Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MÓNICA CARVIA PONSAILLÉ.
PRIMERO.- LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.
La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la parte actora contra TRAVELTUR HOTELS & REESORTS, S.L. en la que se pretendía la nulidad del contrato privado de aprovechamiento por turnos celebrado con la referida mercantil y que se condene solidariamente a la entidad demandada a restituir a los actores todas las cantidades por éstos abonadas con motivo del contrato de compraventa de un derecho de uso de aprovechamiento por turno sobre un turno turístico y cuya cifra asciende a 16.708 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia en primera instancia, devengándose desde entonces los intereses de la mora procesal. La demandada se encuentra en rebeldía.
Se fundamenta en la citada resolución, por lo que se considera relevante para resolver en esta alzada, lo siguiente:
- La parte actora con su documental no acredita aquellos hechos constitutivos de la acción ejercitada en la demanda, es decir, los elementos fácticos que conforman el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación invoca. El contrato objeto de este procedimiento dato del año 2007, y desde entonces no ha habido ningún problema entre las partes.
- Alegan los actores que no se les ofreció ningún documento de condiciones previas, ni tampoco otro tipo de folleto o documentación que pudiera haber funcionado como oferta vinculante o información alguna detallada del contrato, sus consecuencias o los derechos que les asistían por la ley 42/98 y demás disposiciones del ordenamiento jurídico. Pero esto no está fehacientemente constatado en autos, sino sólo las alegaciones de los demandantes y un contrato de 2007, sin que conste, reiteramos, ninguna queja de los consumidores desde entonces.
- Los fundamentos de derecho invocados por la parte, son ciertos pero no aplicables al presente caso, que adolece de actividad probatoria idónea, por lo que se desestima su demanda.
SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN.
Los actores formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia alegando, en síntesis, que el contrato objeto de la controversia no establece plazo de duración y conforme a la jurisprudencia que cita ello determina la nulidad radical del contrato.
TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.
Para resolver el recurso de apelación debemos de partir de los hechos alegados en la demanda y el contenido del contrato aportado con la misma.
En la demanda se alegó, entre otras cuestiones, que en el contrato de aprovechamiento por turnos celebrado entre las partes el 2 de junio de 2007 "No se define cuando finaliza el contrato ni su duración".
Examinado el contrato aportado con la demanda se comprueba que, efectivamente, estamos ante un contrato de aprovechamiento por turnos sujeto al régimen normativo recogido en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias; y que en el mismo no se estipula su duración.
Sentado lo anterior, como ha resuelto esta Sala, entre otras, en la sentencia de 2 de marzo de 2023 (rollo de apelación nº 631 del año 2021), con cita de la sentencia de 20 de junio de 2006 , "conviene poner de relieve, como se indica en la Exposición de motivos de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de Uso Turístico y Normas Tributarias, que "para la Unión Europea ha sido, hace ya tiempo, motivo de preocupación la gran cantidad de abusos que se han dado en este sector: desde la propuesta de Resolución sobre la necesidad de colmar la laguna jurídica existente en materia de multipropiedad, que fue presentada al Parlamento Europeo de 17 de octubre de 1986, hasta la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido". Existía, además, en la Unión europea el convencimiento de que el problema radicaba, no sólo en la falta de una concreta legislación, sino también, y sobre todo, en que el consumidor estaba especialmente desprotegido, dada la posición de dominio de las sociedades vendedoras y gestoras de estos servicios de "time sharing" con respecto al comprador, utilizándose en el tráfico jurídico contratos-tipo que funcionan como contratos de adhesión prefabricados que se imponen al consumidor, empleándose, también, técnicas de venta agresiva, muchas veces con publicidad engañosa, con ofertas momentáneas, promesa de premios, premura en la firma de los documentos esenciales de la venta, impidiendo una reflexión sosegada en el adquirente, hasta el punto, en muchos casos, de quedar viciado el consentimiento por error ( Art. 1266 CC , STS 17/10/89 ). Por ello, se estableció en la Directiva, como dos pilares esenciales de este tipo de contratación, e íntimamente relacionados entre sí, el deber de información y el derecho de desistimiento unilateral, que quedan, obviamente, recogidos, en la Ley 42/98 (Arts. 8 , 9 y 10 )".
