Sentencia Civil 83/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 189/2024 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

DELGO OPERADOR DE TRANSPORTE SL (en adelante, Delgo) formuló demanda de juicio ordinario contra AG 90 SL en reclamación de la cantidad de 74.530,80 euros, más intereses y costas, fundada, sintéticamente, en los siguientes hechos: en enero de 2018 Delgo fue subcontratada por Transmec Bortoli Group (en adelante, TBG) para ejecutar el transporte de prendas textiles, vendidas por Montecristo SRL a Gregal Sport SA, transporte a ejecutar desde las instalaciones de TBG en Prato (Italia) a las de Gregal Sport en Barcelona; Delgo subcontrató, a su vez, la ejecución del transporte con AG 90 SL (en adelante, AG 90); AG 90 subcontrató también la ejecución del transporte con Barmatrans Coop Mad (en adelante, Barmatrans), pese a que el contrato entre Delgo y AG 90 prohibía expresamente la subcontratación, sin que Delgo tuviera conocimiento de ella hasta el posterior robo de la mercancía; el día 22-1-2018 el conductor de Barmatrans paró a descansar en un parking no vigilado del área de servicio de la autopista AP-7 de Santa Perpetua de la Mogoda y sufrió el robo de parte de la mercancía; la compañía Zurich, aseguradora de Gregal y a la que había indemnizado por dicho contrato de seguro en la cantidad de 88.185 euros (125% del valor de la mercancía sustraída), demandó a TBG por el robo parcial de la mercancía y obtuvo sentencia estimatoria por importe de 70.548 euros ( sentencia de fecha 31-3-2020 del Juzgado Mercantil nº 11 de Barcelona en el JO 2294/2018, confirmada por la sentencia de fecha 28-10-2020 de la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona); la compañía Reale, aseguradora de TBG, tras alcanzar un acuerdo con ésta, demandó a Delgo en el JO 227/2021 del Juzgado Mercantil nº 1 de Valencia, por importe de 74.530,80 euros y obtuvo sentencia estimatoria ( sentencia de fecha 30-9-2021); Delgo reclamó extrajudicialmente el importe pagado a Reale frente a AG 90, por considerar que los daños fueron causados por dolo o culpa grave imputable a AG90, que no atendió la reclamación.

La parte demandada no compareció en forma en el plazo conferido, por lo que fue declarada en rebeldía. Compareció antes de la audiencia previa.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Motivos de apelación.

La parte demandada interpone el recurso de apelación, que fundamenta en los siguientes motivos:

- Error en la valoración de la prueba en cuanto a que el contrato entre Delgo y AG 90 SL prohibía la subcontratación del transporte y en cuanto a que Delgo desconocía la subcontratación entre AG 90 SL y Barmatrans.

- Error en la valoración de la prueba sobre la existencia de dolo o culpa grave en la actuación del conductor que ejecutó materialmente el transporte, en cuanto al tipo de camión usado y al estacionamiento en una zona sin vigilancia.

- Aplicabilidad del límite indemnizatorio del art. 23 CMR.

- Improcedencia de incluir en la indemnización los 10.687,29 euros que Delgo pagó a Reale por costas del procedimiento seguido ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Valencia, conforme al art. 37 CMR.

- Falta de acción de repetición de Delgo frente a AG 90 por no tratarse de un transporte sucesivo, conforme al art. 37 CMR.

La parte demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

3.1.La acción ejercitada en la demanda es la de recobro por parte de Delgo del importe total que pagó a Reale Seguros (aseguradora de TBG) por la sustracción parcial de las mercancías objeto del contrato de transporte, que había sido contratado por Gregal a TBG, éste subcontrató a Delgo, que lo subcontrató a AG90, quien también lo subcontrató a Barmatrans, según hemos detallado en el fundamento primero.

Esta acción se fundamenta en las disposiciones del CMR (Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera de 19 de mayo de 1956, que se complementa con Protocolo de 5 de julio de 1978), y de la Ley de Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías (Ley 15/2009, de 11 de noviembre), como claramente establecen los fundamentos jurídicos de la demanda.

