PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.
Formuló la parte actora, Doña Alejandra, contra la demandada, a COFIDIS S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba "A. La nulidad RADICAL del contrato de fecha 04/06/2018, por tratarse de un contrato USURARIO con los efectos inherentes a tal declaración, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura , condenado así a la entidad al pago de lo indebidamente cobrado como consecuencia de dicho contrato, incrementada en los intereses legales desde cada pago de los intereses, o subsidiariamente, computados desde la interposición de la demanda hasta la fecha de hacerse efectivo el pago o desde el pronunciamiento de este Tribunal hasta hacerse efectivo el pago. B. Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse la nulidad del contrato, declare la ABUSIVIDAD Y NULIDAD DE LAS SIGUIENTES CLÁUSULAS: 1. Nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, declarando la procedencia de la restitución entre las partes de las operaciones realizadas durante toda la vida del contrato de crédito. Y en atención a los siguientes supuestos: - En caso de que los pagos del consumidor no hayan sido suficientes para compensar el importe de la disposición, éste vendrá obligado a continuar pagando las cuotas pactadas, sin aplicación de interés alguno. - Si el pago de las cantidades realizado en concepto de cuotas supera el capital dispuesto, la entidad deberá restituir lo abonado en exceso, junto con los intereses legales correspondientes. 2. Nulidad de la cláusula de comisión por devolución, teniendo dicha cláusula por no puesta y condenando a la entidad a la restitución a mi mandante de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los intereses legales desde la realización del pago. C. TODO ELLO CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA DEMANDADA".
Dicha petición se realiza en relación al contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolvingsuscrito el 4/6/18 con un tipo de interés TAE del 24,51 %, siendo el interés aplicado casi 5 puntos superior al tipo medio del 19-20% de las tarjetas de crédito y tarjetas revolving,el cual, ya de por sí, ha sido considerado muy elevado por el propio Tribunal Supremo. Esta comercialización se llevó a cabo sin explicar el funcionamiento, sin ofrecer al cliente un cuadro de amortización y, en definitiva, sin que éste pudiese comprender el complejo producto que contrataba. La contratación se llevó a cabo a través de un simple formulario que se rellena con los datos del titular, estando la información financiera explicada en un denso, minúsculo y aglomerado clausulado del cual no se dio explicación alguna. Por lo tanto, lo considera completamente abusivo y usurario.
La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.
Opuso dicha parte, en síntesis, lo siguiente: 1. Falta de legitimación pasiva de la demandada al haber cedido el crédito derivado del contrato a FORNAX CAPITAL , LTD el 6/11/20; 2. Impugnó la cuantía del procedimiento que entiende asciende a la suma de 4445,13 € importe de la deuda existente; 3. Niega la existencia de Usura; y 4. Niega la existencia de falta de transparencia del interés remuneratorio.
El 23 de febrero de 2023 se dictó auto por el Juzgado por el que se acordó, conforme con lo dispuesto en el artículo 14.2 de la LEC la notificación de la pendencia del procedimiento a la entidad FORNAX CAPITAL , LTD S.L. dándole traslado de la demanda y emplazándole para que la contestase en el plazo legal, lo que hizo dicha mercantil solicitando la desestimación de la demanda.
Celebrada la correspondiente audiencia previa, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell el 23 de junio de 2023, por la que se desestimó la demanda.
Razonó el Juzgado que el interés remuneratorio pactado no podía considerarse usurario, y, en cuanto a la falta de transparencia, que "...En el presente supuesto, ni la parte demandante ni la parte demandada han aportado el contrato, por lo que no resulta posible realizar el control. En este sentido, la parte demandante - que tenía la carga de probar - ni ha aportado el contrato, ni ha interesado -ni mediante otrosí en la demanda, ni en el acto de la audiencia previa - el requerimiento a la contraria para que lo aportarse. Por tanto, debe pechar con las consecuencias de la no aportación. Con fundamento en lo anterior, se desestima la pretensión de nulidad por falta de transparencia instada por la parte demandante....".
