Sentencia Civil 185/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 474/2024 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Desiderio- acciona frente a la demandada COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA, interesando el dictado de una sentencia por la que:

(i).- Se declare la nulidad por falta de transparencia de la cláusula contractual que determinan los intereses remuneratorios.

Declare que el efecto de la apreciación de la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios es el legal del artículo 3 de la Ley de Usura, por lo que el demandante tiene la obligación de entregar a la demandada únicamente el capital del que haya dispuesto a lo largo de la vida del préstamo.

Condene a la demandada a restituir a la actora todas las cantidades que haya percibido a lo largo de la vida del préstamo y que excedan del referido principal, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda y el interés procesal desde la firmeza de esta sentencia.

Condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

(ii).- Subsidiariamente, se declare la nulidad por abusiva de la cláusula contractual que determina la comisión por reclamación de impagos.

Condene a la entidad demandada a devolver al actor el importe de cada una de las comisiones abonadas por este concepto a lo largo de la vida del préstamo junto con sus intereses legales.

Condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

Refiere la demandante en apoyo de su pretensión que D. Desiderio formalizó con la entidad demandada el 3 de mayo de 2019 un préstamo con tarjeta de crédito sistema Flexipago (con modo de pago a crédito revolving). Que el demandante ha venido realizando a lo largo de la vida del contrato una serie de disposiciones y pagos mensuales, siendo muy elevado el interés aplicado (TAE 24,51%).

Señala que teniendo el demandante la consideración de consumidor, cabe respecto a la estipulación que fija el interés remuneratorio los controles propios de las condiciones generales de contratación, esto es, caben los controles de incorporación y transparencia, controles ambos no superados y que han de hacer devenir nula por abusiva la cláusula de intereses remuneratorios aplicada.

Afirma que el interés remuneratorio se impuso al actor sin haber sido negociada la cláusula en cuestión, ni habiendo sido advertido de las consecuencias de aplicar dicho tipo de interés en un préstamo tan complejo como las tarjetas revolving. Destaca que no se ha informado ni explicado de forma alguna al demandante que el interés del crédito revolving se aplica al saldo deudor y no al principal pendiente de abono.

Termina indicando que en el contrato se ha dispuesto una TAE, pero en la práctica se aplica "otro precio", lo que constituye total falta de transparencia, además de usura.

Aduce asimismo la nulidad por abusiva de la comisión de reclamación por impagados dado que la cláusula que determina dicha comisión impone al actor al cantidad de 15€ a 30€ por cada retraso en el pago del recibo mensual, que en modo alguno se justifica.

La entidad demandada opone a la pretensión deducida de adverso que en mayo de 2019 la actora suscribió, de forma voluntaria, un préstamo denominado Crédito Proyecto, por medio del cual la demandada puso a su disposición un capital de 4.000€, con un TIN anual de 10,89% y una TAE anual de 11,45%. Manifiesta que este tipo de contratos permite la posibilidad de abrir un crédito revolving o cuenta permanente, producto este totalmente distinto al crédito proyecto pues se trata de otra modalidad contractual.

Indica que en el caso concreto, pese a contemplarse la posibilidad de poder abrir un crédito revolving con un TAE que oscila entre el 10,95% y el 24,51% en función de las cantidades dispuestas, no se ha llegado a abrir ningún crédito revolving que haya derivado del referido contrato de Crédito Proyecto, es decir, el Sr. Desiderio no ha hecho efectiva la modalidad de operativa revolving que facultaba el contrato, siendo únicamente llevado a cabo el préstamo personal o crédito Proyecto por importe de 4.000€ a un TIN de 10,98% que equivale a un TAE del 11,45%.

Expuesto lo anterior, manifiesta su absoluta disconformidad con todas las pretensiones aducidas de contrario.

