PRIMERO.- Se ejercita en la presente litis acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito modalidad revolving suscrito entre las partes el 14 de junio de 1999 al considerar que los intereses remuneratorios establecidos en el 28,32% TAE máximo, eran usurarios, solicitando que la parte demandada fuera condenada a la restitución de aquella cantidad que se determinara en ejecución de sentencia y que excediera del capital efectivamente dispuesto por la parte demandante y también la nulidad que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras. La sentencia de instancia estimaba la demanda y declara la nulidad del contrato por contener intereses usurarios, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad que excede del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el actor, sin la aplicación del tipo de interés remuneratorio y comisión de posiciones deudoras, más los intereses legales desde que fueron abonados, con imposición de costas a la parte demandada. Se recurre la resolución por ambas partes. La demandada alegando, en primer lugar, error en la fijación de la cuantía del procedimiento; como segundo motivo, que el test de usura ha sido realizado de forma errónea por la juzgadora a quo; en tercer lugar denuncia la infracción de la doctrina de los actos propios y retraso desleal en el ejercicio de la acción.
La parte contraria se opone al recurso insistiendo en su alegato expuesto en la demanda. Al tiempo recurre la argumentación de la sentencia respeto de la prescripción aplicable a la reclamación de cantidad derivada de la indebida aplicación de los intereses declarados usurarios.
SEGUNDO.- Sostiene la recurrente/demandada que la juez ha fijado erróneamente la cuantía del procedimiento en indeterminada, cuando existen argumentos para estipularla en una cantidad exacta, y ello en consonancia con los propios pedimentos que refleja el actor en su demanda.
Examinada la sentencia comprobamos que la cuantía del procedimiento se abordó en la resolución recurrida, en lugar de en el acto de la audiencia previa, escenario natural para su examen. En cualquier caso, el fallo de la sentencia nada dice al respecto de esta cuestión.
Dice la SAP Logroño de 5 de septiembre de 2019 "Como venimos manteniendo, por ejemplo, en Sentencia 149/2019, de 1 de abril de 2.019 "el hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda. En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación. El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil .
Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas)".
En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que cualquier que fuese el importe a considerar la tramitación ha de ser conforme al Juicio Ordinario, ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.
Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , "hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC )".
Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva ( artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista. Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC ) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 de la LEC ).
En definitiva, procede sin más la desestimación de este primer motivo del recurso.
TERCERO.- Centrado así los términos del debate, los intereses establecidos en el referido contrato eran al tipo del 28,32% TAE, tal y como podemos observar del documento uno aportado con la demanda, consistente en el contrato de suscripción de tarjeta.
Hemos de dejar bien clara esta circunstancia, pues resulta trascendental para la resolución del litigio. Tanto en la sentencia, como en la demanda, se dice que el tipo de interés estipulado en el contrato era del 28,32 %. Pero el apelante dice que el TAE era del 26,82%. Cuando como es de ver en el anexo del contrato aportado por la propia parte actora, y no sin dificultad y tras ampliar la imagen, podemos comprobar que figura el tipo del 28,32 % TAE.
Pues bien, aclarada esta cuestión, como se dice en la sentencia de 4 de marzo de 2020 del Tribunal Supremo , con relación a los intereses ordinarios, al tener el demandado la condición de consumidor, cuestión que no ha sido objeto de controversia, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores. Se invocan en este caso con carácter subsidiario y con carácter principal se alega el carácter usurario de los intereses -ordinarios o remuneratorios-que el contrato contiene. En dicha sentencia se dice textualmente: "Decisión del Tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso (...). 2.- El Art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]". A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Esta indeterminación obliga a los Tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos. (...) 5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de "interés normal del dinero" y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos. 6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%. 7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes. 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. 9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia".
Conforme establece la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 , al analizar el artículo 1 de la LRU, el "porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE). El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés "normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia". Y añade la citada sentencia "Para establecer lo que se considera "interés normal", puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.)". En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca no 543/2019, de 31 de octubre : "Esta Sala coincide en que el parámetro de referencia a tener en cuenta para determinar si el tipo de interés remuneratorio establecido en un contrato de tarjeta de crédito ' revolving' resulta notablemente superior al normal del dinero debería ser el tipo de interés medio aplicado el mercado del crédito a operaciones de esas características". El acudir a ese módulo comparativo será factible siempre y cuando exista información disponible fiable sobre el tipo medio en cuestión aplicado en el momento en que fue concertado el contrato de tarjeta de crédito. Esto es, y según jurisprudencia del TS, citada por la propia sentencia de instancia, la referencia de "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving , que se encuentra en un epígrafe diferente ( STS 4/10/2022 ).
Sin embargo, el Tribunal Supremo ha dado un paso más en el intento de fijar y consolidar una postura Juriprudencial en la materia que dote de seguridad y rigor a los diversos pronunciamientos judiciales que la examinen. En la recientísima STS de Pleno de 15 de febrero de 2.023 podemos leer, "lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving. A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving. 2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso. Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE. 3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving". Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE. 4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido. En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%". Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: "(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes". En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio."