... con una duración indefinida, en contra de lo dispuesto por el Art. 3 de la Ley 42/1998 , que establece que la duración máxima del régimen de aprovechamiento por turnos será de 50 años.
De esta manera, se infringía el Art. 1.7 de la mencionada ley , según el cual "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos".
La trascendental STS de 15 de enero de 2015 , dictada en unificación de doctrina, y ello ante la existencia de resoluciones contradictorias de las Audiencias Provinciales, también en un caso en que no se reflejaba la duración del contrato, declaraba lo que sigue: "En el caso presente no está determinada la duración del contrato, pero resulta obvia la intención de las partes de atribuirle en todo caso una duración superior a los tres años que es el mínimo previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 , con un máximo de cincuenta años, por lo que ha de resultar aplicable la previsión del artículo 1.7. Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de "cualquier otro derecho" no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado. No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1º), que en este caso habrían de constar respecto de cada uno de los nueve complejos turísticos a los que el contrato se refería, sino también la mención expresa a la naturaleza "real o personal" del derecho transmitido, haciendo constar "la fecha en que el régimen se extinguirá" de conformidad con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2º). Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contratos".
La posterior STS 96/2016, de 19 de febrero , viene a reproducir los anteriores razonamientos, en la medida en que se encuentra ante un supuesto sustancialmente idéntico; y pasa a declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley , que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato".
En virtud de dicha doctrina jurisprudencial, reiterada por otras posteriores, no puede sino prosperar el recurso de apelación pues, con cita de la mencionada resolución, " ... la transmisión del derecho de aprovechamiento por turnos de un apartamento turístico tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, ha de ser conforme a lo establecido en dicha norma, también en cuanto a la duración máxima prevista en la mima, sin perjuicio de respetar el régimen establecido con anterioridad a su entrada en vigor y las transmisiones que se hayan realizado conforme a él antes de aquel momento, vigencia que principió el 5 de enero de 1999. Así pues, la interpretación que hace la parte recurrente de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/1998 es contraria a la jurisprudencia establecida al respecto. En concreto, a la citada STS -Sala 1ª, Pleno- nº 774/2015, de 15 de enero , según la cual: "I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la Exposición de Motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble. Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 -relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido-, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad -artículo 1, apartado 7-".
En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -"[...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción"-.
Esa norma es completada por la de la Disposición Transitoria Segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.
Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]"-, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".
Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que se eligió en el contrato, a la vista del tenor de su exponendo II.
Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la Disposición Transitoria Segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.
No se operó así por la codemandada Blue Millenium, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Juzgado a quo.
En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS 96/2016, de 19 de febrero , ya citada , 196/2016 de 29 de marzo , 630/2016 de 25 de octubre o la 284/2018, de 18 de mayo , entre otras muchas.
La consecuencia de configurar la duración del contrato por la que se trasmite el aprovechamiento por turnos como indefinida es su nulidad radical conforme al Art. 7.1 de la Ley 42/1998 , según se desprende de las sentencias citadas y de muchas otras como 516/2017, de 22 de septiembre , 549/2017, de 11 de octubre , 679/2017, de 15 de diciembre , y 284/2018, de 18 de mayo .
Y dicha jurisprudencia, en contra de lo argumentado por la recurrente, se refiere tanto a la trasmisión de un derecho personal, de una membresía, como a la trasmisión de un derecho real. Así resulta, por ejemplo, de la STS 630/2016 de 25 octubre , antes mencionada. Y también del Auto TS de 30/5/2018, dictado en el rec. 4202/2017 .
