Sentencia Civil 76/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 554/2024 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa:

1.- La Sentencia objeto de recurso resolvió sobre las medidas relativas a la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, atribución de la vivienda familiar y pensión de alimentos en relación con el hijo común de los litigantes, Íñigo, nacido el NUM000 de 2020.

2.- En síntesis, la madre del menor había solicitado en su demanda: (i) que se le atribuyese la guarda y custodia de su hijo, con establecimiento de un régimen amplio de visitas en favor del padre, que incluía, básicamente, visitas intersemanales de dos tardes a la semana desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales escolares. Se afirmaba que el padre trabaja realizando viajes por carretera y apenas ve al menor y que la atribución a la madre de la guarda y custodia es la mejor opción para un niño de tan escasa edad, acostumbrado a estar con su madre tanto antes como después de la ruptura; (ii) la atribución del uso de la vivienda familiar, hasta que el menor alcanzase la independencia económica, con pago al 50% de los gastos de seguro, hipoteca y tributarios correspondientes a la titularidad de la vivienda, pero con obligación del demandado de abonar el 66% del gasto correspondiente a los consumos; (iii) el establecimiento de una pensión de alimentos a favor de menor y a cargo del progenitor no custodio por importe de 500 euros mensuales, contribuyendo este al pago del 50% de los gastos escolares, clases particulares, comedor transporte y matrícula y al pago del 75% de los gastos extraordinarios, petición que se completaba con unas detalladas previsiones sobre el devengo y posibilidad de ejecución de los gastos de naturaleza extraordinaria.

3.- El padre del menor se opuso a la demanda y formuló, además, reconvención, en la que pidió: (i) en primer lugar, el establecimiento de un sistema de custodia compartida, en el que el menor estuviese con cada progenitor en semanas alternas, de viernes a viernes, reconociendo un derecho de visita intersemanal de dos días, de 16:00 a 20:00 horas, para aquel de los dos al que no le correspondiese la custodia esa semana, estableciéndose también un régimen de visitas para períodos vacacionales y determinadas fechas señaladas. Alegó que quiere participar en igualdad de condiciones con la madre en el desarrollo y crecimiento de su hijo, que su horario laboral no se lo impediría, que está en situación de proporcionar a su hijo la estabilidad familiar y emocional que necesita y satisfacer todas sus necesidades y que cuando se estableciese el régimen de guarda y custodia compartida se marcharía a vivir a casa de sus padres, con cuya ayuda contaría. Además solicitó: (ii) que se atribuyese a ambos progenitores el uso del domicilio familiar, en tanto no se procediera a la liquidación de la comunidad existente sobre el inmueble, debiendo de contribuir por mitad al pago de la cuota mensual de hipoteca y demás gastos que se deriven de la propiedad del mismo a través de ingresos mensuales en la cuenta en la que está domiciliado el préstamo hipotecario; (iii) que cada progenitor se hiciese cargo de los gastos de alimentación y vestido del menor en el período de tiempo en que estuviese con él, sin perjuicio de la apertura de una cuenta corriente de cotitularidad solidaria en la que cada uno de ellos ingresaría 100 euros cada mes para gastos ordinarios de educación. También en este caso el sistema se completó con una detallada previsión en materia de gastos extraordinarios.

4.- La Sentencia de primera instancia resolvió que la patria potestad sobre el hijo común fuese ejercida por ambos cónyuges y atribuyó su guarda y custodia a su madre, con reconocimiento de un régimen de visitas a favor del padre. En consecuencia, asignó el uso de la vivienda familiar al menor, que convivirá con el progenitor que ostente la custodia, que es quien deberá abonar los gastos del inmueble, con excepción de aquellos derivados de la propiedad. Por último, fijó a cargo del padre una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, con obligación de pago del 50% de los gastos extraordinarios.

5.- Por lo que a la guarda y custodia respecta, la Juez a quo reconoce en la Sentencia que "no se ha podido acreditar en vista la existencia de ninguna circunstancia que permita considerar la posibilidad de no establecer una custodia compartida puesto que es evidente que ambos progenitores tienen capacidad para ejercer la custodia de su hijo. La distancia de los domicilios lo hace factible".Pese a ello, valora a renglón seguido los dos obstáculos que considera impiden que se acuerde en tal sentido: por un lado, el horario laboral del padre, que hace, a su juicio, que no pueda asumir el cuidado de un menor de tan corta edad sin delegarlo en terceras personas. Por otro lado, que el menor "padece una dolencia que le impide acudir bastantes días al centro escolar, que necesita medicación en horas determinadas, que tiene una bombona de oxígeno y ha estado ingresado en varias ocasiones, a lo que hay que añadir su corta edad...".Valora asimismo que la madre "ha venido desempeñando la mayor carga del cuidado del menor desde el nacimiento de este".