Respecto a la petición principal, muestra su disconformidad con la procedencia de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura a razón de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015. En el presente procedimiento la Tasa Anual Equivalente (TAE) pactada en el contrato de crédito Proyecto se configura dentro del "tipo de interés normal" del dinero en la fecha de suscripción del citado préstamo personal.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, manifiesta que el actor contó con toda la información necesaria y expresada con claridad suficiente para que pudiera conocer el contenido del contrato que, voluntariamente, suscribió, así como que pudo entender, sin género de dudas, la carga jurídico económica a la que se obligó en virtud de un contrato de financiación del cual dispuso desde el año 2019, sin haberse dirigido a la demandada, en ningún momento, para expresar disconformidad alguna.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio contenida en el contrato de tarjeta de crédito "sistema flexipago" en su modalidad revolving número de referencia NUM000 suscrito entre las parte en fecha 3 de mayo de 2019, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora todas las cantidades que haya percibido a lo largo de la vida del préstamo y que excedan del referido principal, más los intereses legales devengados. Se imponen las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Error en la valoración de nulidad de un contrato no activado. Inexistencia de relación contractual respecto al crédito revolving: Advierte que de adverso se pretende declarar la nulidad de una solicitud de crédito revolving, mientras que el contrato suscrito es un crédito proyecto (préstamo personal de 4000€ a devolver en 48 mensualidades de 112€ cada una de ellas al 11,45% TAE), esta modalidad contractual permite activar un crédito revolving posteriormente tras la aceptación de Cofidis, pero esto jamás llegó a suceder por cuanto el suscriptor del crédito proyecto no activó la modalidad de crédito revolving, de modo que, no existe objeto de la pretensión de nulidad respecto a un contrato que no se ha llegado a formalizar.

La sentencia haciendo caso omiso a las alegaciones de la contestación y a la reiteración en el tipo de modalidad contractual, se pronuncia respecto a la nulidad del crédito revolving que no ha sido suscrito por el consumidor.

Este hecho evidencia una clara incongruencia en cuanto a la resolución judicial hoy recurrida, pues no solo no se pronuncia respecto a la inexistencia contractual alegada por esta parte, sino que frente a la nulidad de un préstamo personal solicitado por la parte actora la juzgadora de primera instancia resuelve sobre la falta de transparencia del contrato de crédito revolving que en ningún momento ha sido solicitado por la parte actora.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba. Superación del control material del contrato crédito revolving declarado nulo y no financiado: Indica que la sentencia de instancia, respecto de la superación del doble control de transparencia, concluye que no se supera el control material respecto de un contrato de crédito revolving cuando el único contrato efectuado es un préstamo personal.

Manifiesta su disconformidad con la sentencia de instancia e indica que el préstamo personal suscrito permite la activación (del crédito revolving), pero si no se solicita de contrario no se hace efectiva mediante la concesión del préstamo personal. La Sentencia de primera instancia está entrando a valorar la validez de un clausulado de un contrato que no se ha perfeccionado, pues no se ha solicitado la activación del mismo.

Argumenta y defiende seguidamente -a la luz de los documentos contractuales- que el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la falta de transparencia del contrato discutido en los presentes autos debe ser revertido, declarándose que se supera el doble control de transparencia o que no procede entrar a valorar la validez respecto al crédito revolving que no ha sido suscrito ni perfeccionado como contrato.

Tercero.- Costas: Viéndose estimado el recurso de apelación no procede la imposición de costas a la demandada ni en primera ni en segunda instancia.

Al recurso se opuso la parte demandante invocando con carácter previo la inadmisibilidad del mismo por extemporáneo, al haberse planteado fuera de plazo.

SEGUNDO.- Sobre la inadmisibilidad del Recurso de Apelación.

Procede en primer término y por razones de lógica sistemática examinar la cuestión relativa a la inadmisibilidad del recurso de apelación. Para ello, partimos de la base de que el principio general en nuestro Ordenamiento Jurídico es -por evidentes razones de seguridad jurídica (artículo artículo 9.3 de la Constitución )- que las actuaciones del proceso deberán practicarse en los plazos señalados por la Ley para cada uno de ellos, plazos que son improrrogables ( artículos 132.1 y 134.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) salvo concurrencia de fuerza mayor ( artículo 134.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , que como excepción debe ser apreciada siempre de manera restrictiva.