En el mismo sentido, y a partir de la doctrina sentada por el Alto Tribunal, decidiendo supuestos idénticos de contratos de esta naturaleza con duración indefinida, concertados con la misma demandada "Blue Millenium" se viene pronunciando ya la práctica unanimidad de nuestras Audiencias Provinciales. Así, la sentencia de la AP de Ciudad Real, sección 1ª, de 30 de marzo de 2017 , declara que "Esta doctrina ya permite mantener la nulidad de pleno derecho decretada en la sentencia ex Art. 1.7 de la citada Ley, absoluta ineficacia que deviene igualmente por la vía de la falta de inscripción, puesto que antes de concertar este tipo de contratos, la ley exige que se haya formalizado el régimen de aprovechamiento por turno de los inmuebles, el que con el Art. 4.3 de la Ley "se constituirá mediante su formalización en escritura pública, y se inscribirá en el Registro de la Propiedad. (...)". No está constituido el régimen exigido por la ley y la consecuencia sigue siendo la aplicación de lo dispuesto en el citado Art. 1.7 de la Ley, es decir "la nulidad de pleno derecho". También proclama la nulidad de ese contrato la SAP de Baleares, sec. 4ª, de 22-5-2020 , por tal razón y haciendo aplicación de la normativa de condiciones generales de la contratación, diciendo "En cuanto a las causas de nulidad de los contratos, no solo es de debe estarse a lo dispuesto en la norma especial, la repetida Ley 42/98, pues debe recordarse que la aplicación concreta de una normativa no excluye desde ningún punto de vista la aplicación de otras leyes que incidan directamente en el supuesto enjuiciado. En este caso debe, pues, tenerse también en cuenta lo dispuesto en la Ley de Consumidores y Usuarios, pues nos hallamos en un caso de los contemplados dentro del ámbito de la misma, contrato de adhesión, pues como tal debe denominarse al que se formalizó el suscrito en el caso que nos ocupa. También resultaría de aplicación la Ley de Condiciones generales de la contratación evidentemente es de aplicación la normativa general sobre obligaciones y contratos contenida en el Código Civil (Arts. 1.300 y concordantes). Como se ha adelantado, nos encontramos ante un contrato sujeto a la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (26/1984 de 19 de julio) y al Real Decreto 515/1989 de 21 de abril, pues el contrato objeto de la litis es sin lugar a dudas (y al margen de su denominación) un contrato de adhesión sujeto a condiciones generales redactadas, previa y unilateralmente, por la parte vendedora para aplicarlas a todas las personas con quienes los celebre ( Art. 10 de la Ley 26/84 ), y examinado desde esta óptica debe concluirse que el clausulado del contrato en cuestión no reúne las notas de claridad, concreción y sencillez, en lo referente a la naturaleza y facultades del derecho adquirido, que necesariamente deberían plasmarse, infracción que, según lo dispuesto en el Art. 10.4º de la ley, conlleva la nulidad del contrato".
Finalmente, citaremos la también reciente SAP Madrid, secc 11ª, de 19-12-2019 , que cita las SS AAPP de Baleares de 23 de junio de 2016 y de Las Palmas -secc 5ª- 27-1-2016 , conforme a la cual "Por lo que hace a la duración del contrato y la cita que se hace en el recurso a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/98 , (...) ha de rechazarse el argumento expuesto por la parte apelada de que con arreglo a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley, se podía establecer en la escritura de adaptación a la Ley 42/1998 la naturaleza indefinida de los derechos todavía no vendidos, como sucede en el supuesto enjuiciado, en que el contrato se firma en el año 2003 y por tanto los derechos se adquieren en dichos años, pues precisamente la Disposición Transitoria Segunda establece que en la escritura de adaptación las entidades vendedoras de derechos, si desean comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamientos por turnos, deberán además constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en la Ley, esto es con arreglo a los límites del artículo 3 o, dicho de otro modo, la Disposición Transitoria Segunda se refiere a los derechos de los regímenes preexistentes, pero no a los derechos que se enajenen en un futuro, una vez en vigor la Ley 42/98 , aun cuando el régimen al que corresponda tales derechos estuviere constituido con antelación (...). En nuestro caso la comercialización del turno no transmitido se ha realizado ya vigente la ley 42/1998 sin haber delimitado el tiempo de duración, por lo que procede declarar la nulidad de pleno derecho del contrato suscrito entre el demandante y Blue Millenium en fecha 25 de marzo de 2000".