Esta problemática ya había sido analizada y resuelta por las SSTS N.º 367/2022 de 4-5-22 y 2643/2022 de 4-10-22 que resolvieron el primero de estos problemas insistiendo en que debía compararse con los tipos medios aplicados en las operaciones de tarjetas de crédito revolving, y no con los tipos medios de las operaciones de crédito al consumo genéricas. En ambas, el TS rechazó el carácter usurario de unas tarjetas con TAEs del 24,5% y 20,9% respectivamente, afirmando que los tipos aplicados a operaciones semejantes en la década 1999/2009 osciló entre el 23 y 26%. Pese a que no enunciara ningún criterio de usura, parecía que aplicaba en aquellas el criterio del tercio que aplicó en la sentencia Wizink y que, así, fue replicado por algunas AAPP como la de Cádiz, citada expresamente por la recurrente. Pese a lo anterior, algunos sectores, juzgados y audiencias provinciales seguían negando el cambio de criterio del TS e insistían en comparar las TAEs de las tarjetas de crédito con los TEDR de las operaciones de consumo según las estadísticas del BdE. Frente a ello, la STS n.º 258/2023 de 15.2.2023 (de Pleno) viene a poner orden y a establecer criterios claros sobre la apreciación de usura en contratos de tarjeta de crédito revolving: (i) se debe comparar con los tipos medios de las operaciones con tarjeta de crédito revolving (y no con las operaciones de crédito al consumo genéricas); y (ii) se consideran usurarias aquellas que superen en 6 puntos porcentuales a dicho interés medio. En el caso de autos, se trataba de una tarjeta de crédito contratada en mayo de 2004 a Barclays Bank con una TAE del 23,9%. El JPI declaró usuraria la tarjeta al compararla con los tipos medios de las operaciones de consumo. Sin embargo, la AP de Huelva comprendió que no lo era puesto que aplicaba las TAEs normales para ese tipo de producto al tiempo de la contratación. Frente a ello, la defensa del prestatario interpuso recurso de casación alegando que la AP infringía la doctrina Sygma al no comparar con los tipos medios de las operaciones de consumo en una operación pre-2010; así como por existir contradicción entre las AAPP sobre cuál es el interés normal del dinero para determinar el carácter usurario de una tarjeta de crédito, si el tipo medio específico de las tarjetas de crédito, o el tipo medio de los préstamos al consumo. La cuestión a dilucidar era clara: qué tipo comparativo debía emplearse. La respuesta fue contundente: "la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving. (...) Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo". Dado que para ese momento temporal de contratación no existen datos en las estadísticas del BdE relativos a los tipos de las tarjetas, el TS toma como término de comparación el tipo medio de 2010 por ser el primero disponible (lo que no consideramos adecuado, especialmente cuando exista prueba de los tipos reales de las operaciones con tarjeta al tiempo de la contratación). Tras ello, aclaró que los datos que publica el BdE son TEDRs, no TAEs, por lo tanto, en la comparación debía tenerse presente un factor de corrección, ya que, el TEDR por definición, siempre será inferior a las TAEs. Finalmente, aborda una última cuestión, a saber, en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superar el tipo TAE contractual al tipo medio de referencia para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. A este respecto, acaba enunciado que "consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales". Con todo, matiza que este criterio solo resulta de aplicación a tarjetas de crédito revolving "el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving". En conclusión, el TS establece que una tarjeta de crédito revolving será usuraria si su TAE supera en 6 puntos porcentuales al tipo medio de las operaciones con tarjeta de crédito revolving.
CUARTO.- Aplicado al presente caso la anterior Jurisprudencia extractada con el recorrido seguido por el Alto Tribunal hasta concretar su sentir, que profusamente detallamos en esta sentencia por suponer variación del criterio jurisprudencial hasta ahora imperante, y dado que en consecuencia que para el año 1999 no contamos con tablas de indicadores medios de tipos aplicados por categoría de operaciones, resulta que el tipo aplicable medio a este tipo de operaciones es el de 19,32%. Bajo este prisma comparativo, incluso adicionando el 0,20 o el 0,30 por el concepto antes reseñado de comisiones, tenemos que el contrato a que se refiere el presente rollo de apelación prevé la aplicación de un TAE del 28,32% TAE.
A la vista de las conclusiones hasta ahora expuestas, es claro que un TAE del 28,32% debe catalogarse como usurario, pues excede de los seis puntos que marca nuestro Alto Tribunal como criterio aplicable en la materia.
En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso, porque la apelante no desvirtúa los criterios expuestos y manejados en nuestra sentencia.
Por otro lado, conviene aclarar que la apelante, al igual que la sentencia de instancia, efectúa el test de usura bajo unos parámetros que no son identificados en la jurisprudencia extractada en esta resolución.