6.- Disconforme con esta decisión, Don Joaquín la recurre en apelación. Pide que la Sentencia se revoque y que se establezcan las medidas solicitadas en su demanda reconvencional, insistiendo, fundamentalmente, en que puede acomodar su trabajo a las necesidades del menor y que cuenta con la ayuda de los abuelos paternos en caso de necesidad. Alega que su hijo no padece ninguna enfermedad grave que requiera una mayor atención o una atención especial que solo pueda darle su madre y él no; que la edad no es ningún impedimento para otorgar la guarda y custodia compartida y que existe discriminación en la decisión de no atribuirle la custodia de su hijo. Alega además que, dado que la Sentencia de primera instancia ha otorgado el uso del domicilio familiar a la progenitora, ha alquilado una vivienda a unos 300 metros y a 200 metros del colegio del menor.

7.- Doña Apolonia, además de oponerse al recurso, también impugna la Sentencia. Por un lado, pretende que la pensión alimenticia se cuantifique en 500 euros mensuales, dada la diferencia de ingresos entre un progenitor y el otro y que, por ello, la distribución de los gastos extraordinarios se haga al 75% y 25%, con una serie previsiones añadidas en materia de reclamación judicial del gasto. En segundo lugar, pide que se establezca expresamente un régimen de estancias del menor en los días del padre, de la madre y de los cumpleaños de los padres y del menor.

SEGUNDO-. El sistema de custodia compartida en la doctrina del Tribunal Supremo.

8.- Como es sobradamente conocido, bajo la denominación "custodia compartida" -denominación no exenta de críticas doctrinales en la medida en que puede inducir a confusión sobre su contenido- se comprenden los diversos supuestos en los que se produce una convivencia alterna del menor con los titulares de la misma que, como regla general, son los progenitores. Esta alternancia no es necesariamente equivalente a la distribución igualitaria de los períodos de convivencia, sin perjuicio de que en este sistema sí tienda a ampliarse el tiempo de estancia de los hijos con el progenitor que en un sistema de custodia monoparental sería el titular del derecho de visitas. Precisamente porque esa ampliación de tiempos tiende a lograr la efectividad del derecho de los hijos a relacionarse con los dos progenitores, aun en situaciones de crisis matrimonial, la doctrina actual del Tribunal Supremo es clara en cuanto a la consideración de que el sistema de custodia compartida no es excepcional sino, antes al contrario, el normal y deseable, desde una perspectiva general. Y ello, pese a que en el apartado 8 del artículo 92 del CC se disponga que "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 166/2016, de 17 de marzo: "(...) cuestionar la bondad objetiva del sistema no tiene sentido tras la constante y uniforme doctrina de la Sala".

9.- Con todo, no puede establecerse apriorísticamente que el sistema de custodia compartida es el que se impone en todo caso. Será el análisis de las concretas circunstancias del caso el que permita resolver en uno o en otro sentido. La dotrina del Tribunal Supremo en la materia se sintetiza, por ejemplo, en la Sentencia nº 1341/2024, de 18 de octubre :

"El recurso se fundamenta en que el interés superior de las hijas de los litigantes consiste en la fijación del régimen de custodia compartida en tanto en cuanto es el más favorable para las menores. No podemos compartir este argumento. Una cosa es que esta sala haya establecido que dicho régimen de comunicación no es excepcional, sino normal, incluso deseable, así como que tal medida se concilia con los mensajes que se trasladan desde el ámbito de la psicología, y otra bien distinta es que deba fijarse en todo caso con abstracción de las concretas connotaciones que lo individualizan y lo hacen singular.

En efecto, hemos señalado que, abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños.

En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre ; 175/2021, de 29 de marzo ; 404/2022, de 18 de mayo , y más recientemente 981/2024, de 10 de julio , entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 238/2022, de 28 de marzo , y 404/2022, de 18 de mayo , y 981/2024, de 10 de julio , entre otras).

Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los supuestos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los menores en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "[h]a de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

De la misma manera, nosotros nos hemos manifestado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero , en la que puntualizamos que:

"Otra premisa de la que necesariamente hemos de partir es la de que el interés del menor difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente abstracto o general, mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre :

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

De igual forma, las más recientes sentencias 984/2023, de 20 de junio y 915/2024, 26 de junio ".