El recurso de apelación, en cuanto a la desestimación de la pretensión de los actores relativa a la nulidad del contrato, se estima y procede, pues, que esta Sala asuma la primera instancia en cuanto a los efectos restitutorios derivados de la nulidad del contrato.
La parte actora ha solicitado "Condene solidariamente a la entidad demandada a restituir a los actores todas las cantidades por éstos abonadas con motivo del contrato de compraventa de un derecho de uso de aprovechamiento por turno sobre un turno turístico y cuya cifra asciende a 16.708 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia en primera instancia, devengándose desde entonces los intereses de la mora procesal".
En primer lugar debemos señalar que la petición de condena solidaria debe ser un error de transcripción pues sólo hay una demandada.
En segundo lugar la pretensión de la parte actora, hoy apelante, no puede ser estimada íntegramente por cuanto y como ya fundamentamos en la citada sentencia en un supuesto en el que se cuantifican las cantidades reclamadas mediante el prorrateo de la cantidad total satisfecha por el préstamo, de los años en que los actores habían tenido a su disposición el derecho adquirido y del máximo legal permitido, 50 años, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo. En concreto:
" En efecto, dicho pedimento se ajustaba a la doctrina jurisprudencial existente, de la que es ejemplo la sentencia nº 38/2017, de 20 de enero , según la cual "es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3, en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. En el caso del citado artículo 1.7, se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales>>.
En los casos en que los adquirentes han disfrutado de las prestaciones que el contrato les ofrecía, el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total, sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia, teniendo en cuenta la duración legal máxima, de cincuenta años. En definitiva, no puede privarse de efecto al hecho del aprovechamiento por una de las partes de los derechos que le concedía el contrato para posteriormente pretender el reintegro de todas las cantidades satisfechas, por lo que procede efectuar la oportuna liquidación ( Sentencia del Pleno del TS de 29 de marzo de 2016 , reiterada por las de 30 de mayo y 21 de julio de 2016 ).
Como se apuntaba, la petición formulada a este respecto en la demanda se ajustaba escrupulosamente a dicha fórmula, obteniendo la cantidad reclamada del total satisfecho por razón del préstamo, multiplicada por el tiempo que restaba de duración del contrato y dividido dicho resultado por el período máximo legalmente permitido ...., por lo que no puede hablarse de enriquecimiento injusto, debiendo descartarse también este motivo del recurso y, así, este en su integridad."
En el caso de autos la actora reclama el total del importe que pagó (acreditado el pago con la documental presentada con la demanda) sin alegar ni justificar por qué en el concreto caso habría que condenar a la demandada a restituir la cantidad de 16.708 euros.
Teniendo en cuenta los razonamientos anteriores la cantidad que debe ser objeto de condena asciende a 12.029,76 euros (36 años transcurridos desde la fecha del contrato hasta la presentación de la demanda por el importe pagado y dividida la cantidad resultante entre 50 años), más los intereses solicitados en virtud de los principios de congruencia y dispositivo que rigen en el proceso civil, y lo dispuesto en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, y 576 Ley de Enjuiciamiento Civil (intereses de demora).
CUARTO.-La demanda, pues, se estima parcialmente sin imposición de costas de la primera instancia ( art. 394 LEC) y la no imposición de costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC) .
QUINTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