En cuanto a las costas "...En materia de costas, pese a la desestimación íntegra de la demanda considero que no procede realizar especial pronunciamiento sobre costas (en cuanto a las causadas a la actora y la entidad COFIDIS). Se adopta esta decisión al considerar - atendidos los numerosos cambios jurisprudenciales sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en las tarjetas revolving (incluso del propio TS como se ha recogido previamente) - que, en el momento de presentación de la demanda, el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho.
En cuanto a las cotas causadas a la entidad FORNAX CAPITAL LTD, se imponen a COFIDIS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, atendido lo dispuesto en el art. 14.2.5 de la LEC ...".
Contra esta sentencia ha formulado la parte demandante recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Insiste en la falta de transparencia de las cláusulas de interés remuneratorio y comisiones del contrato que consta aportado como documento nº 3 junto a la demanda; y 2º Impugna el pronunciamiento sobre costas, que, a su entender, deberán ir a cargo de la demandada, en caso de estimarse el recurso de apelación.
La parte demandada se opuso al recurso.
SEGUNDO.- Interés remuneratorio. Transparencia. Abusividad.
1. Habíamos dicho en relación con cláusulas de interés remuneratorio insertas en contratos semejantes al de autos (por ejemplo en la resolución dictada en el Rollo 439/23) que cláusulas como la de autos superan el control de incorporación y también el de transparencia, pues permiten que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.
Y habíamos razonado (en el Rollo 188/23, 1347/2022 y 1391/2022), poniendo énfasis en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, (asunto C-421/14 Banco Primus) para la cual en la valoración de si la cláusula causaen detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, resulta pertinente "...examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas...", que aun cuando entendiéramos que la cláusula no puede considerarse clara y transparente no por ello sería abusiva. Decíamos en dichas resoluciones que "difícilmente se puede entender que la cláusula causa un desequilibrio al consumidor en contra de las exigencias de la buena fe porque el empresario debió entender que tratando de manera leal y equitativa al consumidor éste no aceptaría una cláusula de este tipo en una negociación individual. El desarrollo del contrato (de tracto sucesivo) y su desenvolvimiento durante largos años, y la conducta de la demandante, que conoce el funcionamiento de la tarjeta a través de los extractos que se le van remitiendo en los que constan los detalles referidos al tipo, límite de crédito, cantidad dispuesta, cálculo de intereses, y la sigue utilizando durante años y no la cancela pudiendo haberlo hecho con facilidad, son datos que desvelan la ausencia de desequilibrio en contra de las reglas de la buena fe a la fecha de la contratación, pudiéndose concluir que el profesional "podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual"...".
2. Con posterioridad en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2025 (STSS nº 154/2025 y 155/2025) el Alto Tribunal fija doctrina.
De dichas sentencias se extraen los siguientes razonamientos:
- "...la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él..".
- Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El TJUE ha enfatizado repetidamente la importancia de dicha información para que los consumidores puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a este.
-En cuanto a la información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolvingdebe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE .
Y en concreto:
"...Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.
En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.
Por tanto, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving .
Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras. Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.
Estas exigencias, para el caso de contratos a los que sea aplicable por razones temporales, están actualmente explicitadas en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
El sistema de amortización revolving no es simplemente un sistema como el de pago aplazado, que puede considerarse un simple préstamo al consumo que se va amortizando en cuotas periódicas durante un periodo determinado. Ya hemos expuesto sus peculiares características y los riesgos que conllevan, significativamente superiores a los de un simple préstamo al consumo. No se trata solo de que el mayor aplazamiento generará mayores intereses, conocimiento que alcanza al consumidor medio; o que, por su propia naturaleza, no pueda fijarse ex ante el coste total del crédito ni establecer un cuadro de amortización. La duración indefinida o prorrogable del contrato de crédito revolving resulta relevante y ha de ser puesta en relación con el mecanismo de reconstitución de la deuda, especialmente si el contrato contempla la capitalización de los intereses y/o una cuota mínima por defecto de cuya incidencia en el coste del crédito es necesario advertir con suficiente claridad...".
