de hechos, pruebas y pretensiones exclusivas de los demandados, sino a las aportación de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, entre los que se encuentra el tercero que interviene.

Con relación a la posible incongruencia esgrimida por los apelantes, resulta reiterado por nuestro Tribunal Supremo (SSTS de 28 de mayo de 2009, 29 de diciembre de 2010, 6 de julio y 29 de diciembre de 2010, entre otras), que el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida». De modo que la congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, la causa de pedir y la condición en que se pide, con la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos ( STS 31 de enero de 2011).

Además, con relación a la incongruencia de la sentencia, que se denuncia por los recurrentes, tenemos que poner de manifiesto, que en el presente caso estamos ante una sentencia absolutoria, de lo que hemos de traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial, de acuerdo con la cual, las sentencias íntegramente desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia. A este respecto, cabe citar la STS núm. 356/2023 de 8 de marzo que razona: "Por otra parte, no cabe estimar la incongruencia denunciada porque la sentencia impugnada es absolutoria y, como recordamos en las sentencias 435/2018, de 11 de julio, y 449/2022, de 31 de mayo, con cita de otras muchas, las sentencias absolutorias, como regla general, no pueden incurrir en este defecto procesal. En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, compendiamos la jurisprudencia al respecto: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción procesal no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). Y en último término, la estimación de este motivo de impugnación conllevaría la nulidad de actuaciones, y sin embargo, la nulidad no ha sido solicitado expresamente por la parte recurrente.

Dicho ésto, hemos de añadir que dispone la STS de 23/01/2023, que; "El brocardo da mihi factum, dabo tibi ius (dame un hecho, yo te daré el derecho), utilizado indistintamente con el "brocardo iura novit curia (el tribunal conoce el derecho)", permite que, alegados los hechos pertinentes y ejercitada la acción basada en tales hechos, el tribunal pueda fundar la estimación de dicha acción en la aplicación de normas legales o de jurisprudencia no invocadas expresamente en la demanda, siempre que no se aparte de la causa de pedir." La STS de 24/7/2006 dispone con carácter general, que "si bien en atención al principio "Iura novit curia", en relación con el de "da mihi "factum", dabo tibi ius", el Juzgador está facultado a aplicar normas distintas, e, incluso, no invocadas por los litigantes, en ningún caso la observancia de estos principios puede entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, pues ha de estar condicionada al "componente fáctico esencial de la acción ejercitada", es decir, a los hechos alegados por la parte y que resulten probados, así como a la inalterabilidad de la "causa petendi", ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por consiguiente, el derecho de defensa, y la dualidad del expresado condicionamiento, lo que ha sido admitido igualmente por constante y uniforme doctrina de esta Sala (por todas, STS de 9 de febrero de 1988).

Sentado que no se ha incurrido en infracción del artículo 216 de la LEC, ya que la decisión de los tribunales no se circunscribe a las alegaciones exclusivas de los demandados, sino a los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, entre los que se encuentra el tercero que interviene, además resulta que tampoco se infringe el artículo 218 de la LEC, sin que la sentencia recurrida incurra en incongruencia. Y ello, no solo porque los apelantes no han instado expresamente la nulidad, sino porque la sentencia absolutoria resuelve sobre todo lo pedido, sin que la decisión adoptada por el Juzgado suponga una alteración de la causa de pedir. Así, el Juzgado no se aparta de la causa de pedir sustentada en la aplicación del artículo 19.1 c) de la LOE, pues apoyándose en las distintas pruebas practicadas, incluida la pericial de los demandados, llega a la conclusión de que en el caso de autos no se cumple con lo previsto en dicho precepto para que pueda prosperar la acción. Además, para éste tribunal, la desestimación de la demanda, no se base exclusivamente en la alegaciones del tercero interviniente, comprobándose al efecto, que el Juzgado ha aplicado argumentos suficientes para desestimar la acción y la causa de pedir invocada por los demandantes, empleando las excepciones esgrimidas por los demandados para la desestimación de la demanda, excepciones todas, que quedan comprendidas en el suplico de la contestación a la demanda, cuando se insta la desestimación de la pretensión de los actores.

