1. DECLARO la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario fecha, suscrito entre las partes en todos los contenidos relativos a la cláusula MULTIDIVISA, extendiéndose dicha nulidad a los apartados que la complementan subsistiendo el contrato sin dicha, DECLARANDO QUE EL importe adeudado era el saldo vivo de la hipoteca referenciada a euros disminuido en la cantidad ya amortizada y todo ello con imposición de costas."
PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo en fecha 22 de enero de 2025, rechaza la excepción de caducidad y de prescripción invocadas por la parte demandada y tras citar jurisprudencia del Tribunal Supremo así como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia, considera que con la prueba practicada no puede concluirse que la entidad prestamista diera cumplimiento al deber de información respecto de las cláusulas multidivisa no cumpliendo la entidad con el deber de transparencia por cuanto el prestatario no recibió información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a la misma. Considera que la actora ostenta la condición de consumidora pues el contrato fue suscrito a título personal y no para financiar ninguna actividad empresarial y que no resulta aplicable la doctrina de los actos propios ni la de retraso desleal. Por lo que declara la nulidad de todas las cláusulas relativas a la opción multidivisa con efecto retroactivo desde su inicio. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
La representación procesal de BANKINTER S.A. no se conforma e interpone Recurso de apelación en el que sostiene: a) la prescripción de las cantidades abonadas de más a razón del préstamo multidivisa ejercitada junto con la acción de nulidad por abusividad. El dies a quopara el inicio del cómputo de la prescripción es cuando la acción pudo ejercitarse, momento que no puede situarse más allá del año 2016 cuando la proliferación de sentencias, noticias y campañas publicitarias alcanzaron su máximo nivel, máxime teniendo en cuenta que el préstamo se canceló en el año 2015 y que el plazo es de cinco años no habiéndose efectuado reclamación extrajudicial hasta julio de 2.024; b) la parte actora no acredita su condición de consumidora. Siendo que la carga de la prueba le incumbe a quien la alega; c) ausencia de defecto de información e incorrecta e incompleta valoración de la prueba efectuada en la Sentencia de Instancia. La parte prestataria fue la que solicitó el préstamo en francos suizos para beneficiarse de un tipo de interés notoriamente inferior al del EURIBOR asumiendo no obstante el riesgo de fluctuación del tipo de cambio. Y la decisión de cambiar de divisa de endeudamiento a yenes japoneses ha respondido a una decisión libre y voluntaria de la parte actora. Sostiene que en el concreto caso ha existido una negociación previa y no ha existido un desequilibrio en perjuicio de la parte prestataria. Para apreciar la existencia de un desequilibrio se ha de estar al momento concreto de la suscripción del préstamo y no a su evolución posterior. Hechos por los que solicita se dicte sentencia que estimando íntegramente el recurso de apelación revoque la sentencia de primea instancia y desestime la demanda con imposición a la actora de las costas de la primera instancia.
La representación de Dª. Carla presentó oposición al recurso de apelación formulado de contrario defendiendo la corrección de la resolución dictada cuya confirmación interesa con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
SEGUNDO.-CONDICION DE CONSUMIDOR.