-En la sentencia 155/2025 se razonó que "6. En este caso, según consta acreditado en la instancia, la tarjeta revolving fue ofrecida por un comercial de la entidad demandada, aunque la contratación se hizo on-line, a través de la página web de la financiera. La información que se le pudo suministrar sobre el coste del crédito, y en concreto la TAE, aparece en el contrato y en la ficha de Información Normalizada Europea (INE), que estaba a disposición de la demandante al contratar la tarjeta, y es clara. Pero más allá de una información general de esta modalidad de tarjeta, no consta que hubiera sido informada con carácter previo del riesgo derivado de una lenta amortización, de que se forme una «bola de nieve».
Con la información contenida en el contrato y en la ficha INE, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar...".
-En cuanto a la valoración de la abusividad "...en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva...
De manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».
Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización...".
3. El caso del contrato objeto de enjuiciamiento que obra unido a la demanda, sin embargo, entendemos que no es igual que los analizados por las sentencias del Tribunal Supremo que acabamos de mencionar.
Lo primero que destacamos de la documentación que obra en autos es que hubo información precontractual (24/5/18) previa a la firma del contrato (4/6/18), pues la solicitud de crédito del cliente debía ser previamente pre aceptada por la entidad, todo ello antes de la firma del contrato. Como dice la condición general 1 "...El Titular/Cotitular...disponen, desde la aceptación por parte de Cofidis, de una línea de crédito cuyo importe queda limitado al importe de la línea máxima autorizada aceptada por Cofidis. El importe inicial del crédito...será confirmado por la carta posterior a la suscripción del contrato que Cofidis remitirá al cliente, en la que se informa, asimismo, de las mensualidades, plazos y demás elementos del contrato...".
En cuanto a la operativa, las disposiciones del crédito autorizado (condición 2) pueden realizarse: por solicitud de transferencia, que puede realizarse mediante llamada telefónica, fax, SMS, correo electrónico, por escrito, o mediante tarjeta de crédito que Cofidis puede emitir y los titulares pueden presentar al hacer sus compras, aunque en el caso no conste la expedición de tarjeta.
El sistema de recomposición (crédito renovable o revolving)se explica en la página primera de la solicitud cuando se indican las características del producto, de la siguiente manera
Y en otros pasajes del contrato, como en la cláusula 5 referida al "Modo de reembolso",donde se explica que "...Sea cual sea la modalidad de reembolso, el importe disponible disminuirá con las disposiciones, y se reconstituirá con cada pago mensual, hasta el máximo autorizado".En dicha condición 5 se indica expresamente "...En caso de utilización del saldo disponible, los titulares quedan obligados a pagar a Cofidis...la cuota mensual de la línea de crédito...El reembolso mensual o cualquier otra cantidad que los titulares abonen, comprende el pago de intereses, comisiones, gastos, indemnizaciones o penalizaciones, caso de devengarse, primas del seguro, caso de suscribirse y reembolso del principal adeudado, imputándose en ese orden...".Y se añade: "Cofidis podrá ofrecer a los titulares una o varias modalidades de reembolso, que podrán convivir durante la vigencia de la cuenta permanente:
-Cuota fija: los titulares elegirán dentro de las posibilidades existentes, el importe de la cuota a pagar cada mes, hasta la total amortización del importe del crédito del que hayan dispuesto.
-Fraccionamiento de operaciones específicas: ...los titulares podrán fraccionar el pago de operaciones específicas (sean simples disposiciones o adquisiciones de bienes o servicios), de acuerdo a las opciones de fraccionamiento que Cofidis le ofrezca en cada momento.
-Cualesquiera otras modalidades de pago que Cofidis pueda, en cada momento, ofrecer a los titulares...""
Y en la condición general 6, el "Coste del Crédito",estableciéndose que "El tipo de interés remuneratorio será el indicado en el anverso del contrato dependiendo del importe dispuesto de la línea de crédito y del plazo de amortización...".Figura también explicado el coste del crédito con ejemplos representativos en la Información Normalizada Europea adjunta al contrato. Por último, la condición general 7 "Cálculo de los intereses remuneratorios",establece que "Los intereses remuneratorios se devengarán diariamente sobre la utilización correspondiente del crédito en base al tipo deudor vigente, y se liquidará mensualmente con la mensualidad, y se obtiene a partir de la siguiente fórmula...",fórmula que no parece contemplar anatocismo o capitalización de intereses.
Consta también, como decimos, cumplimentada la obligación de facilitar al consumidor la Información Normalizada Europea previa al contrato en los términos del artículo 10.2 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y su Anexo II, que incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, y concreto, lo establecido en la misma sobre la información normalizada europea sobre el crédito al consumo (actualmente derogada).
En el caso concreto de la cuenta objeto de análisis resulta que el actor realizó entre el 4/6/2018 al 25/6/2020, 3 disposiciones de 4000 €, 276 y 136 €.
4. Como razonamos en la sentencia dictada en el Rollo 1039/23, en un caso semejante al de autos, "...el caso de autos, no es idéntico al de las tarjetas de crédito revolving que analiza la expresada sentencia del Tribunal Supremo, sino que sigue un sistema más controlado al no producirse la renovación automática del crédito precisándose de una expresa solicitud del cliente y de su admisión por la entidad, y pactarse para cada disposición un periodo de amortización.
Así se observa en el extracto de la cuenta que se aporta con el escrito de demanda y que hemos analizado más arriba, además de que, como recoge la sentencia de instancia, cada nueva financiación precisa de la previa aceptación de Cofidis, por lo que el funcionamiento del sistema es percibido claramente por el cliente y no concurren las circunstancias típicas de la tarjeta revolving con el efecto "bola de nieve" que censuraba la Sentencia del Alto Tribunal antes indicada.
Por otro lado, también se cumple la exigencia de información precontractual porque en la documentación que ha de remitir el solicitante del crédito figura la referencia al límite del crédito y a los plazos de amortización, así como a la TAE aplicada, conforme con el artículo 60.1 del TRLGDCU , el artículo 5 de la Directiva 2008/48 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008 , el artículo 10 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contrato de crédito al consumo, y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios....".
En definitiva, ni se trata de un producto idéntico al analizado por las sentencias del Tribunal Supremo núm. 154/2025 y 155/2025, ni se observan las deficiencias denunciadas por el Alto Tribunal, de ausencia de información precontractual, ausencia de información acerca del funcionamiento del método de pago, ausencia de ejemplos que permitan comprender el método de pago y utilización del anatocismo, pareciéndose más el caso a la modalidad de pago aplazado o préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, que a la modalidad revolvingpropia de las tarjetas revolving.
Se trata de un sistema de crédito en el que existe información precontractual, el crédito se renueva previa solicitud del cliente y aceptación de la entidad, el crédito se recompone a través de la cantidad que el cliente va amortizando o a través de ampliaciones, la devolución se produce mediante el pago de las cuotas mensuales pactadas al tipo de interés que consta en el contrato, las cuotas comprenden el principal adeudado y los intereses, comisiones, gastos o penalizaciones, en caso de devengarse, y primas de seguro en caso de concertarse, y en el cálculo de intereses no consta pacto de anatocismo o cálculo de intereses sobre intereses.
Por lo que debemos concluir que las cláusulas que regulan el interés remuneratorio superan el control de incorporación y también el de transparencia pues permiten que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.
Por tanto, en el caso objeto de análisis, la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, no puede entenderse que sea abusiva.
5. En relación con el requisito del tamaño de la letra del contrato que, insiste la parte recurrente, no cumple el contrato, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en la versión vigente en la fecha del contrato, disponía que "1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente... aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos...b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura..."(Este apartado b) fue modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo, que fue la que le dio la redacción vigente a la fecha del contrato).
En el caso de autos, sin embargo, basta la visualización del texto de las condiciones del contrato que obra en las actuaciones, para comprobar que es perfectamente legible y comprensible, siendo el tamaño de la letra superior al milímetro y medio a que se refiere el artículo 80 citado, lo que permite, sin ningún tipo de dificultad, la lectura del texto y el análisis de abusividad de las cláusulas del contrato.