Con lo cual, a tenor de la fundamentación fáctica y jurídica expuesta, se desestima el motivo de recurso.

CUARTO.- Decisión de la sala. Motivos (III y IV). Infracción del artículo 19 de la LOE . Error en la valoración de la prueba.

Dada la estrecha vinculación entre los motivos tercero y cuarto del recurso, serán analizados de forma conjunta, centrándonos así, tanto la posible infracción del artículo 19 de la LOE, como en el error en la valoración de la prueba denunciado por los apelantes, quienes terminan interesando la revocación de la sentencia de instancia, con la estimación de la demanda.

El artículo 9.1 d) de la LOE, establece entre las obligaciones del promotor las de suscribir los seguros previstos en el art. 19 de acuerdo con la obligatoriedad que se establezca en aplicación de la disposición adicional segunda. Al respecto, y en lo que atañe a nuestro caso, el artículo 19.1 c) de la LOE, incorpora el "Seguro de daños materiales, seguro de caución o garantía financiera, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio ".En éste precepto, se establece la exigencia de un seguro para garantizar durante diez años el resarcimiento de los daños con las mismas características establecidas en el artículo 17.1.a.).

Acudiendo a la póliza suscrita con la aseguradora Caser, incorporada en el documento 3 de la demanda, entre sus coberturas, podemos leer como se incluyen, daños estructurales a la edificación, según lo señalado en el artículo 19 de la ley 38/199 de 5 de noviembre de la ordenación de la edificación, sin exclusión alguna. Además se incorporan, daños a la obra fundamental, obra secundaria, instalaciones, fijas, equipamiento, propio y elemento de urbanización. Finalmente también está incluido la cobertura de los gastos de demolición y desescombro, originados por un siniestro cubierto por esta garantía con un límite del 10 % de la suma asegurada.

Con lo cual, dados los términos de este seguro, cabe entender que la cobertura del mismo no es sino la obligatoria conforme a la LOE, pues los términos de la cláusula antes expuesta coinciden con los términos del artículo 19.1 c) de la LOE antes transcrito, lo que implica, dada la correlación entre el artículo 19.1 y el 17.1 de la LOE, que la cobertura se extiende a los defectos constructivos señalados en el artículo 17.1 a) de la LOE, esto es: "los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio"

Según el Juzgado, la acción ejercitada por los actores, amparada en la responsabilidad decenal del artículo 19.1 c) de la LOE, no puede prosperar, al estimarse que los daños reclamados por los demandantes, no tiene su origen en problemas existentes en la cimentación que comprometa la estabilidad mecánica de las edificaciones en el periodo decenal, sino que tiene un origen en una causa súbita, por una acometida extraordinaria de agua, que habría alterado el nivel freático del suelo, y con ello, sus condiciones con relación al momento en el que se ejecutó la obra con su certificado final.

Dicho lo anterior, revisado todo el acervo probatorio obrante en autos, incluida la celebración de la vista, para ésta sala, la sentencia recurrida incurre en el error en la valoración de la prueba que se denuncia por los demandantes.

Al respecto, según el contenido de todos los informes periciales, podemos constatar como en las viviendas de los demandantes se ha producido un asentamiento diferencial, provocando una inclinación de las viviendas, más acusada en la vivienda nº NUM000 que en la nº NUM001, con una apertura significativa de la junta estructural entre dichas viviendas, hasta el punto, de que en agosto de 2.017 se produjo un desplome parcial de la cubierta compartida entre ambas viviendas, debido a una apertura extraordinaria de la junta estructural, inexistente cuando se ejecutó materialmente la obra, pero que debido a los movimientos del terreno por la proliferación de arcillas expansivas, ha originado la apertura natural de la junta estructural. Además, resulta evidente para la sala, que cuando la solución constructiva propuesta en todos los informes periciales, se basan en el recalce de la cimentación mediante el micopilotaje, se ha producido un daño que afecta a la cimentación, en los términos de la responsabilidad decenal que prevé el artículo 19.1 c) de la LOE, tratándose de un daño que se está proyectando sobre el resto de elementos estructurales existentes en las viviendas de los demandantes.