El art. 37 CMR dispone que:

"El transportista que haya pagado una indemnización en virtud de las disposiciones del presente Convenio tiene el derecho a repetir por el principal, intereses y gastos contra los transportistas que hayan participado en la ejecución del contrato de transporte, de acuerdo con las disposiciones siguientes:

a) El transportista, por el hecho imputable al cual se ha causado el daño, habrá de soportar él solo la indemnización, ya la haya pagado él, ya la haya pagado otro transportista,

b) Cuando el hecho causante del daño sea imputable a dos o varios transportistas, cada uno deberá pagar una suma proporcional a su parte de responsabilidad; si no cabe la posibilidad de valorar dicha proporción, cada uno pagará una suma proporcional al precio que cobraron por el transporte.

c) Si no se puede determinar quiénes son los responsables, la carga de indemnizar se repartirá entre todos en la proporción fijada en el párrafo b) de este artículo."

3.2.Por razones sistemáticas, empezaremos por abordar el último de los motivos planteados en el recurso de apelación, referido a la falta de acción de Delgo en virtud del art. 37 CMR por no hallarnos ante un transporte sucesivo sino ante una subcontratación del transporte, alegación equivalente a la falta de legitimación activa "ad causam" de la parte actora y que la apelada entiende que debe desestimarse porque no se planteó oportunamente en la contestación estando la demanda en rebeldía procesal.

Debe recordarse que la legitimación activa "ad causam" es una cuestión de orden público que puede ser apreciada por el Tribunal en cualquier momento e incluso de oficio por lo que es irrelevante que tal cuestión no se plantease en la contestación a la demanda. Incluso podría ser revisada en apelación, aunque no se hubiera discutido en primera instancia. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 603/2021, de 14 de septiembre, con cita de otras ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001). Y esta misma Sala lo ha resuelto así reiteradamente: sentencia nº 595/2023 de 22 de noviembre, sentencia nº 756/2022 de 19 de octubre, y sentencia nº 530/2022 de 6 de julio, por citar algunas.

Cabe pues, resolver en la alzada esta cuestión. La SAP Barcelona secc. 15 de 15-11-2019 recuerda lo siguiente:

"sobre esta materia ya tiene dicho este Tribunal en sentencias de 17.12.2014 y 5 de diciembre de 2012, para un caso esencialmente idéntico, que no opera el instituto de la prescripción, afirmando lo siguiente : "El artículo 37 CMR debe ser interpretado como un reconocimiento al ejercicio de la acción de repetición cuando en el transporte internacional de mercancías por carretera intervengan uno o más operadores del transporte, ya que no puede sostenerse que ese derecho solo se reconozca en el supuesto de transportes sucesivos. Dentro del principio general en que se sitúa el artículo 3 del CMR, el art 29.2 de la misma norma convencional establece "la responsabilidad ilimitada de los empleados del transportista o de cualesquiera otras personas a las que el transportista haya recurrido para la realización del transporte, siempre que éstos actúen en el desempeño de sus funciones ...". Este precepto tiene la finalidad de precisar que el reproche se centra, no sólo el porteador (en nuestro caso: el transportista contractual) como causante directo del daño. Ahora bien, la norma también justifica que al transportista le asiste la posibilidad de reclamar, en vía de regreso, contra el causante directo del daño, posibilidad que, además, no sólo se encuentra en nuestro derecho interno -lo que ya justificaría la legitimación de la parte actora- sino que también debe entenderse contenida en el convenio CMR por la correlación existente entre los artículos 3 y 37 ya que, si bien este último precepto se halla dentro del capítulo dedicado al transporte sucesivo, el mismo establece un derecho de repetición cuando en la causación del daño hayan intervenido ya transportistas sucesivos, ya los subcontratados o auxiliares en el transportista, lo que en definitiva, legitimaría a la parte demandante".

Por tanto, al tratarse de un hecho en el que intervienen transportistas sucesivos como subcontratados, como aquí acontece, la parte actora tiene legitimación activa "ad causam" para la acción del art. 37 CMR.

Además, la orden de carga (doc. 2 de la demanda), único documento en el que se fijan las condiciones del contrato, se suscribe entre Delgo y AG90 SL y es ésta quién gira la factura por el transporte a Delgo (doc. 3 de la demanda), lo que fija plenamente la legitimación activa y pasiva "ad causam", por lo que este motivo de apelación debe desestimarse.

