Sentencia Civil 141/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1593/2023 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y así declara la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario de 23 de abril de 2003 que establecía un límite a la variación del tipo de interés, cláusula que disponía que el interés no podía bajar del 4,50% ni subir más allá del 14%, ordenando que la demandada procediera a devolver la cantidad de 10.456,83 € más intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el 26 de junio de 2015, y es que el 30 de mayo de 2015 las partes habrían pactado, en escritura de ampliación del préstamo, la eliminación de la cláusula suelo.

El banco prestamista recurre en apelación al entender en primer lugar que la sentencia es incongruente, y es que habría decidido sobre la devolución de la cantidad sin esperar al trámite de ejecución de Sentencia, siendo además que los cálculos realizados por la parte demandante para determinar la cantidad no eran correctos, habiendo sido impugnados los documentos en los que se basaban esos cálculos por la parte demandada.

En segundo lugar alegaba que la acción para exigir la restitución de cantidades habría prescrito, y es que debería de ser de aplicación el art. 1966.3 CC, o en su caso el art. 1964, habiendo transcurrido el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción, siendo el dies a quo para el cómputo el del día en que se pagaron las últimas cuotas con aplicación de la cláusula suelo, que en el caso de autos sería desde el año 2015.

SEGUNDO.-Centrado así los términos del debate, como primer motivo del recurso, la parte apelante alega la incongruencia de la resolución, y es que se habría ordenado la devolución de la cantidad solicitada con el escrito de demanda, cuando era lo cierto que la parte demandada, en su escrito de contestación, se había opuesto a que se fijara por el Juzgado que la cuantía del procedimiento era indeterminada, siendo erróneos los cálculos realizados por la parte demandante para determinar la cantidad a devolver, debiendo fijarse la cantidad a devolver en el trámite de ejecución de Sentencia.

Respecto de la incongruencia denunciada procede reseñar que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere relevancia constitucional por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STS 215/1999 (EDJ 1999/5806), 118/2000 ( EDJ 2000/1051), 124/2000 (EDJ 2000/1309) y 18 de octubre de 2004).

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto y el proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22-3 (EDJ 2005/40622) y 354/2005, de 13-5 (EDJ 2005/76736) y STSJ Cataluña 1/2002, de 10-1 (EDJ 2002/8053)). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28-10 (EDJ 2004/159626) y 235/2005, de 6-4 (EDJ 2005/37420)), sin perjuicio del cambio de punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respecto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( STS 227/2004, de 30-3 (EDJ 2004/17049). Pero para llevar a cabo comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad ( SSTS 317/2004, de 22-4 (EDJ 2004/17044) y 1191/2004, de 20-2) de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( SSTS 413/2003, de 29-4 (EDJ 2003/17128) y 235/2005, de 6-4 (EDJ 2005/37420)) ( STSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal 15/2006, de 24-4; SAP Barcelona, Sec. 3ª, 433/2006, de 4-7).

La incongruencia puede revestir tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más -ne eat iudes ultra petita partium- o de menos -ne eat iudex citra petita partium- de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa -ne eat iudex extra petita partium- o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta. La incongruencia extra petitum se determina por una comparación entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido ( SSTS 22-9-2000 y 23-4-2002), sin que tal exigencia comparativa alcance a los razonamientos aducidos por las partes ( STS 30-4-1991) o a lo razonado por el tribunal en su fundamentación jurídica ( SSTS 16-3-19 % y 23-4-2002 SAP Guipúzcoa, Sec. 3ª, 373/2005, de 14-1 1). El principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petíta, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes; tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sentencia debet esse conformis libelo. La congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia. En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones; la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada. Para que haya incongruencia ha de haberse producido silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan.

No cabe confundir el vicio de incongruencia con la disconformidad con los argumentos de la sentencia para estimar la pretensión formulada, sin que pueda entenderse que exista una incongruencia omisiva, por el hecho de que en la sentencia no se conteste a todos y cada uno de los argumentos de las partes, dado que la congruencia de la sentencia debe guardar correlación con las pretensiones de las partes y no con todos y cada uno de los argumentos de éstas ( SAP Madrid, Sex. 9ª, 198/2006, de 7-4).