Expuesto lo anterior, hemos de añadir, que para éste tribunal los daños en la cimentación proyectados en los demás elementos estructurales, comprometen la resistencia mecánica y estabilidad del edificio. Así, con cita a la STS de 5 de mayo de 2014 ( ROJ: STS 2612/2014 ), se indicó que; "El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el término "comprometer" como "exponer o poner a riesgo a alguien o algo en una acción o caso aventurado". En resumen, son daños materiales que comprometen la estabilidad y resistencia del edificio en cuanto la exponen o ponen en riesgo y porque la subsanación o reparación de los defectos tiene un coste cierto y evaluado económicamente."Y la sección novena de la Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de 28 de septiembre de 2015, ( ROJ: SAP A 2815/2015), señala que el concepto de daños estructurales no está restringido a los que generen un riesgo inmediato de colapso en el edificio, sino que dentro de ese concepto debe incluirse la antes denominada; "ruina potencial, esto es, aquellos daños susceptibles de comprometer directamente la estabilidad del edificio o resistencia mecánica del edificio aunque la pérdida efectiva no tenga lugar en el plazo de garantía. Con todo, incluso en este último caso, para apreciar la concurrencia de daños estructurales, es necesario que en este momento quede suficientemente acreditado que los defectos aparecidos pueden comprometer en el futuro la estabilidad o resistencia del edificio".De lo anterior, se colige que nos encontramos, indudablemente ante unos vicios o daños que comprometen la estabilidad y resistencia del edificio en cuanto la exponen o ponen en riesgo y porque la subsanación o reparación de los defectos tiene un coste cierto y evaluado económicamente. Y es que no solamente habremos de quedarnos en el concepto de daños estructurales propiamente dicho, sino que dentro de ese contexto deberá incluirse la denominada ruina potencial, esto es aquellos daños susceptibles de comprometer directamente a la estabilidad del edificio o resistencia mecánica del edificio, aunque la pérdida efectiva no tenga lugar en el plazo de garantía, por tanto, no queda margen a la duda de que la cobertura de la póliza contratada con la aseguradora apelante cubre el riesgo requerido en la demanda.

Estima la sentencia apelada, que el origen de los daños en la cimentación obedecería a una causa súbita, por una acometida extraordinaria de agua, que habría alterado el nivel freático del suelo, y con ello, sus condiciones con relación al momento en el que se ejecutó la obra con su certificado final. Al respecto, éste tribunal no puede mostrar su conformidad con la conclusión alcanzada por el Juzgado, ya que del visionado de la vista, y en concreto, de la testifical-pericial del Sr. Juan Luis, que fue quien introdujo en el debate la posibilidad de que el asentamiento diferencial en las viviendas se hubiese debido a una acometida extraordinaria de agua, tenemos que poner de relieve, que el perito llega a reconocer, que la acometida extraordinaria de agua es una hipótesis, sin que tenga un dato permita saber cuando habría acontecido la accidentalidad que ha provocado los daños, concluyendo así, que si bien existe un daño externo, no puede decir que los propietarios fuesen los culpables, ni quien es el responsable.