3.3.El recurso de apelación sostiene el error en la valoración de la prueba de la sentencia de instancia en cuanto declara que AG90 subcontrató el transporte a Barmatrans en contra de la prohibición expresa establecida en el contrato suscrito con Delgo.

Este motivo no puede prosperar. Como doc. 2 de la demanda se aportó la "orden de carga" emitida por Delgo a AG90, que en el apartado "condiciones del contrato de transporte" establecía que "Subcontratación: Queda prohibida la subcontratación de este transporte a terceros, así como cualquier trasbordo a vehículo distinto del contratado. El incumplimiento contractual de este punto generará un cargo de 100€." La testigo Sra. Gema, empleada de Delgo, confirmó la suscripción de la cláusula de prohibición de subcontratación así como el desconocimiento de Delgo de la subcontratación de AG90 con Bermatrans hasta después del siniestro.

Sostiene la parte apelante que Delgo conocía la subcontratación, de lo que no hay prueba directa alguna en autos, y que por ello precisamente se preveía, en las condiciones del contrato transporte, un cargo de 100 euros en caso de incumplimiento de la prohibición. Tal interpretación contractual resulta contraría a la literalidad de la cláusula analizada, que lo que recoge es una cláusula penal en caso de incumplimiento ( art. 1152 a 1154 CC) , pero no excluye la existencia de dicho incumplimiento del contrato.

Por tanto, no consideramos probado que Delgo conociera y aceptase la subcontratación del transporte de AG90 a Barmatrans, al no constar acreditada ninguna comunicación expresa en tal sentido por AG90 a Delgo antes de la ejecución material del transporte, ni poderse deducir este hecho de la redacción de la orden de carga, único documento en el que constan las condiciones del contrato suscrito por los aquí litigantes.

En cualquier caso, revisada la declaración testifical del Sr. Carlos Alberto, que era el conductor que llevó a cabo el transporte, parecería que la subcontratación no la hizo AG90 con Barmatrans sino con el Sr. Carlos Alberto como autónomo, lo que no obsta a las conclusiones anteriores de que esta actuación supuso una infracción de la prohibición de subcontratación en la relación entre Delgo y AG90.

3.4.La impugnación fundada en el error en la valoración de la prueba refiere también a la conclusión de la sentencia de instancia en cuanto a que el conductor del camión incurrió en conducta equiparable al dolo por haber estacionado en una zona sin vigilancia y sin ninguna medida de protección que no fuera la propia lona.

Compartimos íntegramente los razonamientos del Juez "a quo" en este punto, a los que sólo añadiremos algunas consideraciones:

- Las condiciones del contrato de transporte incluidas en la orden de carga eran muy claras en cuanto a los requisitos de las paradas durante el trayecto "-Todas las paradas durante el trayecto deberán hacerse en parkings cerrados y vigilados siendo responsable en caso de incumplimiento de esta orden del valor íntegro de las mercancías que pudieran sustraer o manipular."

- La contraposición de los dos dictámenes periciales emitidos sobre las condiciones del lugar en que el conductor estacionó el camión y se produjo la sustracción parcial de la carga determinan que se otorgue mayor fuerza probatoria al dictamen del Sr. Maximo, que es el que recoge la sentencia de instancia. El informe de Marine and Cargo Surveyors (incluido en el doc. 7 de la demanda) se emite tras una inspección ocular el 4-5-2018, habiéndose producido la sustracción el 22-1-2018, y en ella se recoge que el área de servicio no disponía de parking vigilado, que tenía una cámara de seguridad enfocando al parking de coches y camiones no vigilado y que, aunque había cámaras enfocando zonas muy concretas de la gasolinera y los alrededores del bar-restaurante, no había seguridad privada. Son las conclusiones que en el acto de juicio confirmó el testigo-perito Sr. Maximo.

- El informe de Peritia Sinister SL, fechado en 12-12-2018 (folios 365 y siguientes de los autos), que es el que sustenta el recurso de apelación, considera que el área donde estacionó el camión "un lugar seguro a todos los efectos" por estar situada el pie de una autopista de norte a sur como la AP7, por tener comercios abiertos en amplio horario y por disponer de tres cámaras de vigilancia enfocadas al aparcamiento de camiones, además de las cámaras de la estación de servicio enfocadas a los surtidores. Pero de la declaración en juicio del Sr. Maximo, no contradicha por ninguna otra prueba, resulta que cuando él acudió al lugar en mayo de 2018 sólo había una cámara y que si cuando fue el perito de Peritia (en una fecha que ignoramos, pero no se acredita que fuera anterior a la vista del Sr. Maximo) había tres cámaras, debió ser por los frecuentes cambios que se producen en las medidas de seguridad de este tipo de áreas, precisamente por el número de robos que se producen.