10.- A continuación, el Tribunal Supremo expone qué criterios ha reconocido como determinantes para resolver sobre la procedencia de establecer un régimen de custodia compartida:

".... En este juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio ; 175/2021, de 29 de marzo ; 545/2022, de 7 de julio y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas)".

11.- En la Sentencia número 175/2021, de 20 de marzo ,se hacía referencia a pronunciamientos anteriores de la Sala en algún aspecto que conviene destacar para la resolución del recurso:

- " E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio )...".

12.- Por tanto, la cuestión no es si el sistema que en este litigio se pretende es o no, en abstracto, beneficioso, sino si en el caso concreto es el que conviene para la protección del superior interés de Íñigo. Como ha dicho ya el TS no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio.

TERCERO.- El caso concreto. Circunstancias concurrentes y valoración de la Sala.

13.- La prueba de la que se dispone para resolver es la documental y la de interrogatorio de los dos progenitores. En ausencia de prueba pericial y testifical, así como de exploración el menor, dada su corta edad, son los interrogatorios de los progenitores los que, en definitiva, facilitan los datos de hecho para valorar sobre el sistema de custodia controvertido. De ese material probatorio resultan los siguientes antecedentes de interés:

14.- En el momento en el que la demanda se presenta, pese la ruptura de la relación more uxorio de los progenitores, estos aún viven en el domicilio familiar con su hijo. Así se dice en el hecho tercero de la demanda y se reconoce en el segundo de la contestación. En prueba de interrogatorio Doña Apolonia dijo que a esa fecha mantenían la convivencia, aunque no era muy buena, porque estaban en desacuerdo en muchas cosas.

15.- Sobre el menor sabemos, tal y como su madre relata en prueba de interrogatorio, que fue a la guardería antes de acudir al colegio, cuando tenía un año y dos meses, en la época en la que ella estudiaba y tenía que ir a La Coruña desde las ocho y media a las tres de la tarde , lo que le obligaba a salir de DIRECCION000 a las siete de la mañana, llegando sobre las cuatro y media o cinco. Reconoce que siempre llegaba para recoger a su hijo, aunque de llevarlo se ocupaban, o bien su padre, o bien los padres de Joaquín. En otro momento de su intervención volvió a explicar que cuando cursaba el ciclo superior de mediación comunicativa, de septiembre de 2021 a junio de 2022, los padres de Joaquín, o su madre, venían para atender al niño y que este iba a la guardería pública, cuyo horario en principio era de ocho horas, aunque el niño "estaba más en casa, porque estaba enfermo".Sobre las faltas de asistencia del menor al colegio que constan documentadas en autos, Doña Apolonia explica que se deben "al tema del broncoespasmo".En el documento que aportó, expedido por la pediatra del menor, se indica que este "presenta crisis de broncoespasmo de repetición en procesos infecciosos, por lo que no ha acudido en carias ocasiones al colegio, Tiene que administrar medicación inhalada que ha administrado su madre en domicilio y en ocasiones ha acudido al centro de salud para valoración".Doña Apolonia afirmó que su hijo "puede tener episodios cada mes, suelen durar dos semanas e incluso le pueden dar a la siguiente semana" .Según explicó, el niño "toma el ventolín" ("el inhalador azul y un inhalador blanco") y desde diciembre la pediatra le recetó una pastilla para evitar el broncoespasmo, que toma todas las noches. Relata un episodio en el que su hijo sufrió "paradas respiratorias",que le llevó a permanecer tres días en la UCI y en total unos quince o veinte días en el hospital y reconoce que cuando esto sucedió el padre "paró de trabajar".

16.- En cuanto a la situación laboral o profesional de Doña Apolonia, era perceptora de un subsidio por desempleo que en el mes de junio de 2023 ascendía a 480 euros al mes. En el acto de la vista aportó justificante del Director del centro de Enseñanza " DIRECCION001." relativo a la realización del curso " DIRECCION002" concedido por la Consellería de Promoción do Emprego e Igualdade de la Xunta de Galicia , durante las fechas de 23 de febrero al 28 de junio de 2024. Explicó en su interrogatorio que se le había acabado la pensión por desempleo y que en ese momento percibía una ayuda familiar y que había trabajado hasta el año 2021. Reconoció que en a fecha de la vista los gastos de luz, agua, gas, hipoteca, basuras, los pagaba Don Joaquín. Relató, en fin, que cuando compraron el piso habían acordado poner una cantidad cada uno al mes -"no sé si eran 200 euros cada mes"-en la cuenta común en la que se carga la hipoteca y que así lo había hecho hasta que pudo, pagándola ahora Don Joaquín.