La denominada incongruencia extra petitum, se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recaída sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando una indefensión contraria al principio de contradicción ( SSTC 124/2000, de 16-5 (EDJ 2000/11397), 213/2000, de 18-9 (EDJ 2000/26239), 5/2001, de 15-1 (EDJ 2001/36); 135/2002, de 3-6 (EDJ 2002/19774), 169/2002, de 30-9 (EDJ 2002/44857) y 186/2002, de 14-10 (EDJ 2002/40165); SSTS 701/2008, de 21-7, de 28 y 29-10 y 5-11-2004).

Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Esta alteración del debate procesal, con la posibilidad de que se traduzca en una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión de alguna de las partes del proceso, se produce, más en concreto, en los supuestos en los que el órgano judicial incurre en incongruencia por otorgar más de lo pedido (ultra petita) o algo distinto de lo solicitado (extra petita). En los dos casos, el pronunciamiento rebasa el petitum de la parte y es posible que, como consecuencia, se produzca la referida situación de indefensión a quien no tuvo ocasión de alegar nada sobre tales extremos por entenderlos al margen del debate procesal. La situación que en estos casos se produce es similar, en última instancia, a la de los supuestos de resoluciones dictadas, inaudita parte, en la medida en que, aunque la parte haya podido personase y efectuar alegaciones, no habrá podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal ( SSTC 142/1987 (EDJ 1987/142) y 220/1997) (EDJ 1997/8338). La concordancia entre lo suplicado y los términos del fallo, permite dar menos de lo pedido y no puede tacharse de incongruente la sentencia que otorga menos de lo pedido en la demanda ( STS 9-6-2004; STSJ Galicia Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª 20/2005, de 8-6).

El Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el Juzgador el thema decidendi ( STC 222/1994) (EDJ 1994/10570).

TERCERO.-Teniendo en cuenta lo expuesto se debe de hacer una comparativa entre lo solicitado en la demanda y lo resuelto en la instancia, y así, es de ver que en la demanda se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la petición expresa de la devolución de la cantidad de 10.456,83 € más intereses legales desde la fecha de cada cobro hasta el 26 de junio de 2015.

La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y accede a las dos peticiones deducidas de forma expresa.

Es cierto que la parte demandada impugnó la cuantía del procedimiento, considerando que el trámite a seguir sería, por la materia, el del Procedimiento Ordinario, entendiendo, eso sí, que la cuantía de este procedimiento era determinada, cuanto menos determinable fácilmente por una simple operación aritmética.

Siendo ello así, no se puede decir que la sentencia sea incongruente con lo solicitado por las partes, y es que atendiendo a la prueba practicada, el órgano judicial entendió que la cantidad a devolver a la parte demandante era la solicitada por dicha parte, valorando la prueba existente.

Es cierto que la parte demandada impugnó los documentos en los que la parte demandante basaba su pretensión de devolución, pero es que lo primero que debemos cuestionarnos es si el hecho de que un documento se impugne le priva de eficacia probatoria alguna, lo cual, ni con la anterior legislación procesal ni con la actual es así, pues, establece el art. 319 LEC que "los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella"; disponiendo el art. 326 del mismo texto legal que los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen (número 1), añadiendo en su número 2, párrafo primero, que, cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto, en forma tal que, si del cotejo o del otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo prescrito en el apartado tercero del artículo 320, esto es, serán a cargo de quien hubiese formulado la impugnación las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comprobación y además podrá imponérsele una multa de 120 a 600 euros), y cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

De los citados preceptos se deduce que sobre la parte a la que perjudique el documento privado recae la carga de impugnarlo expresamente, pues en otro caso se presumirá el reconocimiento de su autenticidad, pudiéndonos encontrar ante diversas situaciones:

1º) Si la autenticidad del documento resulta probada, tácitamente por la no impugnación por la parte a quien perjudique (artículo 326.1), o expresamente como resultado de la prueba de cotejo de letras o de cualquier otra que se practique (artículo 326.2, 1), hará prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319, es decir, tendrá la misma eficacia entre las partes que el documento público, esto es, el tribunal tendrá por ciertos no sólo las declaraciones entre las partes, sino también el hecho, acto o estado de cosas que documenten, así como la fecha y la identidad de los sujetos intervinientes.