Procede, con ello, declarar el fracaso de este segundo motivo del recurso de apelación.
QUINTO.- En cuanto al tercer motivo del recurso, consistente en la infracción de la teoría de los actos propios-retraso desleal.
La sentencia es sumamente parca en el análisis de esta cuestión.
Es doctrina jurisprudencial reiterada, expuesta entre otras en la STS de 14-11-19 , por citar alguna reciente, que la doctrina o el principio general de no contravenir los propios actos, protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado expectativas razonables, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1º) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias, lo que equivale a exigir "un comportamiento con conciencia de crear, modificar o extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica"; 2º) Que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior, al entender definida inalterablemente la situación jurídica de su autor, "por ser de carácter inequívoco e incompatible con la conducta posterior", lo que ocurre en los casos en los que el autor no puede alterar la situación unilateralmente; 3º) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables, pues sólo queda limitada la libertad de actuar cuando "se han creado expectativas razonables" ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2011 , 9 de diciembre de 2010 , 22 de julio de 2010 , 26 de mayo de 2009 , 21 de abril de 2004 y 28 de enero de 2000 )".
Resulta evidente, que el mero uso de una tarjeta no supone la renuncia al planteamiento de las acciones que asisten al consumidor frente a la entidad bancaria por la imposición de cláusulas abusivas en dicho contrato. Siendo esta una cuestión pacífica en nuestro ordenamiento jurídico y en la inmensa totalidad de las sentencias que se están dictando en litigios sobre condiciones generales de contratación.
Perece el tercer motivo del recurso, y con ello la apelación planteada por BBVA.
SEXTO.- En cuanto al recurso de la parte demandante.
Plantea un único motivo. La errónea argumentación de la prescripción que recoge la sentencia para reclamar el importe indebidamente abonado por la aplicación del tipo usurario.
Con carácter preliminar, está Sala habrá de destacar que el recurso planteado no se aviene a lo establecido en el artículo 458.2 de la LEC , habida cuenta que no se indican de forma expresa los pronunciamientos objeto de impugnación, señalándose como objeto de la misma "el fundamento de derecho cuarto" de la sentencia recaída al reseñar se determina en la sentencia objeto de apelación: "...", y se reproduce el 3 párrafo de este fundamento.
Como en otras ocasiones hemos tenido ocasión de resaltar, el objeto de un recurso como el presente sólo puede ser un "pronunciamiento" contenido en su fallo, único apartado de la resolución que genera efectos de cosa juzgada y, así, puede perjudicar a un litigante. Así resulta del artículo 458.2, antes citado, y de los Arts. 456.1 , 209.4 º, 222 y concordantes de la misma Ley procesal . Como decíamos en reciente sentencia de 3 de octubre de 2023 , ante un planteamiento semejante, < Art. 209 de la LEC . Los pronunciamientos se insertan en el fallo o parte dispositiva, y allí exclusivamente, siendo la respuesta concreta a cada pretensión deducida.
En estos términos no pronunciábamos en nuestra recientísima sentencia de 6 de junio de 2024, dictada en el RA de 1911/2022 .
En el caso analizado acontece tal escenario. Y es que la apelante centra el objeto de su recurso en la infracción, a su juicio cometido, en la argumentación expuesta por la juzgadora a quo en el párrafo tercero del fundamento jurídico cuarto de su sentencia.
Pero es que examinado por esta alzada el fallo de la sentencia, observamos que ningún pronunciamiento merece tal aserto argumentativo a la juzgadora. Puesto que la prescripción, y con ello la limitación de la reclamación de los intereses indebidamente abonados a consecuencia de la declaración de usura, no tiene reflejo alguno en el fallo de la sentencia.
Así podemos leer que "estimando la demanda, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de tarjeta de crédito de fecha 14 de junio de 1999, del que se trae causa y suscrito entre partes, por contener intereses usurarios, condenando a la demandada a abonar a la actora, la cantidad que Salvadora del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de los has recibido por todos los conceptos, cargado y percibido, al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonadas por el actor, sin la aplicación del tipo de interés, remuneratorio, comisión de posiciones deudoras, más los intereses legales desde que fueron abonados".
La redacción no es muy afortunada. Tampoco ha sido objeto de aclaración o complementación por las partes. Pero queda claro la declaración de nulidad del contrato por usura y los irremediables efectos que de ello se derivan conforme previene el artículo 3 de la Ley de Represión de Usura .
En definitiva, la argumentación de la resolución no puede constituirse en objeto de la apelación, como señalábamos en la resolución extractada.
Ellos solo puede significar el fracaso del único motivo del recurso, y con ello de la apelación planteada por la parte demandante.
SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , procede imponer las costas de esta alzada a ambas partes apelantes, al quedar desestimados los dos recursos de apelación.
OCTAVO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación de los recursos, se acuerda declarar la pérdida de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir, que recibirán destino legal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