17.- Por lo que a Don Joaquín respecta, según la información aportada con la demanda, es el socio único de la mercantil " DIRECCION003.", sociedad que causó alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores el 4 de octubre de 2023 (así se justifica con el documento fiscal aportado con la contestación) y cuyo objeto social es el transporte de mercancías por carretera. En cuanto a su horario laboral, Doña Apolonia afirmó que durante la convivencia no era frecuente que Don Joaquín llegase antes de las nueve de la noche, salvo una vez al mes, "cuando le tocaba facturar"y que incluso a veces llegaba pasadas las doce o la una de la madrugada. Dijo que, "menos el día que factura",conduce camiones y no se limita a estar en la oficina. Don Joaquín, por su parte, explicó que sale de casa "más o menos sobre las siete y media u ocho de la mañana",que no suele ir a comer, salvo que esté cerca y que "normalmente" suele llegar a las siete de la tarde. Pero también dijo que la empresa tiene dos empleados y además, dispone de un chófer de sustitución, para cuando está de vacaciones "o si tengo que quedar con el niño él me sustituiría".

18.- Por último, Doña Apolonia fue expresamente preguntada por la razón de su oposición al establecimiento de un régimen de custodia compartida y respondió: "porque él no está a diario en casa y considero que no tiene el tiempo suficiente para atender al niño. Si lo tuviera sí, si me constara que se va a dedicar a él y tiene el tiempo suficiente, sin problema, más quisiera yo que tuviera tiempo",

Valoración de la Sala

19.- Con tal bagaje probatorio la Sala considera, desde la perspectiva del interés del menor, que debe estimarse el recurso en cuanto al establecimiento de un sistema de custodia compartida. No contamos con ningún informe pericial que se haya practicado que aconseje, ni tampoco que desaconseje, tal sistema ni, dada la edad del menor, podemos recabar su opinión al respecto. Pero la prueba de que se dispone nos lleva a la misma conclusión de partida de la Juez a quo, esto es, que no se ha acreditado la existencia de ninguna circunstancia que impida o desaconseje el establecimiento de una custodia compartida, ni que revele que es el de custodia monoparental el que mejor protege el interés del menor.

20.- Los obstáculos que la Juez de instancia encuentra para desestimar la petición del progenitor, no obstante tal punto de partida, no los compartimos como determinantes de tal desestimación: queda acreditado que la sociedad de la que el progenitor es socio único y administrador tiene trabajadores contratados y Don Joaquín muestra su absoluta disponibilidad para acomodar su horario de trabajo a las necesidades de su hijo en la semana en la que no le corresponda ejercitar la guarda y custodia. Siendo el socio y administrador único, su situación no es equiparable a la de los trabajadores de la sociedad, en cuanto a la flexibilidad y disponibilidad horarias. Por lo que respecta a la salud de Íñigo, tampoco se ha probado que sus acreditadas crisis de broncoespasmo de repetición en procesos infecciosos sea una afección cuyo tratamiento habitual -medicación inhalada según el único informe médico del que se dispone y una pastilla diaria según añadió Doña Apolonia en su interrogatorio- sea de imposible o no aconsejable administración y control por el progenitor. El episodio de ingreso hospitalario de larga duración ha sido -al menos hasta donde la prueba de interrogatorio permite conocer- algo puntual y tampoco consta que el menor deba habitualmente utilizar la bombona de oxígeno a la que la Sentencia recurrida alude que, por lo demás, tampoco se prueba que no pueda ser empleada por cualquiera de los progenitores. Añadimos que Don Joaquín no se ha desentendido del pago de conceptos básicos de la economía doméstica, como el abono de los consumos la vivienda o el pago del préstamo hipotecario, ni consta que haya dejado destendidas otras necesidades de su hijo. La prueba no ha hecho aflorar tampoco especiales conflictos o desencuentros más allá de los propios de la situación de crisis afectiva en momentos en los que no se ha dictado aun una resolución judicial y, de hecho, la oposición de la progenitora al establecimiento de un régimen de custodia compartida se centra en la falta de tiempo del padre del menor. Como antes se dijo, Don Joaquín aportó con su escrito de recurso una copia del contrato de arrendamiento de una vivienda que, según indica, está situada a unos 300 metros del que fue domicilio familiar y a unos 200 metros del colegio al que el menor acude (contrato que fue admitido por la Sala como prueba documental por Auto de fecha 12 de septiembre de 2024), por lo que tampoco la distancia entre domicilios obstaculiza la efectividad práctica del sistema pretendido y sus propios padres han prestado ya su colaboración en ocasiones anteriores, como resulta de la prueba del interrogatorio de Doña Apolonia.

