Sentencia Civil 1036/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 25/2024 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

La resolución recurrida estima íntegramente la demanda y, en consecuencia: a) declara que la finca sita en la DIRECCION000 de Puente Genil de Córdoba, en régimen de división horizontal, se halla libre de gravamen de servidumbre de desagüe a favor de la finca sita en la DIRECCION001 de Puente Genil; b) condena a D. Anselmo y D.ª María Antonieta a realizar las obras necesarias para retirar los tubos de desagüe que vertían sobre la primera de ellas; y c) condena a D.ª Herminia a abonar la suma de 18.897,78 euros en concepto de responsabilidad extracontractual.

D.ª Herminia la recurre. En primer lugar, interesa la nulidad de la sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, aduciendo incongruencia procesal. En segundo lugar, la absolución de D.ª Herminia, aduciendo, en esencia, la falta de legitimación activa de Dª. Gema, su falta de legitimación pasiva, error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre responsabilidad extracontractual.

D. Anselmo y D.ª María Antonieta (actuales propietarios del inmueble sito en la DIRECCION001) no han recurrido la sentencia, que estima la acción negatoria de servidumbre y les condena a retirar el desagüe que vertía sobre la finca sita en la DIRECCION000 de Puente Genil. Por su parte, el recurso de D.ª Herminia afronta tangencialmente esta cuestión.

SEGUNDO:INCONGRUENCIA OMISIVA.

D.ª Herminia aduce que alegó en la contestación a la demanda su falta de legitimación pasiva y que la sentencia no se pronuncia sobre ella.

Ello es cierto. Bien es verdad que se abordó la cuestión en el auto de 29 de marzo de 2021, pero se hizo precisamente para diferir su resolución a la sentencia que pusiera fin a la instancia.

Teniendo esto en cuenta, nos encontraríamos ante una infracción procesal del art. 459 LEC, ya que lo que se invoca es una incongruencia omisiva. Pero dicho precepto exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. En este caso, la demandada la tenía y no la utilizó. No se articuló una petición de complemento del fallo sobre esta cuestión, conforme al art. 215 LEC.

Así lo entiende también el Tribunal Supremo que exige para poder aplicar la figura de incongruencia omisiva que previamente se haya intentado el complemento de la sentencia previsto en el art. 215 LEC. En este sentido, la STS de 16 de diciembre de 2008 (LA LEY 235215/2008) sostiene que "en el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC (LA LEY 58/2000), el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado".El mismo criterio establece la STS de 12 de noviembre de 2008 ( LA LEY 169516/2008).

Este mismo criterio ha sido seguido específicamente en relación al recurso de apelación civil en un Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de marzo de 2019, según el cual "no será admisible en el recurso de apelación las pretensiones basadas en la ausencia de pronunciamiento en la resolución recurrida respecto a pretensiones oportunamente planteada en el proceso o cualquier otro defecto procesal, si no se ha interesado previamente el complemento de dicha resolución a través de la vía procesal contemplada en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

En el presente caso, D.ª Herminia pidió en la instancia la "aclaración/corrección" de la sentencia sobre otros extremos de ésta, pero no solicitó el complemento respecto de la falta de legitimación pasiva, por lo que no cumplió el requisito previsto en el art. 459 LEC, de modo que el recurso debe ser desestimado en este punto, sin perjuicio de que la Sala entre posteriormente en el análisis de algunos aspectos incluidos por la demandada en su alegato y que se corresponden con presupuestos para el éxito de la acción.

TERCERO:LEGITIMACIÓN ACTIVA.

La sentencia de instancia admite la legitimación activa de Dª. Gema a pesar de que el inmueble de la DIRECCION000 este configurado como una propiedad horizontal a la que pertenece la actora, debido a la pasiva de la junta de propietarios.

La recurrente insiste en que la legitimación la ostenta únicamente la COMUNIDAD, haciendo mención también a que quien intervino en las actuaciones previas al proceso fue el hijo de Dª. Gema (D. Abel).

Empezando por esta última cuestión, se desconoce su incidencia en la legitimación activa de Dª. Gema. Dicha legitimación es la aptitud para intervenir en un proceso con la cualidad de demandante, por eso se determina respecto del proceso en sí, no respecto de actos previos al mismo.