Al respecto, y con carácter general, el Auto del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2016 declara que atendiendo al principio de improrrogabilidad de los plazos establecidos por el legislador ( artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que rige en nuestro sistema procesal, éstos, fuera de los casos de fuerza mayor que impida cumplirlos (apreciada, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, por el Tribunal), no pueden interrumpirse ni demorarse, produciéndose la preclusión y subsiguiente pérdida de realizar el acto de que se trate una vez transcurran aquéllos, según resulta de lo establecido en el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En similares términos la sentencia del Alto Tribunal núm.- 395/2018, de 26 de junio, declara que "El principio de improrrogabilidad de los plazos, establecido en el art. 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige rigor en la exigencia de cumplimiento de los plazos previstos en esta ley para los distintos actos procesales. En concreto, exige que los plazos previstos para la interposición de los recursos sean respetados y no queden demorados por hechos o incidencias carentes de la necesaria relevancia atendida el carácter taxativo de la previsión legal".

El Tribunal Constitucional vincula el derecho a recurrir al derecho a una tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 70/99), pero en ningún caso se configura como un derecho absoluto, sino que puede quedar sujeto al cumplimiento de determinados requisitos u obstáculos procesales que facultativamente determine la ley ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 40/83). Por consiguiente, el derecho a la tutela judicial efectiva se infringe si la decisión judicial de inadmisión del recurso no se encuentra justificada, se funda en una causa legal inexistente o en un rigor excesivo de interpretación de los requisitos, o ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irracionabilidad lógica (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional núm.- 107/2005, de 9 de mayo).

En el caso concreto, y según consta en autos, la sentencia se notificó en fecha 18 de diciembre de 2023, cumpliéndose el plazo de 20 días hábiles para interponer el recurso de apelación ( artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) el día 31 de enero de 2024 a las 15:00 horas, y el recurso consta presentado el 31 de enero de 2024 a las 14:33 horas, esto es, dentro del plazo legal que establece el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que el mismo no es extemporáneo.

TERCERO.- Sobre la inexistencia de relación contractual respecto al crédito revolving.

La cuestión que en esencia se trae a esta alzada no es otra que determinar si, como mantiene la demandada apelante, el contrato litigioso se ciñe exclusivamente a un contrato de préstamo personal destinado a consumo, sin que se haya activado por el prestatario la línea de crédito a la que se vincula, o, como planteaba la actora en escrito de demanda y acoge la sentencia de instancia, nos encontramos ante un préstamo con tarjeta de crédito y modalidad de pago a crédito revolving.

El examen de la documentación contractual (acontecimientos núm.- 3 y 30 en el visor) nos permite constatar que el 28 de mayo de 2019 las partes suscribieron una solicitud de crédito proyecto,denominado y definido en las condiciones generales como "préstamo mercantil y de la cuenta permanente",en cuya virtud se ponía a disposición de la demandante un capital de 4.000€, con un TIN anual de 10,89% y TAE anual de 11,45%, a devolver en 48 cuotas y/o mensualidades a razón de 112€.

El préstamo en cuestión contenía la opción de activar una línea de crédito que permitiría a la demandante realizar disposiciones de saldo en la modalidad revolving.Dicha opción aparece en la solicitud de crédito bajo el apartado "Firma de los titulares"(y en las condiciones generales como "Firma de la solicitud")en los siguientes términos: "Además del préstamo mercantil, el/los titular/es están contratando una línea de crédito permanente que se rige por las condiciones generales expresadas al dorso; la misma podrá ser activada durante la vigencia del préstamo mercantil o con posterioridad, siempre que se cumplan los criterios de aceptación de Cofidis vigentes en cada momento. La solicitud quedará elevada a la naturaleza de contrato tan pronto se produzca la aceptación por Cofidis. (...)".Indicándose de seguido el coste de la línea de crédito, el tipo de interés aplicable, que varía en función de la cantidad dispuesta, hasta un máximo del 24,51% TAE para disposiciones de más de 9.000€.