Por otro lado, el Juzgado, con el fin de apuntalar que la causa de los daños tuvo un origen súbito por una acometida extraordinaria de agua, excluye la responsabilidad del arquitecto en la elaboración del proyecto, argumentando al efecto, que durante la fase de ejecución, se modificó la formula de cimentación, pasando de zapata a losa, y de una cota de cimentación de 1,8 metros como proponía el informe geotécnico, a 2,5 metros. Dicho lo anterior, éste tribunal estima erróneo el argumento empleado en la sentencia recurrida, ya que para la sala, ante la aparición de nuevos esfuerzos para los que no estaba diseñada la estructura, se han originado unos daños, que no habrían aparecido si se hubiese proyectado adecuadamente la cimentación conforme a la verdadera naturaleza del terreno sobre el que se asientan las viviendas. Así, la cimentación se proyectó sobre la existencia de un terreno limo-arcilloso, cuando la realidad es que la cimentación de las viviendas se asienta sobre arcillas expansivas, de tal modo, que tal y como afirman tanto el perito la demandada Caser como de la actora, si la cata y estudio de penetración del terreno hecho por Geomax en el año 2.006, se hubiese hecho a una mayor profundidad, como ocurre en el estudio geotécnico de Cemosa del año 2.018, se habría detectado la existencia de un terreno con arcillas expansivas, y no un terreno limo-arcilloso, lo que habría permitido adoptar las soluciones constructivas adecuadas para el tipo de suelo sobre el que se asientan las viviendas, evitando el movimiento de las viviendas.

Expuesto cuanto acontece, con revocación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia dictada en la instancia, los demandados deben abonar el importe reclamado por la parte demandante en la cuantía objeto de reclamación sobre la base de la póliza de responsabilidad decenal concertada por la promotora, sin que la indemnización comporte mejora alguna, ya que con la misma se cubre no solo los daños ocasionados en la obra fundamental, sino en la obra secundaria, instalaciones fijas, equipamiento propio y elementos de urbanización, dado que estos daños proceden de unas afecciones estructurales, que han comprometido de forma directa no solo la resistencia mecánica de la edificación sino su propia estabilidad, requisitos éstos últimos, que los demandados no han logrado excluir. Así, sobre la base del informe de fecha 17 de febrero de 2020, elaborado por el arquitecto Sr. Edmundo, en el que se inserta la actualización del 'Informe sobre patologías y recalce en la DIRECCION000, nº NUM001 y NUM000 de La Guardia (Jaén)' -documento nº 22 de la demanda-, corresponde una indemnización a los demandantes de 152.156,22 euros, de tal forma que al Sr. Gonzalo y su esposa le deberán percibir 70.197,84 euros, mientras que el Sr. Ignacio y su esposa, los restantes 81.958,38 euros.

Sobre la cantidad objeto de indemnización, mantiene la aseguradora demandada, que ésta habrá de minorarse al incurrirse en un supuesto de infraseguro, así como por el concepto relativo a la franquicia. Al respecto, sobre la naturaleza y características de las obligaciones asumidas en el contrato de seguro de daños a la edificación debemos primeramente incidir en que el seguro concertado, tal y como consta en sus condiciones particulares, apartado coberturas, se somete a lo dispuesto en el artículo 19 la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, es decir, en cuanto a la garantía por daños estructurales prevista en el art. 19.1.c) del mismo texto legal. Además, en el contrato de seguro, son tomadores los promotores aquí demandados, en quienes concurre también la condición de asegurados, que igualmente tienen para lo sucesivo, los adquirentes del edificio durante el periodo de garantía de la póliza, la cual tiene una duración de 10 años; que incluye daños estructurales a la edificación, según lo señalado en el artículo 19 de la ley 38/199 de 5 de noviembre de la ordenación de la edificación, sin exclusión alguna. Además se incorporan, daños a la obra fundamental, obra secundaria, instalaciones, fijas, equipamiento, propio y elemento de urbanización. Finalmente también está incluido la cobertura de los gastos de demolición y desescombro, originados por un siniestro cubierto por esta garantía con un límite del 10 % de la suma asegurada, y una franquicia del 1% de la suma asegurada. En el análisis de la naturaleza de este contrato, nominalmente de seguro de daños, son pólizas de garantía decenal de daños a la edificación, exigible según lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª para edificios de nueva construcción cuyo destino principal sea el de vivienda. Es decir, la propia Ley de Ordenación de la Edificación lo impone como obligación, permitiendo la Ley cuando se produzca el riesgo asegurado, el optar por la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños, bien por la reparación de los mismos ( STS 21 diciembre de 2010), siendo consecuencia de lo anterior, el que no resulte admisible ni por la vía del infraseguro, ni por la de la franquicia, reducir la imperatividad con la que la LOE disciplina el seguro objeto del procedimiento, pues otra cosa implicaría limitar la responsabilidad inherente a las obligaciones asumidas por el promotor (tomador de la póliza y asegurado) en materia de vicios o defectos de estructura, de obligatorio aseguramiento en la LOE. ( SAP Granada, de 12 de enero de 2018, SAP de Ciudad Real de 5 de enero de 2.018).