Entrando en el fondo de la cuestión, debe recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual un comunero en régimen de propiedad horizontal puede ejercitar las acciones que competen a la comunidad si lo hace en interés de ésta. Así, la STS de 22 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4878/2021) señala: «Esta Sala tiene declarado que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan solo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 Junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)".

En aplicación de esta doctrina, de acuerdo con el art. 13.3 de la LPH y art. 396 del C. Civil , cabe reconocer legitimación a la demandante para actuar en beneficio de la comunidad ( sentencia 594/2014, de 30 de octubre )».

Resulta evidente que se actúa en provecho de la COMUNIDAD cuando se ejercita una acción dirigida a que se declare la inexistencia de una servidumbre de desagüe que recaería sobre dicha COMUNIDAD y que (como luego se razonará) ha producido el derrumbe de un muro de contención que cercaba dicho patio comunitario.

La recurrente invoca la existencia de un acuerdo de la junta general de la COMUNIDAD contrario a la reclamación (documento nº 14 de la demanda). El tenor literal de dicho acuerdo es el siguiente: "D. Abel, como propietario de los pisos DIRECCION002 y DIRECCION003, propone: que se le apoye para acometer las reclamaciones judiciales y administrativas sobre los propietarios del inmueble de la DIRECCION001, para reconstruir el muro colindante al patio que pertenecen a los locales de su propiedad, por el resto de vecinos. La propuesta fue denegada por unanimidad por el resto de vecinos, y en cuanto al desagüe tampoco se le autoriza".

D. Abel es hijo de Dª. Gema y miembro de la comunidad hereditaria surgida tras el fallecimiento de su padre (D. Andrés). Según la nota simple acompañada a la demanda (documento nº 1), el local de la DIRECCION000 aparece en el Registro de la Propiedad a nombre de D. Andrés y Dª. Gema con carácter ganancial.

Hecha esta aclaración, el hecho de que la COMUNIDAD no quisiera "apoyar" a D. Abel en el ejercicio de las acciones no priva a Dª. Gema de su legitimación. La COMUNIDAD no se opone a tales reclamaciones. Simplemente, no le presta apoyo, esto es, ayuda, entendiendo, seguramente, que como el principal interesado era el propietario del local, fuera éste el que asumiera inicialmente el costo de la reclamación.

Pero es que, además, Dª. Gema tiene un interés propio en el ejercicio de la acción. Según el art. 4 de los Estatutos de la COMUNIDAD, el propietario del local en planta baja tiene el uso exclusivo de los patios de luces. Dicho uso se ha visto radicalmente afectado por el derrumbe del muro, cuyos escombros lo ocupan en una parte importante, lo que limita considerablemente su uso.

Por tanto, se desestima este motivo de recurso.

CUARTO:EXISTENCIA DE SERVIDUMBRE.

Ya hemos indicado que los actuales titulares del predio supuestamente dominante no han recurrido la declaración de inexistencia de servidumbre de desagüe, aceptando tal declaración.

La posición que mantiene D.ª Herminia es que la servidumbre existió, pero que se ha extinguido desde que existe una red de alcantarillado en la DIRECCION001. Concretamente, aduce: "Cierto es que el desagüe de la DIRECCION001 en los años 1965 y años posteriores, así como todas las Casas de la DIRECCION001, no tenían red de saneamiento por lo que ante la situación de Necesidad que existía, había mera tolerancia de la servidumbre de desagüe de agua pluviales y fecales sobre las viviendas de inferior cota que colinda hacia la DIRECCION000".

La recurrente se refiere a una "mera tolerancia" de la servidumbre, pero no invoca en el recurso ningún hecho o negocio jurídico que determine la existencia de la misma. La sentencia de instancia sostiene que no existe ningún negocio jurídico de adquisición, ni tampoco se ha podido adquirir por prescripción. Frente a ello, D.ª Herminia se limita a indicar que la actora, su marido y la COMUNIDAD aceptaban la servidumbre. Sin embargo, ésta no sería aparente y, además, esa afirmación no se ve corroborada en el recurso con prueba alguna, tratándose de una mera alegación de parte.

Igualmente, la sentencia de instancia tampoco le ve anclaje en los artículos 586 a 588 CC, sin que la recurrente combata tal extremo.

QUINTO:RESPONSABILIDAD EN LA CAÍDA DEL MURO.