- No podemos compartir las conclusiones del informe de Peritia Sinister en cuanto a que otras tres zonas de aparcamiento cercanas a la que utilizó el Sr. Carlos Alberto no eran seguras para descansar y que la de Santa Perpetua de la Mogoda era el lugar más seguro para pernoctar. Ninguna prueba acredita de forma suficiente que el Sr. Carlos Alberto tuviera precisamente que detenerse en el momento en que decidió hacerlo y, por tanto, que no tuviera una alternativa más segura que el área de Santa Perpetua de la Mogoda. El Sr. Carlos Alberto declaró en juicio que tenía que estacionar y descansar por el tacógrafo, pero de tal hecho no hay más prueba confirmatoria y, en todo caso, pudo valorar tal circunstancia en un momento anterior para elegir una zona de estacionamiento más segura. El informe recoge la existencia de otras varias zonas de estacionamiento de camiones con indiscutida vigilancia de 24 horas en el trayecto del camión, distintas de las identificadas en el informe de Peritia Sinister como zonas no seguras. Y el propio conductor, en la denuncia policial (doc. 5 de la demanda) explica que estacionó en un "parquing de camiones no vigilado".

Por todo ello, sin necesidad de examinar otros elementos, como si el camión en sí disponía de medidas de seguridad, consideramos que el hecho de que el conductor decidiese parar en un área de servicio con un parquing no vigilado, que no estaba cerrado y que no disponía de más medidas de seguridad que una cámara, supuso una actuación con culpa grave equiparable al dolo, pues implicó la infracción expresa de las condiciones contractuales pactadas y de las más elementales medidas de seguridad exigibles. Además, según también reconoce el Sr. Carlos Alberto ya en la denuncia, estacionó y se puso a dormir, sin adoptar ninguna medida de protección especial pese a que el remolque sólo estaba cubierto por una lona.

El Tribunal Supremo en la sentencia 382/2015, de 9 de julio, con ocasión del artículo 62 de la Ley 15/2009 LCTTM, efectúa las siguientes consideraciones, que son relevante en tanto la normativa nacional se inspira en la convencional, así como por la remisión que esta última contiene (y así lo apuntamos en nuestra sentencia 121/2010, de 6 de marzo). Dice el Alto Tribunal: "La novedad consiste en que el art. 62 LCTTM establece sendas conductas que agravan su responsabilidad: la actuación insidiosa o maliciosa de la que cabe apreciar el dolo directo ("actuación dolosa", como figura en el texto) y aquella otra que, según se define con "infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción". Mientras que la primera, dolo directo, es una conducta presidida por la conciencia de ocasionar al cargador un daño injusto, de difícil prueba, la segunda, como ha señalado esta Sala, no supone siempre la intención de dañar o perjudicar, sino la infracción de modo voluntario del deber jurídico, con la conciencia de que con el hecho propio realiza un acto antijurídico, ejecuta algo que está prohibido y hace lo que no debe hacer, "debiendo entenderse dolosamente queridos los resultados que sin ser intencionadamente perseguidos, aparezca como consecuencia necesaria de la acción" ( SSTS de 21 de abril de 2009 , siguiendo las de 22 de septiembre de 2006 , 22 de septiembre de 2005 , 30 de noviembre de 1989 , 23 de octubre de 1984 , 16 de junio de 1982 , 21 de junio de 1980 , 19 de mayo de 1973 y 9 de marzo de 1962 ), lo que equivale al denominado tradicionalmente dolo eventual".