2º) Cuando, impugnado el documento privado por la parte a la que perjudique, no pueda deducirse su autenticidad del cotejo o prueba practicada al efecto, o no se hubiere propuesto prueba alguna por la parte que lo haya presentado, dicho documento no queda privado automáticamente de toda eficacia probatoria, sino que en tal caso el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica, según el artículo 326.2,; se recoge así la doctrina jurisprudencial anterior, conforme a la cual la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva automáticamente del valor probatorio que el artículo 1.225 del Código Civil le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento. Quedaría en manos de las partes y al servicio de los intereses privativas la eficacia de tal prueba. La jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenido por el Juzgado en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas ( SSTS de 26 de mayo y 23 de noviembre de 1990, 15 de marzo, 18 y 19 de noviembre de 1991, 22 de octubre de 1992, 6 de mayo y 18 de noviembre de 1994, 14 de marzo de 1995, entre otras).".

Así, hay que concluir que es criterio jurisprudencial reiterado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que aunque evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no, en cambio, tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999); de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Como tiene dicho de modo reiterado este Tribunal, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En atención a lo expuesto, podemos extraer las siguientes consideraciones previas:

a) la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para ello, es necesario que la prueba practicada tenga éxito. En orden a la valoración de la prueba, tanto doctrina como jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar es el de las máximas de experiencia.

b) De entre los distintos sistemas que propone la doctrina en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes en un proceso, destaca el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba, conforme al cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas sobre los hechos objeto de debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia.

Formalmente, la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( artículos 319 a 323 Ley de Enjuiciamiento Civil) , documentos privados ( artículos 325 y siguientes de la Ley Procesal Civil), e interrogatorio de las partes ( artículo 316 Ley de Enjuiciamiento Civil) , dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial.

c) Que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria, ni que no existan reglas de valoración sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, lo que se traduce, en primer lugar, en la consagración de la valoración conjunta de la prueba y, en segundo lugar, en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Lo dicho nos lleva a la doctrina de la carga de la prueba, cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no resulte probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso.

El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula a través del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Así las cosas, solo cabe decir que la valoración de la prueba en la instancia ha sido correcta, y es que valorando los documentos aportados por las partes, en relación a la cuantía a devolver, lo cierto es que fue la parte demandante la única que aportó documentos a tal efecto, sin que la parte demandada aportara prueba alguna que pusiera en duda o contradijera el documento aportado, por lo que la Sentencia de instancia, dando credibilidad a los cálculos realizados por la demandante, resolvió en el sentido expuesto, sin que ello suponga que la Sentencia de instancia sea incongruente, y es que lo único sobre lo que se decide es sobre lo pretendido por las partes y que fue objeto de juicio.

CUARTO.-En cuanto a la prescripción de la acción; el TJUE ya resolvió la cuestión al respecto de la prescripción de la acción de restitución por Sentencia de 25 de enero de 2024.

Con anterioridad a la Sentencia mencionada, el TJUE se habría pronunciado en Sentencias de 9 y 16 de julio de 2020 y como aspectos más relevantes de esta última sentencia, debemos reseñar:

- 82.- No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión...

- La falta de normativa específica de la Unión sobre la materia, "con lo cual su regulación corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).

- El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

- " En cuanto al principio de efectividad el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento...

- Un plazo de prescripción de cinco años es conforme con el principio de efectividad.

- En cuanto a la fecha de inicio del plazo de prescripción , indica que la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula -, puede hacer excesivamente difícil.

El ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

- Concluye que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción , siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

QUINTO.-Tiene parte de razón la parte apelante cuando sostiene que se debe distinguir entre la acción meramente declarativa de la nulidad absoluta de un acto jurídico, que sería imprescriptible, y la acción restitutoria derivada de tal nulidad, acción puramente personal, que encierra una pretensión de condena. Acción esta última, que estaría sujeta al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, antes de quince años y hoy de cinco.