En definitiva, no procede minorar la cuantía objeto de indemnización por la que resultan condenados los demandados, sin que quepa acoger la vía de mejora, de infraseguro, o de franquicia alegada por la aseguradora demandada.

QUINTO.- Intereses.

En lo relativo a los intereses de la cantidad objeto de condena y, la petición de que se aplique los intereses moratorios de la LCS, ésto es, el interés del art 20, debemos considerar que según la redacción dada a dicho precepto dispone que se entenderá que el asegurador incurre " en mora cuando no hubiera cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiera procedido al pago del importe mínimo de lo que puede deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro". Frente a ello nos encontramos con el art 20.8 de la LCS, que establece que no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable. Supone una referencia, aunque con otras palabras, a la culpa por parte del asegurador como presupuesto de la mora, porque la LCS impone al asegurador el cumplimiento de una debida diligencia, la de un ordenado asegurador para hacer las investigaciones y peritaciones necesarias para la determinación de la deuda y su cumplimiento en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro.

Aunque sea forzoso reconocer la inexistencia de una doctrina jurisprudencial general en esta materia de la procedencia o no del devengo de intereses, lo cierto es que, como se razona en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2002, " la jurisprudencia de esta Sala evolucionó desde una línea inicialmente menos favorable al asegurado, descartando tales intereses si para determinar la suma indemnizatoria hubiera sido necesario el proceso, hacia una línea más rigurosa para con las compañías de seguros, según la cual para eliminar la condena de intereses no bastaba con la mera incertidumbre de la cantidad a pagar por la aseguradora sino que era preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de la aseguradora a abonar lo que, al menos con toda certeza le incumbía, estaba o no justificada o el retraso en el pago le era o no imputable". Se precisa necesario ponderar en cada caso lo justificado o no de la oposición de las aseguradora al cumplimiento de su obligación esencial de la pronta liquidación del siniestro mediante el pago de la indemnización a los perjudicados, en el bien entendido que esa causa justificada para la no liquidación del siniestro, mediante la oportuna reparación del daño, ha de ser de carácter objetivo no bastando la existencia de un proceso judicial para justificar su no imposición, pues como gráficamente razona el TS en sus sentencias de 23 de diciembre de 1999 y 7 de mayo de 2001, "siempre un jurista pueda encontrar causa, real o ficticia, que le sirva de apoyo para razonar el impago". Se trata, por tanto, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; en este sentido la STS de 29 de noviembre de 2005 recoge los distintos supuestos en los que la doctrina legal estima que concurre una circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorio ex artículo 20.8 º de la LCS. Dice dicha sentencia que: "La Ley de Contrato del Seguro , en este punto, en lugar de hacer una referencia a la existencia de culpa por parte del asegurador como presupuesto para que incurra en mora, emplea unos términos que, en definitiva, son semejantes, al requerir para que el asegurador incurra en mora que el resultado del incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se deba a una conducta irresponsable del asegurador y que la causa de mora no esté justificada. La mora está fundada «en una causa justificada» si no están determinadas las causas del siniestro (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador); si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador; si determinadas las causas del siniestro, surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc. A estos efectos, cabe recordar la opinión que estima que no puede imputarse al deudor responsabilidad por los daños y perjuicios que, actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria. La doctrina jurisprudencial se ha orientado, con carácter general, en el sentido de que el aforismo in illiquidis non fit mora, aplicable a supuestos muy variados en su tipología, pero centrados, sustancialmente, en aquellos casos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se fije mediante la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuada, en su aparente automatismo, por la relativamente reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala que introduce importantes matizaciones en su aplicación, a su vez entroncadas con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que tiene un carácter meramente declarativo, pues mediante ella se declara el derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haber sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos al acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma ordenada, aun cuando fuere menor que la por él reclamada, desde el momento en que se exigió judicialmente su pago. Quedan fuera de esta aplicación de la obligación de pagar intereses moratorios en la forma establecida por esta moderna jurisprudencia aquellos supuestos, como dice la sentencia de 5 de marzo de 1992 «en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, supuesto de excepción que concurre en este caso en que, no sólo ha sido necesaria la resolución judicial para determinar si existía o no ese deber de restitución que se reclama, sino que ha sido necesario diferir al trámite de ejecución de sentencia la fijación del "quantum" ante la imposibilidad de establecerlo en el fallo». Por consiguiente, con arreglo a esta orientación jurisprudencial, la mera iliquidez no es por sí misma excusa razonable para que el asegurador pueda demorar el pago, pero sí pueden surgir circunstancias que hagan precisa la liquidación de la deuda, como acontece cuando, si bien no es preciso determinar si el siniestro está cubierto por el contrato de seguro, sí se hace necesario cuantificar la responsabilidad del asegurador, habida cuenta de la indeterminación de la cuantía reclamada en la demanda, hasta el punto de que se deja su fijación al trámite de ejecución de sentencia", o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 ).