Antes de entrar propiamente en esta cuestión, la recurrente aduce el carácter medianero del muro. Dicho carácter no puede ser asumido en esta resolución, teniendo en cuenta la considerable diferencia de cota entre una y otra finca y que en la contestación se reconoce que el muro fue levantado por el marido de la actora [pag 2: "En la Planta baja donde se encuentra el local, al fondo de la parcela se encuentra un patio de luces, y sobre este patio de luces se levantó por el marido de la actora MURO MEDIANERO (que construyó el marido por propia iniciativa) EL CUAL LINDA CON LA DIRECCION001]".

La sentencia de instancia considera que la causa de tal caída fue "la rotura de la servidumbre de desagüe de hecho establecida, cuyo deber de conservación corresponde al que sea, aunque, de hecho, titular del predio dominante".

Por el contrario, D.ª Herminia considera que la caída se debió a la antigüedad del muro, unido a su deficiente construcción y mantenimiento.

Para resolver tal cuestión, resulta esencial la prueba pericial practicada.

Obran en autos tres informe técnicos, elaborados por peritos designados por cada una de las partes:

a.- El realizado por el Perito Sr. Fermín, a instancia de la parte actora, que atribuye la caída del muro a una fractura de los desagües dirigidos a la finca de la actora, en la que también ha influido "las múltiples grietas existentes en la capa superficial de hormigón, de protección del terrero, donde es evidente la aparición de vegetación incontrolada". Para comprender dichas manifestaciones, hay que tener en cuenta que la vivienda de la DIRECCION001 está situada a una cota muy superior al patio del local de la actora. Partiendo de ello, el perito indica que "según plano elaborado por el arquitecto del edificio de DIRECCION000, el terreno existente en el trasdós del muro de contención, que constituye el cerramiento del patio de dicho edificio, y el cerramiento del patio existente en el edificio de DIRECCION001, forma parte de la parcela de DIRECCION001, aunque no tiene acceso a través de dicha edificación por haberse condenado el paso con el cerramiento del patio existente en dicha edificación". Por tanto, el Perito entiende que el colapso se debe tanto a la rotura del desagüe, como al deficiente mantenimiento de zona de la propiedad del inmueble de la DIRECCION001 a la que ya no se tenía acceso desde esta vivienda, al haberse condenado el paso con el muro que cierra el patio de la parte de atrás de la misma.

b.- El ejecutado por el Perito Sr. Amador, a instancia de D.ª Herminia, que considera que la caída se debe a la falta de conservación del muro.

c.- El realizado por el Perito Sr. Valentín, a instancia de D. Anselmo y D.ª María Antonieta. En dicho informe se indica que "el muro colapsado no estaba construido con materiales que le confirieran la capacidad de contención de tierras, es decir, no se trataba de un muro de contención per se, sino de un muro divisorio simple de material cerámico que ante la presión de agua filtrada al terreno terminó por colapsar".

Valoradas las periciales, junto con las aclaraciones de los peritos en el acto del juicio, así como la documental y la testifical practicada, coincidimos con el criterio de la Juzgadora de instancia.

La causa eficiente de la caída del muro fue la rotura del desagüe procedente de la vivienda de la DIRECCION001 y no los materiales de construcción, la antigüedad (40 años según el informe del Perito Sr. Fermín) o el estado de conservación del muro caído, estado de conservación que, según las fotos anteriores a la caída, no se advierte que estuviera en un estado previo de ruina.

A esa conclusión se llega teniendo en cuenta dos datos.

Por un lado, la existencia de manchas de humedad en el muro antes de su caída. Sobre esta cuestión, resultó relevante la testifical de D. Balbino, albañil que realizó labores de mantenimiento para D.ª Herminia en la parte superior del talud antes de la caída del muro. El testigo manifestó que antes de la caída del muro, éste presentaba signos de humedad en su parte baja (11:47:05). Igualmente, D. Balbino manifestó que le dijo a D.ª Herminia que los vecinos se quejaban de que salía agua y que "aquello no estaba bien" y Herminia le contestó que "ella no se gastaba un duro y que se lo gastara el que le molestara" (hora 11:47:20). Por tanto, D.ª Herminia conocía antes de la caída la problemática que finalmente ha conducido a su caída.

