PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
Formuló la parte actora, Doña Marí Jose, contra la demandada, WIZINK BANK S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba "A) Con carácter principal, se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes por su carácter usurario -bien por su tipo de interés desproporcionado, bien por estimar que su aceptación fue fruto de la inexperiencia del actor, bien por entender que las condiciones resulten leoninas con las consecuencias legales que establece el artículo 3 de la Ley de la Usura y que se determinarán en ejecución de Sentencia, debiendo la demandada, para su correcta determinación, aportar y entregar copia del cuadro del estado del contrato, del histórico de movimientos y liquidaciones mensuales practicadas desde la fecha en que se suscribió el contrato hasta aquella en que conste la última liquidación efectuada. B) Subsidiariamente, y para el caso de que no se entienda usurario el contrato suscrito entre las partes, se interesa que se declare la nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio y el propio sistema de amortización revolving por no superar el control de transparencia de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la LCGC en relación con el artículo 8 del mismo cuerpo legal , debiendo la demandada proceder a la devolución de todas las cantidades cobradas por su aplicación, con el interés legal desde que tuvo lugar cada cobro. C) Subsidiariamente a las dos anteriores, se declare la nulidad por el carácter abusivo de la cláusula que establece la comisión por reclamación de deuda impagada, condenando a la demandada a reintegrarle todas las cantidades abonadas en virtud de esa estipulación nula, con los intereses desde la fecha en que tuvieron lugar los indebidos cobros. D) En cualquiera de los casos, con expresa imposición de costas a la parte demandada".
Dicha petición se realiza en relación al contrato de tarjeta de crédito suscrito el 28/2/12 con la entidad Citibank con un tipo de interés TAE del 26,82 %.
La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.
Opuso dicha parte, en síntesis, lo siguiente: 1) Solicitó la suspensión del procedimiento en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Castellón de la Plana; 2) El Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de mayo de 2022, núm. 367/022 ya ha confirmado que la TAE pactada en el contrato no es usuraria; 3) Aclara que durante los 10 años que el contrato ha estado en vigor la demandante ha dispuesto de un total de e 10.393,13 € y abonado la cantidad de 15.511,01 €, entendió que siendo la TAE media del mercado que nos ocupa (que es la referencia a la que hay que acudir para realizar el test de usura según la STS 4/3/20), según informe pericial elaborado por Compass Lexecom a la vista de la información que las entidades financieras comunican periódicamente al Banco de España, de entre el 22,8% y el 24,7% para el período de entre 2012 y 2019 (y la TAE media aplicable al año que nos ocupa -2012- del 22,84%), no podía entenderse usurario el tipo pactado en el contrato del 26,82%, TAE que la demandada redujo en marzo del 2020 a un 21,94% tras la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4/3/20, por lo que la demandante ha aceptado estas nuevas condiciones económicas, mediante actos inequívocos como la realización de nuevas disposiciones de crédito. 3) Negó la usura y la falta de transparencia (y abusividad) de la cláusula de interés, así como la abusividad de la cláusula de comisiones; 4) Alegó la excepción de prescripción de la acción restitutoria; 5) Invocó la doctrina de los actos propios por entender que la actora, que ha dispuesto de la tarjeta litigiosa durante más de 10 años, sin interponer ni una sola queja al respecto, no puede venir ahora a solicitar la nulidad del tipo de interés aplicado; y 6) Finalizó alegando que incluso de estimarse la demanda no procedería la imposición de costas a la demandada por existir dudas de derecho.
Celebrada la correspondiente audiencia previa, en la que manifestó la defensa de la demandada desistir de la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí el 18 de enero de 2023, por la que se estimó la demanda y se acordó "DECLARAR Y DECLARO el carácter usurario de la operación de crédito concertada entre los litigantes, declarando nulo el contrato suscrito en fecha 28 de febrero de 2012, por lo que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, lo que se determinará en ejecución de sentencia habida cuenta que no consta que la tarjeta se encuentre cancelada y que, por tanto, continuaría devengando intereses. Las costas se imponen a la parte demandada.".
Razona el Juzgado que "...En el caso que nos ocupa, la tarjeta de crédito al consumo fija la Tasa Anual Equivalente en 26,82%, mientras que el tipo de interés publicado por el Banco de España para operaciones de crédito al consumo en los años anteriores a 2012, era muy inferior, tal como se constata en la documental aportada...",desestimando la excepción de prescripción alegada por la parte demandada por entender que "...la acción para solicitar la restitución de las cantidades debidas nace en momento en que se declare la nulidad del contrato que vincula a las partes y no con anterioridad. Por ello y dado que con la presente sentencia se declara la nulidad del contrato revolving celebrado entre las partes, es en el presente momento cuando comienza el inicio del plazo de prescripción de la acción para solicitar la restitución de las prestaciones derivadas del contrato nulo...".
Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Contraviene la resolución de primera instancia la doctrina del Tribunal Supremo sobre la realización del test de usura aplicando como término de referencia el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalentes, no siendo correcto utilizar la TEDR media publicada en el Boletín Estadístico del Banco de España, debiendo ser tomado como referencia el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolvingcon las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda; 2º De acuerdo con el informe elaborado por Compass Lexecon (uno de los expertos de mayor prestigio internacional en materia competencia y definición de mercados) quedó acreditado que la media de la TAE de las tarjetas generalistas en España para el periodo 2012-2019, oscila entre el 22,8% al 24,7%, datos que coinciden con los reportados por las entidades y publicados por el Banco de España con base en la Circular 5/2012, de lo que resulta que no se ha aplicado por la demandada una TAE notablemente superior a los tipos de mercado, y lo mismo resulta del análisis de otros índices como el publicado por ASNEF, la OCU o ASUFIN, según los cuales no puede hablarse de interés notablemente superior al normal del dinero en términos de usura; y 3º Solicitó la no imposición de las costas de primera instancia aun en el caso de confirmarse la declaración de usura al existir dudas de derecho en relación con la aplicación de la Ley de Usura.
La parte demandante se opuso al recurso.
SEGUNDO.- Contrato de tarjeta revolving.Usura.
1. Acerca de las cuestiones objeto de apelación, la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno núm. 140/2020, de 4 de marzo, ha dicho lo siguiente:
"1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:
...
ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
...
vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico...".
En la sentencia del Alto Tribunal de 25/11/15, sin embargo, como refiere la de 4/3/20, no fue objeto del recurso determinar si, en el caso de las tarjetas revolving,el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España, ya que en la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving),sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación.
A ello se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving,sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.
En la sentencia de 4/3/20 (en la que se analiza un contrato del año 2012) se da respuesta a estas cuestiones del siguiente modo:
"1.-Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.-A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
3.-En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como «interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.-En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.
5.-Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados...".
Las razones por las que el Tribunal Supremo entiende que también en el casoha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolvinges notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, son las siguientes:
"6.-El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
...
8.-Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.
10.-Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como «interés normal del dinero» de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito....".
La reciente sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero, que analiza un contrato suscrito el 3/5/04, reitera la doctrina expuesta en las sentencias de Pleno 628/2015, de 25 de noviembre y 149/2020, de 4 de marzo, y también en las sentencias 367/2022, de 4 de mayo y la núm. 643/2022, de 4 de octubre ,y después de repetir que debe estarse a la categoría específica que corresponda a la operación convenida, se pronuncia sobre varias cuestiones:
-En relación con los índices TAE/TEDR: "...el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE...".
- Respecto de los "...contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".
Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE...".
- Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), "...hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
...
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales...".
2. La resolución de primera instancia concluye, en cuanto al carácter usurario del contrato, que la TAE es notablemente superior a los valores del mercado medio conforme con los parámetros establecidos por el Banco de España (sin indicar cuales) en el momento de firmar el contrato (26,82%).
3. En el caso objeto de análisis, en el contrato de tarjeta suscrito el 28/2/12, se fijó como coindicen las partes al afirmar, una TAE del 26,82%.
El tipo de interés, a partir de marzo de 2020, se redujo a un TIN del 20%, 21,94% TAE, lo que supuso la concertación de un nuevo contrato (conforme con lo razonado por la sentencia del Tribunal Supremo 317/2023, de 28 de febrero).
La parte demandada/apelada mantiene que, como quiera que las estadísticas que publica el Banco de España utilizan un concepto, el TEDR, no homogéneo respecto del pactado en el contrato, la TAE, no es posible realizar correctamente la comparación que exige el test de usura. Sin embargo, como hemos analizado más arriba a esa concreta problemática da respuesta la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero cuyos criterios aplicaremos a continuación.
En la página webdel Banco de España, el tipo medio de interés de las tarjetas de crédito y tarjetas revolving en el año 2012 era el 20,90 % (TEDR, sin incluir comisiones). Si a ese TEDR le añadimos 20 centésimas obtenemos el resultado del 21,10% y si le añadimos 30 centésimas, del 21,20%. Si comparamos este tipo con el pactado en el contrato a que nos hemos referido, éstos no superan a aquél en los 6 puntos a que se refieren la sentencia núm. 258/2023, de 15 de febrero . Si añadimos 30 centésimas la diferencia es menor. Por tanto, debemos concluir que el interés pactado no puede considerarse notablemente superior al normal del dinero por lo que no procede declarar la nulidad del contrato por usurario.
En el año 2020, el tipo medio de interés de las tarjetas de crédito y tarjetas revolving, según la misma página web, era del 18,06%. Si comparamos este tipo con el pactado en el contrato, 21,94%%, éste no supera a aquél en los 6 puntos a que se refieren la sentencia núm. 258/2023, de 15 de febrero . Por tanto, debemos concluir que el interés pactado no puede considerarse notablemente superior al normal del dinero por lo que no procede declarar la nulidad del contrato por usurario.
TERCERO.- Interés remuneratorio. Transparencia. Abusividad.
En el caso de autos se denuncia en la demanda que el contrato de tarjeta suscrito por las partes el 28/2/12 "se encuentra redactado con letra mínima -inferior a 1,5 milímetros-, sumamente agolpada y sin interlineado, lo que dificulta seriamente su lectura y comprensión. Además, el lenguaje que utiliza no es comprensible para un "consumidor medio razonablemente atento y perspicaz" y, salvo error, en ningún lugar del contrato se menciona si quiera que el crédito contratado es "revolving" o "revolvente"..".