21.- Por todo ello, se estima el recurso en cuanto al establecimiento de un régimen de custodia compartida por semanas alternas, tal y como se solicita y que, siempre salvo acuerdo de los progenitores en otro sentido, se computarán desde el viernes a la hora de terminación de las clases o actividades extraescolares en el colegio hasta el siguiente viernes a la hora de entrada en el colegio. Si el viernes es día no lectivo, la recogida del niño se hará en el domicilio del progenitor que lo tenga consigo, a las 11:00 horas de la mañana.

22.- En cuanto al régimen de visitas, como quiera que tanto la madre en su escrito de demanda, como el padre en su reconvención, piden el establecimiento de visitas intersemanales, la Sala considera procedente establecerlas bien que, dada la alternancia por semanas en el ejercicio de la guarda y custodia, solamente un día a la semana. Así, cada uno de los progenitores, en la semana en la que no le corresponda ejercer la guarda y custodia, podrá tener a su hijo en su compañía la tarde del miércoles, desde la salida del colegio, hasta las 20:00 horas, momento en que deberá estar de vuelta en el domicilio del otro progenitor.

23.- El régimen de custodia compartida se interrumpirá para el desarrollo del régimen de visitas previsto por la Sentencia de primera instancia para los períodos vacacionales, cuya confirmación solicita la progenitora, sin que la Sala aprecie motivo alguno por el que haya de ser modificado.

24.- Por último, debemos poner de manifiesto que la resolución judicial no ha de descender a un agotador nivel de detalle que trate de facilitar soluciones para cualesquiera circunstancias que puedan darse en una realidad que, como la de la vida familiar es, por definición, cambiante. Partiendo del marco delimitado por la atribución de la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas que queda definido en la Sentencia para el caso de que no exista acuerdo de los progenitores en otro sentido, son estos los que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad en los asuntos de familia, han de dar respuesta a esas pequeñas vicisitudes que surgen en el día a día, o incluso ampliar o variar el sistema judicialmente establecido para adaptarlo de común acuerdo al siempre superior interés de su hijo. Así ha de suceder en decisiones tales como la estancia del hijo en fechas señaladas del calendario familiar. A salvo queda, de todos modos, la posibilidad de acudir a la vía judicial, que habría de ser en buena lógica un remedio subsidiario, en casos en los que, de modo sistemático, el consenso no se alcanzase en perjuicio del menor.

CUARTO.- Atribución del domicilio familiar.

25.- La Sentencia nº 1489/2024, de 11 de noviembre, recuerda y sintetiza la doctrina de la Sala en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida, en los que ha considerado que ha de establecerse un límite temporal a dicha atribución:

«Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes»

Pues bien, en este caso, ambos progenitores cuentan con ingresos propios de la forma antes indicada, los de la demandada son inferiores a los del demandante, por lo que constituye el interés más necesitado de protección. La vivienda es ganancial. La atribución de la vivienda al hijo hasta su mayoría de edad no ésta prevista para los casos de custodia compartida, sino cuando se atribuya al cónyuge custodio conforme al art. 96.1 CC , que no es el caso que nos ocupa.

La asignación de la vivienda de forma alternativa y por anualidades no es razonable, en tanto en cuanto implica que los cónyuges cada año deberán de proveer a sus necesidades de habitación con las indiscutibles dificultades que ello implica.

Atribuir el uso de la vivienda familiar hasta que el hijo alcance los 18 años implica una asignación desproporcionada, que solo tenía cierto sentido cuando la sentencia de primera instancia determinó que el menor pernoctara todos los días con su madre, pronunciamiento que fue dejado sin efecto por la sentencia de la audiencia".

26.- En el caso sometido a nuestra consideración la madre no dispone en este momento de una fuente regular de ingresos y solo se conocen los procedentes del subsidio de desempleo por importe de 480 euros al mes. El progenitor, por el contrario, es socio y administrador único de una sociedad limitada, cuya situación económica exacta no conocemos, aunque sí sabemos que tiene dos empleados, cuyas nóminas se aportaron con la contestación a la demanda (1443,16 euros) y otro más en determinados períodos y que su propia nómina asciende a 1.000 euros líquidos. Además, ha alquilado recientemente una vivienda, por lo que su necesidad habitacional está en este momento cubierta.