Por otro, que esas manchas de humedad anteriores a su caída procedían, al menos en parte, de aguas fecales. Ello se infiere de las manifestaciones de los peritos en el acto del juicio a la vista de la exhibición de la fotografía aportada por la actora como documento nº 8. El Perito Sr. Fermín se mostró tajante al respecto, señalando que las mismas revelaban una fuga de la red de saneamiento que contenía aguas fecales, describiendo las peculiares características de las manchas (hora 11:58:20). Más dubitativo se mostró el Perito Sr. Amador, que manifestó que las manchas podrían deberse a aguas fecales, pero sin descartar otras hipótesis (hora 12:19:25). Por último, el Perito Sr. Valentín manifestó que podrían deberse a aguas fecales y de lluvia (hora 12:30:25). Teniendo en cuenta la mayor argumentación dada por el Perito Sr. Fermín, optamos por asumir su criterio, que, además, se corresponde con lo manifestado por D. Abel, que apuntó claramente a aguas fecales por su olor (hora 11:26:45). Es cierto que su testimonio puede generar dudas de parcialidad por su parentesco con la actora, pero no lo es menos que existen otros datos en el mismo sentido, como puso de manifiesto el Perito Sr. Fermín.

Establecida la causa de la caída del muro, es preciso determinar si D.ª Herminia debe responder de los daños fijados en la sentencia.

Para ello, hay que tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1.- D. Evelio adquirió el inmueble de la DIRECCION001 en virtud de escritura pública de 27 de diciembre de 1965, del que fue propietario hasta su fallecimiento el 3 de enero de 1995.

2.- Desde esa fecha hasta el 9 de julio de 2019, la herencia de D. Evelio estuvo indivisa. El 9 de julio de 2019, se otorga escritura de aceptación, participación y adjudicación de su herencia. En tal escritura asumen la condición de herederos las siguientes personas: D.ª Herminia, D. Landelino, Dª Antonia, D. Casimiro, Dª Clara y D. Victorino. El patrimonio hereditario estaba constituido por un único bien: el inmueble sito en la DIRECCION001. Dicho bien se adjudica en su integridad a D.ª Herminia, que abona en metálico el valor correspondiente al resto de los herederos.

3.- El 23 de septiembre de 2019, D.ª Herminia otorga escritura pública de venta del inmueble sito en la DIRECCION001 a favor de D. Anselmo y D.ª María Antonieta.

Por otro lado, la caída y colapso del muro se produjo el 11 de marzo de 2018.

Teniendo en cuenta el lapso de tiempo transcurrido entre el fallecimiento de D. Evelio (1995) y la caída del muro (2018), resulta evidente que la rotura del bajante se produjo durante el tiempo en que la herencia de D. Evelio estuvo indivisa, es decir, antes de la aceptación formal de todos los herederos, sin que pueda olvidarse que los efectos de la aceptación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda ( art. 989 CC) .

No es objeto del presente procedimiento determinar la fecha de la aceptación de la herencia de los distintos herederos, recordando que la aceptación puede ser tácita ( art. 1000 CC) .

Con independencia de ello, sí debe ponerse de manifiesto que D.ª Herminia vivió en la casa tras el fallecimiento de D. Evelio, tal y como reconoce en la contestación, y ha realizado actos de mantenimiento de la vivienda sita en la DIRECCION001. D. Balbino manifestó en el acto del juicio que estuvo quitando hierbas y tapando algunas fisuras en la zona superior al muro en cuestión por cuenta de D.ª Herminia, a la que comunicó los problemas existentes en el muro que finalmente colapsó.

Con todos estos datos, debemos concluir que la rotura del desagüe que dio lugar a la rotura se produjo durante el tiempo en que existió una comunidad hereditaria sobre el único bien que formaba el caudal hereditario de D. Evelio y que, como miembro de dicha comunidad, D.ª Herminia debe responder de dicho daño, máxime cuando era la persona que ocupaba el inmueble y se encargaba de su administración, siendo la heredera a la que en la partición se adjudicó el mismo, sin que sea objeto del presente procedimiento determinar las relaciones jurídicas entre D.ª Herminia y el resto de herederos.

En consecuencia, se desestima el recurso.

SEXTO:NOTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

Conforme a lo dispuesto en el art. 150.2 LEC, y dado el interés de la COMUNIDAD en el resultado del proceso, procede la notificación a ella de la presente sentencia.

SÉPTIMO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC y DA 15ª LOPJ) .

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.