Este es el criterio que sigue el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 - bien entendido que ocupándose específicamente de la acción restitutoria derivada de la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores - donde sostiene la posibilidad de prescripción de la acción de restitución derivada del contrato nulo, expresando al respecto: "...apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en elart. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

El problema se traslada entonces a determinar cuál es el día en que se inicia el cómputo del plazo de prescripción, sobre lo que no existía un criterio uniforme.

En materia de consumo, la STJUE de 16 de julio 2020 (parágrafos 91 y 92 en particular) contempla la posible la prescripción de la acción de restitución, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la misma parece apuntar a que comenzaría a correr cuando se declara la nulidad.

Asimismo, la STJUE de 22 de abril de 2021 admite la posibilidad de prescripción de la acción de restitución e, incluso, que el plazo sea de tres años siempre que se establezca y conozca con antelación, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo descarta que el mismo pueda coincidir con el del "enriquecimiento injusto" por considerarlo incompatible con el principio de efectividad. De igual modo, la STJUE de 10 de junio de 2021 rechaza que el plazo de prescripción empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo, pues no se garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión.

El auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 planteó cuestión prejudicial sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción en relación con la restitución derivada de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. En tal auto, como hemos dicho, el TS distingue entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe por tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1.964 CC, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad de 5 años. Sentado esto, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de la cláusula abusiva. Sobre tal particular, teniendo en cuenta los pronunciamientos previos del TJUE se descarta que el día inicial del plazo de prescripción pueda ser el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva, y se plantean dos opciones: que el día inicial sea el de la sentencia que declara la nulidad, lo que, conforme se razona, podría colisionar con el principio de seguridad jurídica; o, que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró abusiva la cláusula y decidió cómo debían distribuirse los gastos ( sentencias de 23 de enero de 2019, para la cláusula de gastos) o el día en que la jurisprudencia del TJUE admitió la prescriptibilidad de la acción de restitución (en el mes de julio de 2020).

SEXTO.-Advertido lo anterior, la parte apelante mantiene que el plazo para el ejercicio de la acción sería el de 5 años establecido en el art. 1966.3 cc.

Pues bien, declara la doctrina legal, entre otras, las sentencias del T.S. de 30 de enero de 2007 y 25 de marzo de 2009, la devolución del capital del préstamo constituye una prestación única por más que un contrato prevea pagos fraccionados para su cumplimiento y lo mismo cabe decir del interés, por lo que ambos conceptos integrantes de un crédito dinerario no prescriben en el plazo de cinco años previsto en el artículo 1966 del Código Civil (EDL 1889/1), sino en el plazo común de prescripción de las acciones de sancionado por el artículo 1964 del Código Civil (EDL 1889/1). No estamos ante una obligación que deba cumplirse en plazos o por años sino que estamos ante un contrato de préstamo en el que el prestatario se obliga al reembolso de las cantidades dispuestas a la entidad emisora. Dicha interpretación se funda en el hecho de que la obligación como un todo tiene conforme a su particular naturaleza un plazo prescriptivo que no ha de resultar modificado por la circunstancia de que se fraccione su cumplimiento, no solo por razones conceptuales sino también porque la tesis contraria obligaría al acreedor a realizar una pluralidad de actuaciones para la conservación de su crédito.

Así, el plazo de para el ejercicio de la acción de restitución sería el de cinco años del art. 1.964 cc.

En cuanto al dies a quo para el cómputo del plazo, como se ha expuesto al inicio, el TJUE dio respuesta a la cuestión prejudicial en la reciente Sentencia de 25 de enero de 2024 donde viene a destacar que el consumidor, además de conocer sus derechos, debe tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos frente a cláusulas de carácter abusivo.

La sentencia señala que "la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella", es decir, descarta que el plazo comience a contar cuando existe jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de la cláusula, pues el consumidor no necesariamente conoce la jurisprudencia que protege sus derechos.