Pues bien, de lo dicho se desprende que la línea de crédito no era inherente al préstamo en cuestión, ya que la misma estaba sujeta a dos condiciones, a saber: su activación por el acreditado y a su aceptación por la entidad prestamista; únicamente tras la aceptación por la demandada podía entenderse perfeccionada esa línea de crédito como contrato accesorio al préstamo personal suscrito.

No existe constancia de que la referida línea de crédito hubiese sido activada y aceptada por la demandada; por el contrario, del extracto de movimientos que aporta la demandante como documento núm.- 2 (acontecimiento 4 en el visor), coincidente con el extracto de crédito proyecto que acompaña la demandada con su contestación (acontecimiento 28 en el visor), cabe inferir que dicha activación y posterior consentimiento nunca se produjo, por lo dicha línea de crédito (modalidad revolving) no puede entenderse perfeccionada. Repetimos que la cuenta de crédito revolvingsolo sería operativa a través de una tarjeta, cuya activación quedaba supeditada a que la parte acreditada expresara una manifestación de voluntad pidiendo disponer de la línea de crédito y a que la entidad demandada lo autorizara.

Como venía a concluir la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 14 de julio de 2021 (rec. núm.- 914/2022), en el examen de una tarjeta que resultó ser no de crédito sino de débito, "No se puede examinar y menos declarar nulo lo que no existe. Son estipulaciones que no han llegado a nacer, no han sido aceptadas por la actora"y "ningún juicio de transparencia cabe hacer sobre una cláusula que, por mor de la voluntad de los contratantes, no ha visto la luz".

En definitiva, el contrato existente ha quedado configurado como un mero contrato de préstamo, cuyas estipulaciones no se discuten. No ha llegado a nacer la posible línea de crédito sobre la que las partes debían expresar un consentimiento posterior y diferenciado, ni concurren por tanto los requisitos que los artículos 1258 y 1262 del Código Civil exigen para el nacimiento de una relación contractual diferenciadamente vinculante.

La inexistencia del contrato implica la inexistencia de interés jurídico de la pretensión de declarar la nulidad, por falta de transparencia o por usura, de determinadas cláusulas de un contrato que no ha llegado a nacer y que no podrá nunca perfeccionarse sin la voluntad de la ahora recurrente.

CUARTO.- Comisión por reclamación de impagados.

La estimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión principal de la demanda exige entrar en el estudio y análisis de la pretensión subsidiaria ( sentencia el Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011), pues, si bien en la demanda se vinculaba su análisis con la existencia de un contrato tarjeta revolving, que hemos determinado inexistente, advertida la existencia dentro de las condiciones generales comunes al préstamo y a la línea de crédito de una cláusula que impone una comisión por reclamación de deudas o impagados de hasta 30€, su examen y enjuiciamiento viene impuesto por el control de oficio que deben efectuar los jueces y tribunales sobre la abusividad en condiciones generales de la contratación.

Respecto a esta comisión la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 566/2019, de 25 de octubre (citada en la posterior sentencia 431/2020), declara -conforme a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; y, la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago- que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: (i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente; y (ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Y bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Recuerda también la citada sentencia que según la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España, la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En el caso concreto el cobro de una comisión por recibos impagados de 30€ y 15€ (acontecimientos 4 y 28 en el visor Horus) no responde a los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pues, aun cuando venga recogida en el contrato, no aparece vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, aplicándose automáticamente, por lo que resulta ser claramente abusiva, debiendo tenerse por no puesta.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de la instancia, no obstante la estimación parcial de la demanda, se imponen a la entidad demandada; y ello, por cuanto resulta de aplicación al caso concreto los principios del Derecho Europeo de efectividad, disuasorio y el de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020), pues en este proceso se ejercitaba con carácter principal una acción fundada en el incumplimiento del control de transparencia, que finalmente ha sido parcialmente acogida con respecto a la comisión por reclamación de cuota impagada.

Lo anteriormente expuesto conduce a la estimación parcial del recurso de apelación, por lo que no se hace un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada ( artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023, al tratarse de un procedimiento anterior al 20 de marzo de 2024).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: