PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el día 25 de marzo de 2024 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Linares, en juicio ordinario 151/2023, seguido por demanda de Hoist Finance Spain S.L. contra Avelino, Onesimo y Mercedes, se interpuso por la representación de los demandados, sendos recursos de apelación que han originado el Rollo 1171/2024 de esta Sala.
Como datos a tomar en consideración para resolver el recurso, expuestos de forma sucinta, señalamos los siguientes:
a) En la demandaorigen de ese procedimiento, con sustento en contrato de cesión global de créditos de 3 de junio de 2021 entre la aquí demandante y Banco de Santander, y por los impagos derivado del contrato de préstamo de 17 de octubre de 2019 entre Banco de Santander y los demandados - Avelino como prestamista y Onesimo y Mercedes como fiadores, contrato de préstamo incluido en el contrato de cesión global de créditos-, se ejercita en demanda acción de reclamación de cantidad por un total de 32.515'66 euros.
Afirma que el contrato contiene condiciones generales que no son abusivas ya que fueron negociadas y son transparentes tanto desde un punto de vista formal como material. En cuanto al Vencimiento Anticipaddo alega que la parte demandada no ha pagado cuota alguna desde diciembre de 2019, fecha en que el prestatario incumplió por primera vez. Banco Santander dejó transcurrir 5 cuotas hasta que declaró vencido el préstamo. No se reclaman comisiones ni gastos. Entiende suficiente la documental aportada para justificar su legitimación activa la que acredita con el certificado expedido por Notario. Sostiene que la cesión de créditos que al ser global hace imposible aportar las condiciones concretas de la cesión de créditos por aplicación de la Ley de Protección de datos. Finalmente, ofrece un acuerdo o transacción judicial.
b) En la contestaciónse alega por los demandados:
Por parte de Avelino: 1- Falta de legitimación/capacidad ya que no consta poder o apoderamiento alguno; 2. Pluspetición, por el derecho de retracto del artículo 1535 CC. Formula además demanda reconvencionalejercitando acción de retracto pues como deudor tiene derecho a saldar la deuda al mismo precio que pagó Banco Santander. No es obstáculo para ello, afirma, que la venta se haya hecho en globo ya que se puede indivudualizar.
Por parte de Onesimo y Mercedes: 1. con el objeto de ejercitar el derecho de retracto sobre el crédito cedido, artículo 1535 CC, solicita se le informe sobre las condiciones de la cesión que, aunque haya sido una cesión globlal, puede determinarse con el sistema de prorrateo. 2. Falta de legitimación activa ad procesum, pues de la lectura del poder se comprueba que nada se dice sobre quien comparece por la parte demandante. 3.Falta de legitimación activa, ad causam, pues no se acredita la cesión del crédito que se reclama. 4. Compensación judicial de créditos pues al contener el contrato cláusulas que pueden ser nulas y por ello determinar la obligación de devolver lo cobrado de más por esas cláusulas, esa cantidad deberá ser compensada con el importe que se adeude, como en la comisión de apertura (960 euros); demora, una vez cuantificados; y gastos. Son nulas (revisables de oficio) las cláusulas de: renuncia del avalista a los beneficios de orden, excusión y división por falta de transparencia; comisión de apertura (pagina 6 del contrato); intereses de demora (fijados al 24%, cuando el remuneratorio está al 8'75%); Vencimiento anticipado, cláusula octava; Gastos, cláusula segunda; 5. Nulidad de la cesión del crédito por ausencia de consentimeinto de los deudores. 6. La actora no acredita ni el origen ni la cuantía de la deuda.
c) En su escrito de contestación a la demanda reconvencionalalega que no se puede ejercitar retracto sobre un crédito que no es litigioso. El prestatario era empresario y suscribió el préstamo para financiar la adquisición de stock en su actividad empresarial. Se cedió una cartera de créditos por un precio unitario y en globo, sin que se precise el consentimiento de los deudores ni su conocimiento previo. A pesar de ello, intentó notificárselo el 2 de agosto de 2021. Desde septiembre de 2022, fecha en que fue requerido Avelino en el juicio monitorio, han pasado los 9 días previstos en la ley para ejercer el retracto. No concurren los requisitos del artículo 1535 (pag 166)
d) La Sentenciaestima íntegramente la demanda y aunque no se pronuncia expresamente al respecto, ha de entenderse que desesitma la reconvencional al rechazar la posibilidad de retracto. Razona para ello que sí goza la parte demandante de legitimación activa ya que el testimonio de cesión y transmisión de crédito de la escritura pública de 3 de junio de 2021, recoge el crédito que se reclama en este procedimiento y es documento suficiente para justificar su legitimación, sin que sea preciso notificar la cesión al deudor para que sea válida. En cuanto al derecho de retracto, afirma que no cabe al tratarse de una cesión en bloque, debiendo tenerse en cuenta que es viable la cesión sin previo consentimiento. Por último, en cuanto a la nulidad por abusivas de ciertas cláusulas del contrato de préstamo, niega tal posibilidad a la vista de que el prestatario no tiene la condición de consumidor pues el préstamo estaba destinado a comprara stock para su negocio.
e) En el recurso de apelaciónse alegan los siguientes motivos:
- Por parte de Avelino: 1. Infracción artículo 23 LEC ya que no consta poder o apoderamiento alguno de la demandante a la procuradora que la representa. 2.Infracción artículo 10 y ss LEC, artículo 86.7 y disposición adicional 1º LGDCU, y 1112, 1198, 1526 a 1530 CC. Ya que la comunicación de cesión de créditos es obligatoria. Como no se comunicó, es nula por lo que carece de legitimació para reclamar. 3.Infracción del artículo 1535 CC y Pluspetición. Si bien se limita a transcribir el referido precepto, una queja del defensor del pueblo, decreto 175/2020 y sentencia del Tribunal Supremo, sin descender al caso concreto qfue nos ocupa.
- Por parte de Onesimo y Mercedes: 1. Es cierto que son fiadores pero tienen la condición de consumidores por lo que procede entrar a resolver la abusividad de ciertas cláusulas del contrato. 2.reitera nulidad de las siguientes cláusulas: renuncia del avalista a los beneficios de orden, excusión y división por falta de transparencia; comisión de apertura (pagina 6 del contrato); intereses de demora (fijados al 24%, cuando el remuneratorio está al 8'75%); Vencimiento anticipado, cláusula octava; Gastos, cláusula segunda. 3.Infracción del artículo 1535 CC , pues no se le ha informado de los datos de la cesión para poder ejercitar el derecho de retracto. 4.Infracción artículo 264 LEC por no presentar poder notarial y no haberse otorgado apoderamiento.
f) En su escrito de oposición a la apelación,la demandante afirma haber aportado toda la documentación objeto de cesión de la que se deduce el importe que se reclama y en que concepto. Cesión que no exige el consentimiento del cedido. En todo caso mandó comunicación al demandado en el domicilio del contrato, el 2 de agosto de 2021 que no consta recogió. Alega que no cabe derecho de retracto al tratarse de una cesión en globo y por precio unitario por lo que no concurren los requisitos del artículo 1535 CC.
SEGUNDO.- Planteada en estos términos la controversia, en cuanto óbice procesal que impediría la continuación del procedimiento, ha de resolverse en primer lugar, la alegada infracción de los artículos 23 y 264 LEC, falta de capacidad procesal,al no presentar la parte actora poder notarial y no haberse otorgado apoderamiento.
No contiene la sentencia apelada razonamiento ni pronunciamiento alguno respecto de este motivo de oposición, pese a haberse alegado en ambas contestaciones a la demanda.
Al respecto es preciso recordar el carácter preceptivo de solicitud previa de complemento de la sentencia dictada en instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 215 LEC. Ello como presupuesto previo para poder resolver en apelación los supuestos de incongruencia omisiva por falta de algún pronunciamiento en la sentencia de instancia.
En este sentido se pronuncia, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de diciembre de 2023 y la de esta Audiencia Provincial de Jaén de 13 de diciembre de 2023, en la que se razona: "Habrá que advertir a las partes apelantes que de existir incongruencia, ante la omisión denunciada en esta instancia, las partes apelantes debieron de interesar el complemento de la sentencia recaída, a través de la vía contemplada legalmente a tal fin, regulada en el art. 215 de la LEC. (EDL 2000/77463)
No habiéndose interesado complemento alguno de la sentencia de instancia por la parte apelante respecto a la omisión de este motivo de oposición, procede el rechazo del motivo alegado.