La sentencia destaca que, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la directiva sobre las cláusulas abusivas ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Por tanto, un plazo de prescripción como el plazo de la reclamación de los gastos hipotecarios en cuestión en los litigios nacionales no es conforme con el principio de efectividad, ya que las normas por las que se rige no tienen en cuenta estos dos últimos factores.

El Tribunal de Justicia recuerda que el sistema de protección de la directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en particular en cuanto al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas.

Por ello, apunta que cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia.

En este sentido, subraya que no se puede presumir que la información de que dispone el consumidor, más escasa que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, a pesar de que dicha jurisprudencia esté consolidada.

Además, señala que aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos, no se puede esperar una actitud similar por parte de los consumidores, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, que para ellos tiene la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.

El fallo también destaca que el consumidor, además de conocer sus derechos, debe tener tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos frente a cláusulas de carácter abusivo.

De esto, en definitiva, se deduce que el plazo de prescripción puede comenzar a contar una vez evaluada la cláusula de gastos y declarada su nulidad por sentencia judicial. Es a partir de ese momento cuando el consumidor conoce que su cláusula es abusiva, así como sus efectos.

En el mismo sentido se pronuncia la STJUE de 25 de abril de 2024, resolución que daba respuesta a tres cuestiones prejudiciales planteadas por el TS, a saber:

1. "¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la [Directiva 93/13] en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2) Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios [derivados de la anulación de tal cláusula] ( sentencias de 23 de enero de 2019)?

3) Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción [de la acción de restitución delas cantidades pagadas en virtud de una cláusula abusiva] la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, [la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18, EU:C:2020:537,] o [la sentencia de 16 de julio de 2020,Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19, EU:C:2020:578], que confirma la anterior[)]?».

En relación a la primera de ellas el TJUE manifiesta que el conocimiento real por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula se produce en el momento en el que hay una Sentencia que declara su nulidad ("En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional o, si el Derecho procesal nacional así lo prevé, la resolución judicial firme relativa a la nulidad de la cláusula abusiva permite que el juez estime la acción de restitución corolario de esa nulidad").

Pero ello sin perjuicio de que el profesional (en este caso el banco) pruebe que el consumidor "tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula" ya que la directiva 93/13 no se opone a esta circunstancia. Por ello el TJUE considera que el principio de seguridad jurídica no se ve afectado.

Respecto de la segunda cuestión prejudicial, el TJUE determina que no se puede exigir a un consumidor que se mantenga informado motu propio de la jurisprudencia del TS (cuando no hay obligación de información por parte de las entidades bancarias) y que además el hecho de que haya sentencias del TS que anulen cláusulas de gastos no determina que la del consumidor sea nula sino que debe pasar por un proceso judicial. Y así afirma: "De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas".

Es por ello que el cómputo de la acción de restitución no puede comenzar en el momento en que se establece la jurisprudencia del Tribunal supremo nacional.

Finalmente, y respecto de la tercera cuestión prejudicial, el TJUE contesta de forma negativa: "De lo anterior resulta que un consumidor, aun en el caso de que el procedimiento principal lo afecte directamente, no puede deducir de tal resolución del Tribunal de Justicia certeza alguna sobre el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato que haya celebrado con un profesional, de suerte que las sentencias del Tribunal de Justicia que cita el tribunal remitente no pueden considerarse fuente de información, para el consumidor medio, sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual específica".

Así, se debe de entender que el dies a quo para el ejercicio de la acción sería el del pacto entre las partes en el que ambas decidieron dejar de aplicar la cláusula suelo, esto es, el 30 de mayo de 2015, fecha ésta en la que el consumidor ya tendría perfecto conocimiento de la nulidad de la cláusula.

Como quiera que la demanda se interpuso en enero de 2019 no queda por menos que considerar que la acción no habría prescrito, al no haber transcurrido cinco años desde que la acción pudo ejercitarse, debiendo así ser desestimado el recurso interpuesto.

SÉPTIMO.-Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte apelante - art. 398.1 LEC-.

OCTAVO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.