La sentencia 232/2021, de 29 de abril, respecto a la condición de consumidor vino a expresar: "1.- Conforme al art. 1.2 de la Ley de Consumidores de 1984 , vigente a la fecha de suscripción del contrato, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. "Esta identificación del consumidor con el destinatario final del producto o servicio fue la que impregnó la jurisprudencia que interpretó la Ley de Consumidores de 1984 y el sentido de su posterior reforma (así, SSTS 568/1999, de 18 de junio ; 992/2000, de 16 de octubre ; 179/2002, de 28 de febrero ; 891/2004, de 21 de septiembre ; 963/2005, de 15 de diciembre ; 406/2012, de 18 de junio ; o 157/2014, de 28 de marzo ). "A su vez, el art. 3 del Texto Refundido de 2007 (TRLGCU) matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"."2.- No obstante, cualquiera de las dos definiciones (que no están tan alejadas como la recurrente pretende, pues ambas giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial) debe ser interpretada a la luz de la Directiva 93/13/CE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. De modo que, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C- 464/01 ). "Por lo que, como declaramos en las sentencias 356/2018, de 13 de junio , y 230/2019, de 11 de abril, el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). "3.- Como recuerda la mencionada sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: ""El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). ""Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada)". "4.- Asimismo, la STJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19 (relativa a una comunidad de propietarios) afirmó que la Directiva no se opone a que los Estados miembros: ""pueden aplicar disposiciones de esa Directiva a sectores no incluidos en su ámbito de aplicación (véase, por analogía, la sentencia de 12 de julio de 2012, SC Volksbank România, C-602/10 , EU:C:2012:443 , apartado 40), siempre que esa interpretación por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales garantice un nivel de protección más elevado a los consumidores y no contravenga las disposiciones de los Tratados". "Es por ello por lo que nuestra legislación de consumidores, ya desde la Ley de 1984, ha ampliado el concepto de consumidor a las personas jurídicas, siempre y cuando actúen sin ánimo de lucro. "5.- En el caso que nos ocupa, la prestataria era una asociación deportiva y que dedicara el préstamo a la mejora de sus instalaciones no implica ánimo de lucro, pues entraba dentro de sus finalidades no lucrativas el mantenimiento de sus propiedades. Que la asociación, a su vez, sea socia de algunas sociedades mercantiles (Reial Club Nautic Tarragona S.L. y Nautic Tarragona S.A.) no empece lo anterior, pues las mismas eran ajenas al contrato litigioso, hasta el punto de que, según consta en las actuaciones, se constituyeron con posterioridad a su celebración. "La parte recurrente incide en que la prestataria está dada de alta el impuesto de actividades económicas como gestora de instalaciones deportivas y organizadora de eventos y competiciones; pero no tiene en cuenta que, al mismo tiempo, está incluida en el régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. "6.- Para que pudiéramos considerar que la mejora de las instalaciones deportivas financiada por el préstamo se enmarcó en un ámbito o finalidad empresarial, tendría que haberse acreditado en la instancia que estas instalaciones eran objeto de una explotación económica por el club. Ya sea mediante la organización de eventos con los que obtuviera una ganancia económica lucrativa o la cesión de las instalaciones a terceros a cambio de un precio; ya fuera, en algunos casos, a través de sus propios socios, cuando la cuantía y significación de los cuotas y derechos de uso fueran tan relevantes que encerraran una forma de explotación económica. Nada de esto nos consta que haya sido declarado probado en la instancia. "Tampoco se ha probado que el préstamo tuviera una doble finalidad (consumo y profesional), por lo que ni siquiera cabe hacer el enjuiciamiento desde la perspectiva del destino mixto y de la actividad residual. "Por ello, con lo acreditado en la instancia, que debe ser respetado en casación, no puede negarse que la asociación demandante actuara en calidad de consumidora en la operación enjuiciada".
La escritura de préstamo hipotecario acompañada a autos nada dice sobre el destino del capital del préstamo y nada se ha probado en la instancia para desvirtuar la condición de consumidora que se atribuye a la parte demandante.
TERCERO.- Esta Sección en sentencia dictada el veintisiete de Septiembre del año dos mil veintitrés (RPL 1.095/2.022) expresó "TERCERO.- El préstamo hipotecario en divisas cuenta hoy con doctrina jurisprudencial consolidada, como evidencian las SSTS 323/15, de 30 de Junio ; 608/17, de 15 de Noviembre ; 599/18, de 31 de Octubre ; 669/18, de 26 de Noviembre ; 158/19, de 14 de Marzo ; 439/19, de 17 de Julio ; 607/19, de 14 de Noviembre , 672/2021, de 5 de Octubre ; 1169/2023, de 17 de Julio , etc.. Por su parte, el TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que, para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales, tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias de 21.3.13 -caso RWE Vertrieb-, 30.4.14 -caso Kásler y Káslerné Rábai- y 20.9.18 -caso OTP Bank-. En lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la sentencia de 20.9.17 -caso Andriciuc-, en su apartado 48 dice: "Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información". Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas. Se dice lo siguiente: "En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistemático en su recomendación JERS/2011/1, de 21.9.11, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera, que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero."
El apdo. 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos del apdo. 50 de la sentencia Andriciuc, añade: "Más concretamente el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera".