No obstante, indicar que presentada la demanda, se apreció por el juzgado defecto formal consistente en falta de poder de la Procuradora que la suscribe. Fue por ello que, por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2023, se acordó requerir a la pare demandante para que en el plazo de 10 días subsanara el defecto, bajo apecibimiento de archivo. Por escrito de 24 de marzo de 2023, la procuradora de la parte demandante, Matilde Rial Trueba, aportó documento notarial identificado como "justificante de notificación a terceros" de fecha 3 de noviembre de 2020, que acredita la comunicación a los comparecientes del poder para pleitos otorgado por Hoist Finanace Spain SLU, con n.º identificativo NUM000, entre cuyos apoderados se encuentra la referida procuradora.
Se desestima este motivo de recurso.
TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se opone falta de legitimación activa,infracción del artículo 10 y ss LEC, artículo 86.7 y disposición adicional 1º LGDCU, y 1112, 1198, 1526 a 1530 CC. Ya que la comunicación de cesión de créditos es obligatoria. Como no se comunicó, es nula por lo que carece de legitimación para reclamar.
La cesión de crédito ( Arts. 1526 y ss. CC) , negocio jurídico en cuya virtud el cesionario se convierte en titular del crédito cedido, no precisa para su validez y eficacia del consentimiento (ni siquiera del conocimiento) del deudor, sin perjuicio del pago liberatorio regulado en el artículo 1527, que ni siquiera ha invocado la ahora apelante. Como declaró la STS de 5 de marzo de 2020: "3.1. La regla general en nuestro Derecho es la de la libre transmisibilidad de todos los derechos y obligaciones, salvo pacto en contrario. Así resulta del Art. 1112 CC , conforme al cual "Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario"; de lo que es una manifestación más la regulación del Código sobre la cesión de créditos contenida en sus Arts. 1.526 y siguientes. Siendo la cesión de un crédito un negocio jurídico válido, sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así la sentencia de 30 de abril de 2007 señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: "a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )".
Ello supone que el cesionario, como señaló la citada sentencia de 30 de abril de 2007, en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".
Por su parte, según la STS 581/2023, de 20 de abril: "(...) el contrato de cesión de créditos es un negocio jurídico bilateral en virtud del cual el acreedor-cedente transfiere por actos inter vivos la titularidad de su crédito a un tercero (cesionario), con lo que el crédito se le hace circular ( Art. 1.526 CC y sentencia de 17 de diciembre de 1994 ). [...] En la sentencia 58/2013, de 25 de febrero , asumiendo la doctrina reseñada, señalamos entre los criterios caracterizadores propios de la cesión de contrato, frente a la cesión de créditos, el determinado por su función económica y social: "en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido". Y la consecuencia que provoca el alcance de esos efectos, puestos en relación con el principio de relatividad de los contratos, es la exigencia del consentimiento del deudor cedido en el caso de la cesión del contrato : "a diferencia de la cesión de crédito , por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido , cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada".
Por el contrario, la cesión de créditos "puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente".
En consecuencia, resultando incontrovertida la realidad y el contenido del contrato de cesión, la falta de notificación de la cesión, tal y como se razona en la sentencia recurrida, no privaría de validez y de eficacia a dicho contrato. Sin que tampoco se haya alegado que la eventual falta de notificación le haya ocasionado más perjuicio que la falta de ejercicio del derecho de retracto, de lo que se tratará en el siguiente fundamento.
En este sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Jaén, entre otras, en sentencia de 24 de abril de 2024
Se desestima el recurso.
CUARTO.- El tercer motivo de oposición es el referente a la infracción del artículo 1535 del Código Civil, concerniente al derecho de retracto.El recurso de apelación presentado por Avelino en su motivo tercero, se limita a transcribir el referido precepto, una queja del defensor del pueblo sobre falta de transparencia, el decreto 175/2020 y sentencia del Tribunal Supremo, sin descender al caso concreto que nos ocupa. Por su parte el recurso de apelación interpuesto por Onesimo y Mercedes por infracción de este artículo, expone que no se le ha informado de los datos de la cesión para poder ejercitar el derecho de retracto.
En primer lugar, ha de descartarse la consideración del crédito objeto de cesión y aquí reclamado como "litigioso", a los efectos previstos en el artículo 1535 del CC, lo que descarta de plano la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto allí contemplado. Como con toda contundencia declara el AAP Castellón, secc 1ª, de 19-11-2009 ,< CC ("Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó... Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda..."). Pero en el presente caso no se trata de un crédito litigioso, sino de un crédito antes del litigio y reclamado mediante él, pues como señala la STS 8 septiembre 1998 , "la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que un bien es litigioso, desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda". Con ello, esta caracterización de un bien o derecho como "litigioso " está haciendo referencia a la existencia de un procedimiento contencioso del que sea objeto el bien o derecho vendido>>.