27.- Es, pues, el de Doña Apolonia el interés más necesitado de protección, por lo que procede atribuir al menor y a esta última el uso de la vivienda familiar hasta que se disuelva la comunidad existente sobre el inmueble, con un plazo mínimo de tres años, dada la corta edad del menor y la actual situación económica de la progenitora.

28.- Los pronunciamientos relativos al modo al que ha de hacerse frente al pago del préstamo hipotecario, seguro de la vivienda, IBI y, general, los inherentes a la propiedad de la vivienda familiar, que se devengan con independencia del uso, son ajenos a un procedimiento como el presente. El modo de pago de tales gastos se solucionará en función de las normas que rijan en su respectiva contratación, conforme a las cuales habrá de dilucidarse si se trata de una obligación de uno o de ambos frente al acreedor. El pago de gastos directamente relacionados con el uso de la vivienda, corresponde al que tiene atribuido su uso.

QUINTO .- La pensión de alimentos y los gastos extraordinarios.

29.- La Sentencia de primera instancia fija una pensión de alimentos de 300 euros mensuales y la contribución de los progenitores al pago de los gastos extraordinarios al 50% .

30.- En el escrito de impugnación de la Sentencia Doña Apolonia pide que la pensión alimenticia quede establecida, tal y como había solicitado inicialmente, en la cantidad de 500 euros, dada la diferencia de ingresos entre un progenitor y otro e incide en que Don Joaquín ha pasado de ser autónomo a constituir una sociedad limitada, con la finalidad de reducir el pago de impuestos por beneficios empresariales y que su empresa se encuentra en plena expansión, según reconoce en el acto de la vista.

31.-En el trámite de oposición a la impugnación, Don Joaquín alega que es inasumible por su parte una pensión de alimentos de 500,00 euros mensuales "considerando que la cuantía de 300,00 euros acordada en Sentencia es suficiente"desde el punto de vista del obligado a prestarlos y desde el punto de vista de las necesidades del menor, pues no se ha acreditado que tenga gastos más allá de la alimentación, vestido, educación, ya que los gastos sanitarios están cubiertos por la Seguridad Social.

Valoración de la Sala.

32. Comenzaremos por precisar que el establecimiento de un régimen de custodia compartida no determina necesariamente que no se establezca la obligación de uno de los progenitores de pagar una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad. El Tribunal Supremo lo ha afirmado así en numerosas ocasiones. Así por ejemplo, en Sentencia 866/2022, de 9 de diciembre, al decir:

" Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre , que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )".

33.- Por lo tanto, y en primer lugar, no procede estimar la pretensión del recurso de apelación del progenitor conforme a la cual cada uno de los progenitores habría de satisfacer los gastos de alimentación y vestido del menor durante su estancia con él sin perjuicio de la contribución igualitaria de 100 euros mensuales pata atender gastos ordinarios de educación. La diferencia en la situación económica de uno y otro progenitor hace procedente el establecimiento de una pensión de alimentos y también una contribución no igualitaria al pago de los gastos extraordinarios.

34.-Así, partiendo, como queda dicho, de que el progenitor obligado al pago no combate en su escrito de oposición a la impugnación de la Sentencia el importe establecido en esta, la Sala no encuentra justificación para aumentarla hasta los 500 euros solicitados. Nos parece que 300 euros es cuantía que guarda proporción con la situación económica de Don Joaquín que la prueba ha permitido conocer y, especialmente, con las necesidades de un menor de la edad de Íñigo, que no se ha probado que sean otras distintas y más costosas que las que se presumen a todo niño de su edad.

35- En cuanto a la contribución al pago de los gastos extraordinarios, la diferencia en la situación económica de los progenitores nos lleva a establecer una contribución de un 70% en el caso del padre y un 30% en el de la madre.

SEXTO. Conclusión.

36.- Lo hasta aquí dicho comporta la estimación parcial de los recursos presentados por ambas partes y, por ende, la revocación parcial de la sentencia, solo en los aspectos a los que se ha hecho mención en fundamentos precedentes. Al objeto de facilitar el conocimiento de las medidas que, en definitiva, regirán en relación con el hijo menor de edad, se incluirán en el fallo de esta Sentencia las medidas no revocadas y las que han sido objeto de revocación parcial.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

37.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas, no se hace especial imposición de las costas procesales.

En atención a lo expuesto:

LA SALA