En el presente caso, las dudas que pudiesen suscitarse a la demandada sobre la cobertura del siniestro no puede justificar el retraso en el pago de la indemnización, es más, ni siquiera la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora ( SSTS de 7 de enero de 2010, RC n.º 1188/2005 y de 8 de abril de 2010, RC n.º 545/2006 ). Con lo cual, conforme a la argumentación mostrada en el fundamento de derecho anterior, se puede afirmar que la negativa a pagar, debe considerarse como un mero pretexto sin justificación alguna. De este modo, desde la perspectiva de Caser, los argumentos que daba para ello no pueden ser considerados razonables, sin que pueda considerarse que estamos ante una cuestión jurídica, que solo con las pruebas practicadas se ha podido aclarar, sin que por otro lado, haya sido necesario este procedimiento para resolver las dudas que existían acerca de si estaba o no obligada la aseguradora a indemnizar a los beneficiarios de la póliza, por lo que queda justificado la imposición del interés del art 20 de la LCS, y todo ello, sin perjuicio de los intereses del art. 576 de la LE.C.

SEXTO.- Costas en la instancia.

En materia de costas, al haberse estimado integramente la presente sentencia, según lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C., se imponen las costas a los demandados.

Respecto de las costas derivadas de la intervención del arquitecto Don Conrado, se pronunció expresamente la Sentencia de ésta sala, de fecha veintisiete de Diciembre de dos mil trece dictada en el Roj: STS 6669/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6669, en los siguientes términos: "En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.

En este sentido, en la Sentencia 735/2013, de 25 de noviembre , ya declaramos que "la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar que hubieran de soportar estos sus propias costas". Razonábamos, a continuación, que el pago de estas costas "no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos, pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos..."

El el presente caso, el tercero interviniente no tiene derecho a ser resarcido de las costas judiciales por cuanto entiende esta Sala que su llamada al proceso está justificada, desde el momento en el que de la sentencia se desprende su responsabilidad, en concreto, en el fundamento de derecho cuarto. En conclusión de lo anterior, no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas al tercero interviniente Don Conrado, debiendo éste hacerse cargo de las costas causadas en su instancia, por cuanto se entiende justificada su intervención y llamada al presente procedimiento.

SEPTIMO.- Costas en la alzada y depósito.

Estimado el recurso de apelación formulado por los demandantes, no procede imponer las costas de esa alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2 de la LEC) .

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso de apelación formulado por los demandantes, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.