Es decir, el incumplimiento de una obligación, como aquí acontece, no convierte al crédito existente, vencido y objeto de reclamación en "litigioso". En la misma línea, en la muy reciente sentencia de esta Audiencia Provincial de Jaén de 19 de septiembre de 2024 ,con cita de las SSTS de 13 de septiembre de 2022, y la nº 690/1969, de 16 de diciembre, decíamos que se < artículo 1535 de nuestro Código Civil , "crédito litigioso ", es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litispendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración". Por su parte, la sentencia 976/2008, de 31 de octubre , declaró que, a efectos del Art. 1535 CC , se consideran créditos litigiosos: "aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1903 y 8 de abril de 1904 ), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex Art. 496.2 LEC )". Y precisó que: "[el] vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible, acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( Art. 1459.5º CC ) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto "se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles">>.
Por otra parte, y coincidiendo en este punto con el Juzgado a quo, es doctrina jurisprudencial consolidada la que proclama que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por una sucesión universal, y no de forma individualizada. En el mismo sentido se pronunció la sentencia del TS nº 464/2019, de 13 de septiembre. Y así se reitera en la STS 505/2020 de 5 de octubre.
En el presente caso, como evidencia la documental aportada con la demanda, nos hallamos ante una cesión en bloque o en globo de un conjunto total de créditos, por lo cual no existe la transmisión de un crédito individualizado que pueda servir de base al retracto que predica.
Decidiendo un caso bien similar, la muy reciente SAP de Castellón, secc 3ª, de 28-9-2023 ,expresa que "Por lo tanto, el crédito frente a los actores no fue transmitido (...) aislado, esto es, de forma individualizada y como consecuencia de una negociación entre cedente y cesionario sobre las características y precio que habían de convenir para la transmisión. Fue objeto de una cesión en bloque integrando una cartera junto con otros, sobre cuya pluralidad es indicativo que el precio conjunto, pues conjunta fue la cesión, ascendió a 236 millones de euros".
Así las cosas, tal motivo del recurso también habrá de rechazarse.
QUINTO.- En cuarto lugar ha de resolverse el motivo de oposición alegado por los demandados Onesimo y Mercedes, concerniente a su condición de consumidory por ello, serles de aplicación la legislación de consumo. En concreto el artículo 3 de la LDCU, artículo 2b) de la Directiva 93/2013 y jurisprudencia que lo interpreta.
La sentencia niega a los mismos la condición de consumidores ya que el contrato de préstamo que ligaba a las partes, en el que ellos intervenían como avalistas, tenía por objeto la actividad profesional del prestatario, su hijo Avelino.
Afirman los apelantes que no han mantenido ni mantienen ningún tipo de relación laboral o mercantil con su hijo. Su actuación como avalistas lo fue como consumidores y no como empresario o profesional. Es por ello que interesa la nulidad de las cláusulas que expone al entenderlas abusivas.
Al respecto de la condición de consumidores de los avalistas de un préstamo destinado a actividad financiera, procede traer a colación lo resuelto por esta Audiencia Provincial en auto de 5 de octubre de 2023.
Indicábamos entonces: "SEGUNDO.- La STS de 28 de mayo de 2018 , vino a establecer que: "El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.
En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.
Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), y se concertó en el marco de su actividad empresarial, por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.
Más complejo resulta el contrato de fianza.
Hay que poner de manifiesto en primer lugar, tal y como ya nos pronunciamos en Auto de 7 de septiembre de 2022, que: "la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.
A todo lo anterior ha de añadirse que la carga de acreditar la condición de consumidor, concepto que ha de interpretarse con carácter restrictivo, la ostenta quien la alega, al constituir un hecho positivo y en función asimismo al principio de facilidad probatoria ( apartados 1 y 7, artículo 217 de la LEC , en relación con el artículo 557.1.7° de la misma Ley procesal ). Así, el AAP Tarragona, secc 3ª, de 4-3-2021 , declara que "impera el criterio restrictivo en la interpretación del concepto de consumidor que determina la jurisprudencia europea ( STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 ) (EDJ 2019/3605)". Y que "Lo cierto es que la doctrina mayoritaria, y la doctrina de esta Sala en numerosas resoluciones, ha considerado que corresponde a quien alega la condición de consumidor la carga de acreditar dicha condición".