El contrato de autos, tanto la copia aportada por la parte actora como la acompañada por la demandada, a salvo de la primera página donde se recogen las circunstancias personales de la parte actora, no resulta legible en modo alguno, habida cuenta del tamaño de la letra extremadamente reducido y lo borroso del documento.
Al respecto del análisis del control de incorporación cuando estamos en presencia de un contrato que no resulta legible nos hemos pronunciado en resoluciones anteriores, como en la sentencia dictada el 18/7/24 (Rollo 1139/22), o en la dictada el 15/10/24 (Rollo 323/23).
En esta última decíamos lo siguiente: "...Al desestimarse la pretensión del demandante de que se declare el contratonulo por usurario, es preciso entrar a conocer de la segunda pretensión, que es la relativa a la nulidad de todo el clausulado y condiciones contenidas en el mismo por no superar el control de incorporación.
El demandante alega en su demanda que al no haber tenido ocasión de conocer las condiciones generales que regulan el contrato,deben tenerse por no incorporadas, haciendo referencia a la ilegibilidad de las mismas, por remisión a una sentencia en que se analizaba una tarjeta revolvingcomo la suya. Y, más adelante, se refiere también al control de transparencia.
El contratode autos es un contratode adhesión, y por tanto sometido a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.
La Ley 7/1988, de 13 de abril se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contratoen el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.
De acuerdo con al art. 5:
a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contratocuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
b) Todo contratodeberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contratocuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas, y
d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia,claridad, concreción y sencillez.
Por otra parte, el art 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, establece:
"No quedarán incorporadas al contratolas siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contratoo cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles,ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparenciade las cláusulas contenidas en el contrato."
Así pues se ha de aplicar en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC ;y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia,claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contratolas que sean ilegibles,ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
La STS 151/2024, de 6 de febrero, señala: La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contratola existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."
La legibilidad de los contratoscon consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ),que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.
Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.
Ninguna de esas dos disposiciones estaba en vigor cuando se suscribió el contratode autos, en el año 2013, pero ya entonces el art. 801.b) TRLGDCU se refería a la "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contratosobre su existencia y contenido". Y, cuando el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de ocuparse de esta cuestión se ha referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no fuese microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio, citada en la sentencia 151/2024, de 6 de febrero).
Pues bien, examinado el contratode autos, que fue aportado por la demandada, sólo resulta legible la página en la que constan los datos personales del actor, sus datos profesionales y los de domiciliación bancaria, pero la totalidad de las "Condiciones Generales de Fidelización de la Tarjeta VISA CEPSA Porque Tu Vuelves",y el "Reglamento de la Tarjeta VISA CEPSA Porque Tu Vuelves",son completamente ilegibles,más allá de los encabezamientos antes transcritos.
La totalidad de las cláusulas, entre las que presumiblemente deben estar las correspondientes a los intereses remuneratorios y cómo operan en el funcionamiento del contrato,se hallan redactadas en una letra diminuta, sin aparecer diferenciadas unas de otras, en una suerte de texto único sin puntos y aparte, y con un interlineado prácticamente inexistente que hace ilegibleel texto, por lo que no podemos entender que supere el control de incorporación o inclusión en cuanto a la legibilidad.
La consecuencia de ello, conforme al artículo 7 de la LCGC, es que no quedarán incorporadas al contratolas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contratoni las que sean ilegibles.
Estas circunstancias impiden considerar y entender qué es realmente lo que se ha contratado y cómo funciona la modalidad del contratosuscrito.
Todo ello comporta, en suma, la estimación de la acción subsidiaria y determina la nulidad radical del contratopor no superar el control de incorporación, lo que provoca, de acuerdo con el art. 10 LCGC que el actor únicamente vendrá obligado a pagar el capital dispuesto, con el interés legal desde cada disposición, y la demandada a reintegrar cualesquiera cantidades abonadas por conceptos distintos a amortización del capital, que devengarán los intereses legales desde la fecha de los pagos, de conformidad con el art. 1.303 CC, debiendo llevarse a cabo la liquidación de dichas cantidades en ejecución de sentencia.
En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, al confirmarse la declaración de nulidad del contrato,aunque sea por distintos fundamentos que la sentencia de primera instancia...".
En el caso objeto de análisis, debemos concluir, en el mismo sentido, en la nulidad del contrato.
CUARTO.- Costas de primera instancia.
Impugna la parte recurrente la condena en costas que realiza la sentencia de primera instancia por entender que aun en el caso de confirmarse la declaración de usura, no procedería dicha condena al existir dudas de derecho en relación con la aplicación de la Ley de Usura.
A la vista de lo razonado en fundamentos jurídicos precedentes y habida cuenta de que se ha desestimado la acción de nulidad con base en la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, y no apreciándose en el caso sometido a enjuiciamiento dudas jurídicas o de hecho que justifiquen apartarnos del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares...."),procede confirmar dicha imposición de costas.
Por todo lo cual, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la resolución de primera instancia.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.