CUARTO.- En coherencia con esta línea jurisprudencial, las SSTS de 30.6.15 , 15.11.17 , 31.10.18 , 14.3.19 , 17.7.19 y 14.11.19 , entre otras, explican por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que ofertan este producto. Se declara en las mencionadas sentencias lo siguiente: "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, compresiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro (...). El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que, pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y del pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir, que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo." Como ha destacado la jurisprudencia del TJUE citada, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en la que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no solo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Del mismo modo, conforme a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos de desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado de él. Por lo demás, es cierto que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores, hecho asumido por la STS 608/2017, de 15 de Noviembre , siguiendo la doctrina sentada por el TJUE, lo que fue reiterado en sentencias posteriores. Ahora bien, que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que estos sean considerados un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.".
CUARTO.-DEBER DE TRANSPARENCIA.
La escritura acompañada a autos, recoge una serie de condiciones generales que aun cuando como afirma la parte demandada pudieran surgir de la iniciativa de la parte prestataria de contratar un préstamo multidivisa, ello no supone que las mismas hayan sido negociadas ni que el prestatario conociera la mecánica de su funcionamiento y riesgos inherentes a la misma ni que tuviera completo y cabal conocimiento de la carga jurídica y económica del mismo.
En la parte expositiva se indica que "Los prestatarios conocen y aceptan que a sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato exonerando a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo , incluida la posibilidad de que el contravalor en EUROS pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la cláusula 7ª de las Financieras".Cláusula en la que se contiene una mención predispuesta que refiere que el prestatario ha sido informado de los riesgos asumiendo los mismos, que en modo alguno sirve para subsanar la falta de información precontractual pues estamos ante un producto complejo que exige deber de transparencia en el que a la fluctuación del interés se añade el riesgo de tipo de cambio; deber que tampoco pues entenderse enmendado por los actos posteriores consistentes en el cambio de tipo de divisa - en este caso de "franco suizo" a "yenes japoneses"- pues la abusividad de una cláusula contractual ha de valorarse en el momento de la celebración del contrato, siendo que el cambio del tipo de divisa puede obedecer a un intento de minorar los daños pero en ningún caso supone un conocimiento previo de la carga económica y jurídica de los préstamos hipotecarios multidivisa. A lo que cabe añadir que no consta que se haya informado al prestatario que este tipo de préstamos conllevan un recálculo del capital prestado en función de la equivalencia entre el euro y la divisa extranjera. Lo que conlleva el riesgo que devaluada la moneda nacional en la que el prestatario obtiene sus ingresos aumente la equivalencia de la moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. Por todo lo que no cabe sino concluir que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia.
QUINTO.-Por lo que respecta a la excepción de prescripción de la acción de restitución, se ha pronunciado esta Sección entre otras en Sentencia 426/2024 de 22 May. 2024, Rec. 219/2023 "TERCERO: Por lo que respecta a la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, las SSTJUE de 25 abril 204 (asuntos c-484/21 y c-561/219) establecen una serie de parámetros para resolver esta cuestión. Primeramente se descarta que la fecha de inicio del plazo prescriptivo pueda coincidir con el momento de la celebración del contrato en el que se contienen las cláusulas que se declaran abusivas. Se declara a este respecto en la STJUE asunto c-481/21 que (párrafo 29) "En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr tras la firma de ese contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , EU:C:2021:313 , apartado 63)".Y consecuentemente se concluye que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula". En segundo lugar se descarta que la fecha de inicio del plazo prescriptivo pueda coincidir con la fecha en la que nuestro Tribunal Supremo dictó una Sentencia anterior declarando la abusividad de una cláusula semejante. A este respecto en la STJUE asunto c-481/21 se declara que (párrafo 40) "Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia en la que se declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar". Por ello concluye el TJUE que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".
Y asimismo se descarta en la STJUE asunto c-561/21 que el momento de inicio del plazo prescriptivo pueda hacerse coincidir con la fecha de determinadas Sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Ello es así por cuanto (párrafo 59) "De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica". En consecuencia se concluye que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
Por el contrario, se declara compatible con la Directiva la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, pues el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Se declara que (párrafo 32 de la STJUE asunto c-481/21, y párrafo 35 STJUE asunto c-561/21) "Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 15 y 20 de la presente sentencia". Por ello se concluye en la STJUE asunto c-561/21 que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución".
En el presente caso, no habiendo quedado probado el conocimiento previo por la parte prestataria de la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula multidivisa la acción no habría prescrito.
En atención a tales consideraciones procede el rechazo del motivo del recurso en el que se hace valer la excepción de prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de una cláusula declarada abusiva.
SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas de la alzada al apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