Por tanto, el contrato cumple con las exigencias de accesibilidad y legibilidad a que se refiere el artículo 80 del TRLGDCU.
TERCERO.- Cláusula de Comisiones.
Según disponen los artículos 82, 85.6 y 87.5 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios se consideran cláusulasabusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, y las que prevean el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.
La sentencia del Tribunal Supremo núm.566/2019, de 25 de octubre declaró que conforme con la normativa bancaria sobre comisiones "...para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".Y, con cita de las SSTJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), y de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), "...Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)....".
Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo núm.1036/2023, de 27 de junio, razonó, sobre la misma cláusula, reiterando lo anterior, que "...5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados)....".
En el caso del contrato de autos, en la cláusula general 9 sobre "Comisiones y gastos de reclamación de deudas",se establece que "En caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento, que motive que Cofidis tenga que efectuar tratamientos especiales para la gestión del pago de la deuda aplazada, se devengará a favor de Cofidis una comisión de reclamación de deudas de hasta 30 euros. Se cobrará una sola vez rúbrica (nueva posición deudora vencida), y siempre que la reclamación se haya producido efectivamente".
Constan en la documentación que obra en autos cobradas comisiones en tres ocasiones por importe de 40 €.
Pues bien, la cláusula, como en el caso de la sentencia citada núm.1036/2023 , no discrimina periodos de mora, de lo que resulta que basta el impago de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión lo que supone su aplicación automática y una doble sanción ("sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción")por el mismo concepto. Tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, lo que permite entender que cualquier tipo de gestión, aun cuando no genere gastos reales, devengue la comisión. Además, a la vista de cómo ha sido aplicada y sin que se acredite ningún tipo de gestión por los servicios prestados, debemos concluir que se concibe como de aplicación automática y/o indeterminada y no claramente condicionada la realización de gestiones de recuperación de la deuda. Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de dicha cláusula y la improcedencia de la reclamación por dicho concepto (40 €).
Por todo lo cual, estimamos parcialmente el recurso de apelación, y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, estimamos parcialmente la demanda y declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula de comisiones y condenamos a la entidad demandada a que pague a la demandante la cantidad de 40 €, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su cobro hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (23/6/23), y desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su completo pago, el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CUARTO.- Costas de primera instancia. Efecto disuasorio inverso.
La Ley de Enjuiciamiento Civil sigue, en materia de costas, el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394 , disponiendo que "1. En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones".A continuación, se añade una salvedad, "salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".En el apartado 2 del artículo, el precepto da una pauta interpretativa a fin de valorar cuándo se estará en presencia de este tipo de supuesto excepcional, "Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".
Se establece, por tanto, como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, y como excepción a dicha regla, de interpretación restrictiva, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez.
En relación con la doctrina del "efecto disuasorio inverso",lo que ha dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 472/2020, de 17 de septiembre, que sigue a la sentencia 419/2017, de 4 de julio, es que "...si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio...".
En idénticos términos, la STJUE de fecha 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) que cita la parte recurrente, según la cual "...condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711, apartado 69)...".
Entre las más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo 231/2022, de 28 de marzo, en un supuesto en el que la demanda se estimó en parte declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, la de intereses de demora, comisión por reclamación de cuotas impagadas, cesión de crédito y vencimiento anticipado,sin condena en costas a ninguno de los litigantes, pronunciamiento que fue confirmado en apelación, el Alto Tribunal aplicó el criterio fijado por la STS 419/2017, de 4 de julio. Y dijo:
"...Al confirmar el pronunciamiento no condenatorio en costas, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principiode efectividaddel Derechode la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 35/2021, de 27 de enero , y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso...".
En idéntico sentido, en un incidente suscitado de oficio por el Tribunal que terminó en sobreseimiento, la STC 91/2023, de 11 de septiembre.
Y la sentencia del Tribunal Supremo 1236/2024, de 4 de octubre que dijo que "...1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de cláusula de gastos, intereses moratorios y vencimiento anticipado, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA....".
Procede en el caso de autos imponer las costas de primera instancia a la parte demandada.
QUINTO.- Costas de apelación.
De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.