En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), en sentencia de 5 de mayo de 2015 declara: "Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor , que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor ) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios ) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)".
La SAP de Granada (sección 3ª), de 19 de octubre de 2017 : "Al no acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios. "
TERCERO.- En un supuesto como este, al hilo de los fiadores que lo son de mercantiles, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha "(p)rotección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar " (apartado 25).
A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal". En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).
Con lo cual resuelve el ATJUE que:
"los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".
La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:
"Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (EDL 1993/15910 ), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente".
En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un "vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.
La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.
Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 , ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006 , § 34):
" De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado".
Con el término "gerencia" que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.
Esta doctrina se recoge por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de noviembre de 2020 , en los siguientes términos: "Condición legal de consumidor . Vinculación funcional . Pronunciamientos precedentes. 1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores , se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 , y 204/2020, ambas de 28 de mayo . Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (EDJ 2015/145407), Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 (EDJ 2015/282647), Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 (EDJ 2016/191785), Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman). 2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas: a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor , porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia. b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor . c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor , porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil. d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor".
-Pues bien, aplicando lo expuesto al presente supuesto,considera esta Sala, a diferencia de lo resuelto en la sentencia apelada, que a los fiadores ha de considerárseles consumidores ya que se trata de dos personas físicas de las que no consta vinculación alguna con la actividad mercantil llevada a cabo por su hijo prestatario. Y ello es así pues ni consta acreditado que fueran administradores o gerentes de empresa alguna ni que tuvieran participación en la misma ni que hayan desempeñado actividad profesional relacionada con la operación afianzada.
SEXTO.- Gozando los apelantes pues de la condición de consumidores, ha de entrar esta Sala a resolver respecto de la nulidad de cláusulas alegada en la apelación.
- Cláusula de afianzamiento con renuncia a los beneficios de orden, excusión, división (condición general tercera).Afirma que no supera el control de transparencia al no haberse proporcionado información entre la condición de fiador y la condición de fiador obligado a pagar al acreedor sin hacer antes excusión de todos los bienes del deudor. No acredita haber intentado cobrar el importe del prestatario y que éste no posea bienes suficientes para hacer frente a la deuda.
Sobre la validez de esta cláusula ya se ha pronunciado esta Audiencia en sentencias de 31 de octubre de 2024 y 19 de mayo de 2022 ,entre otras. Decíamos en la primera de ellas que: "TERCERO.-Por lo que respecta a la clausula de fianza solidaria con pérdida de los beneficios de excusión, división y orden, por la que se legitima pasivamente a los demandados Don Luis María y a Doña Antonieta, se insiste en ésta alzada en la falta de legitimación pasiva, ya que se estima que la cláusula es nula por falta de superación de los controles de transparencia y negociación.
Al respecto, ésta Sala va a seguir los criterios actuales del Tribunal Supremo, expresados básicamente en la sentencia de 27-1-2020 , que fueron reiterados en las posteriores de 29-11-2021 y 21-10-2022 . Así en la sentencia 56/2020 de 27 de enero , cuya doctrina ha reiterado la sentencia 101/2020 de 12 de febrero , ha destacado el carácter diferenciado del negocio que da nacimiento a la obligación principal, en este caso, préstamo con garantía hipotecaria, y el que constituye la fianza, con independencia de que ambos se formalicen o exterioricen en un mismo documento, como sucede en el caso litigioso. Dicho ésto, la ya reseñada Sentencia del Tribunal de 27 de enero de 2020 , señala que: "dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador". También puede ser objeto de control de abusividad en cuanto a la totalidad de la fianza, aunque esta sea un contrato accesorio pero distinto del préstamo garantizado, desde la perspectiva de una posible imposición de garantías desproporcionadas al riesgo garantizado".
En el presente supuesto, el contrato es suficientemente claro respecto al alcance de la fianza solidaria cuando en su condición general tercera indica "... obligándose solidariamente también entre sí, con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión, división y cualquier otro que, con carácter general o particular, pudieran corresponderle".Literalidad que impide cualquier debate sobre su alcance y consecuencias y que faculta a la entidad bancaria a reclamar la totalidad de la deuda a cualquier de los deudores solidarios, sea al prestatario principal o al fiador, o, como es el caso, a ambos conjuntamente. Y ello conlleva, obviamente, la improcedencia de la observancia de los principios de excusión y división propios del pacto de fianza, pues el art. 1830 del Código civil declara que la excusión no tiene lugar cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella y cuando, como es el caso, se haya obligado solidariamente con el deudor; y el art. 1837 del mismo texto añade que el beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal.
En conclusión, superando la cláusula los controles de inclusión y transparencia, se desestima el recurso en este particular.
- Comisión de apertura (condición general quinta).La considera nula de pleno derecho por no haber existido negociación previa, ser impuesta y abusiva ya que se cobró por ella la suma de 960 euros. Respecto a Gastos a prestatario (condición general segunda).Se trata, afirma, de una condición general impuesta y no negociada. Siendo abusiva por cuanto no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos.
Ninguna nulidad cabe acordar respecto de las mismas toda vez que se encuentran ubicadas en el contrato de préstamo por lo que sólo afectan al prestatario y no a los garantes. Además de que ya fueron abonados en el momento de constituirse el préstamo.
Se desestima el recurso en este particular.
- Interés de demora (condiciones particulares).Lo considera abusivo por haberse fijado en un 24%, cuando el remuneratorio se pactó al 8'75%.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y en concreto su Sentencia del Pleno de fecha 22 de abril de 2015, a las que debemos añadir las de la misma Sala núm 705/2015, de 23 de diciembre, y núm. 79/2016, de 18 de febrero, entre otras muchas, considera que se deben declarar nulos estos intereses de demora cuando superen en dos puntos el interés ordinario, lo que concurre en el caso enjuiciado en el que dichos intereses se han establecido en 15'25 puntos por encima del interés anual ordinario pactado, por lo que procede la declaración de nulidad de la cláusula.
También debemos hacer mención a que en las citadas resoluciones se reitera la doctrina de que apreciada la abusividad de la cláusula que fija un interés de demora no debe ser objeto de moderación, sino la supresión del interés de demora pactado y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, por lo que no sería posible el cálculo de otro interés de demora diferente.
Como se razona en la Sentencia núm. 265/2015, de 22 de abril, "el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una reducción conservadora del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución".
En parecido sentido se ha pronunciado esta Sala en auto de 22 de febrero de 2023 .
En consecuencia, el recurso debe ser estimado en este punto, declarando nula por abusiva, y por no puesta, la cláusula del interés moratorios solo en cuanto afecte a los garantes.Al prestatario no afecta tal nulidad toda vez que el mismo carece de la condición de consumidor. Lo que conlleva la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.
- Vencimiento anticipado (condición general octava).La considera abusiva al fijar que el banco podrá dar por vencida la operación y reclamar la suma total adeudada cuando incumpla cualquiera de las obligaciones de pago de alguno de los plazos.
Ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, los Tribunales deben valorar si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios de: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ). De modo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 .
En el presente caso, en la condición general octava, se fijaba como posible motivo de resolución del contrato la falta de pago de alguno de los plazos. Sin embargo, en el presente supuesto, concertado el préstamo el 17 de octubre de 2019, fue el 17 de diciembre de 2019 cuando incumplió por primera vez el prestatario su obligación de pago. Según el certificado de saldo deudor (documento 4 de la demanda), Banco Santander dejó transcurrir cinco cuotas hasta declarar vencido el préstamo anticipadamente. Siendo en mayo de 2022 cuando la cesionaria del crédito decide reclamar judicialmente el pago. Impago que según la demanda, sigue produciéndose a la fecha de la misma.
Es evidente que nos encontraríamos ante un incumplimiento esencial, dado que no se ha satisfecho el importe de las cuotas de amortización y restitución del préstamo, incumplimiento grave en relación con la cuantía que no se ha satisfecho y con la duración de la totalidad de las cuotas que han resultado impagadas. Lo que determinaría la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, por abusiva.
Por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado.
SÉPTIMO.- En cuanto a costas, dada la parcial estimación del recurso de apelación, lo que implica una parcial estimación de la demanda, no procede expresa condena de las costas causadas en la instancia, de forma que cada uno abonará las suyas y las comunes por mitad.
Respecto de las costas de apelación, dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, desestimado que ha sido el recurso de apelación presentado por la Procuradora Susana Prieto Meléndrez, en representación de Avelino, habrá de imponerse a este apelante las costas causadas por la interposición de su recurso, con pérdida del depósito para recurrir. Estimado que ha sido en parte el recurso de apelación presentado por el Procurador Luis Enrique Collado Olmo, en representación de Onesimo y Mercedes, no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de la interposición de su recurso de apelación, con restitución del depósito para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,