En la posterior STS 399/2015, de 10 de julio en un transporte incluido en el ámbito de aplicación del Convenio CMR, incide en estas ideas "Un segundo aspecto, guarda relación con la noción o significado del dolo como desencadenante de la excepción señalada. En este sentido, debe tenerse en cuenta, en la línea de lo desarrollado por la citada sentencia de esta Sala, que la formulación alternativa al dolo que introduce el artículo 62 LCTTM, ("Con infracción consciente y voluntaria del deber jurídico asumido que produzca daños que, sin ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la acción"), responde a una clara finalidad de objetivar la significación usual del dolo como comportamiento consciente e intencionado de perjudicar a otro. De forma que el concepto de dolo se abre o resulta comprensivo del daño ocasionado como consecuencia lógica o necesaria de la infracción de un deber jurídico conscientemente cometido por el deudor, sin necesidad de "animus" o intención de perjudicar (dolo eventual)".

Para finalizar, la STS de 4 de julio de 2016, reitera y aclara la doctrina establecida en los términos siguientes, "de acuerdo con la doctrina científica especializada en la materia, debe precisarse que el presupuesto conceptual de la formulación alternativa del precepto se centra, principalmente, en torno a la existencia de la "consciencia del porteador acerca del riesgo de producción del daño que opera sobre la mercancía objeto de transporte". Consciencia del riesgo cuya valoración no se realiza de un modo subjetivo, ni tampoco de forma abstracta, sino de manera objetivable en función de las exigencias técnicas del transporte contratado, conforme a los datos técnicos que debe cumplir un porteador profesional. De esta forma, el porteador está en condiciones de conocer previamente las acciones, comportamientos o conductas que debe realizar, o evitar, a fin de cumplir con los parámetros objetivables de un porteador "diligente", de acuerdo con las características técnicas del transporte solicitado. Por lo que, si no cumple con dichas acciones o conductas, consciente de los riesgos, el porteador podrá ser declarado responsable de los daños ocasionados a la mercancía, con la consiguiente pérdida del privilegio de limitación de responsabilidad ( artículos 29 CMR y 62 LCTTM)

3.5.Por otro lado, no debemos olvidar que la conducta del Sr. Carlos Alberto ya fue calificada como dolo o culpa equiparable al dolo en dos sentencias firmes, previas a la que ahora se impugna, que han de producir el efecto positivo de cosa juzgada en este procedimiento.

La STS 194/2014, de 2 de abril decía:

"el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE".

"Cuando el art. 222.4 de la LEC se refiere a que lo resuelto por sentencia firme en un proceso anterior constituya antecedente lógico del objeto de otro posterior, no se está refiriendo a los denominados efectos reflejos de una sentencia, ni tampoco a la eficacia probatoria que puede desencadenar en otro litigio, ni requiere, por supuesto, la identidad de sus objetos procesales, sino lo que exige es la existencia de un nexo lógico entre ambos litigios, o dicho con mayor precisión una relación de conexidad, de estricta o indisoluble dependencia, que imponga la coordinación y no tolere la contradicción de decisiones.

"A esos vínculos de conexidad, se refiere también, entre otras, la STC 173/2021, de 25 de octubre, cuando señala:

""Queda de esta forma protegida y garantizada por el art. 24.1 CE la eficacia de la cosa juzgada material, en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza, efecto que se produce cuando se desconoce lo resuelto en sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquellas un relación de estricta dependencia".

"Ahora bien, este efecto positivo vinculante de lo resuelto exige además que forme parte del objeto del segundo proceso una cuestión ya decidida en la sentencia firme anterior, dictada entre los mismos sujetos, siempre que hubiera podido ser debatida y discutida en su seno con plena contradicción"

Y en este caso, la Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la que se alcanzó en los dos procesos precedentes sobre la calificación de la actuación del Sr. Carlos Alberto, pues lo resuelto en esos procedimientos previos es antecedente lógico y necesario de lo discutido en este.

Por todo lo expuesto, desestimamos el motivo de apelación analizado.

3.6.A continuación, el recurso sostiene la aplicación del límite indemnizatorio del art. 23 CMR. La sentencia de instancia desestimó la aplicación del precepto invocado por ser la conducta de la parte demandada incardinable "en el concepto amplio de dolo, respecto del incumplimiento de los deberes elementales de la obligación de custodia que le incumbía; extremo que justifica la no aplicación de los límites cuantitativos derivados del artículo 23, en relación con el artículo 29 del CMR, y que proceda su condena a abonar el valor íntegro de la mercancía objeto de sustracción" (FJ cuarto).

Compartimos íntegramente esta argumentación. Al confirmar en el fundamento anterior la calificación de la actuación del conductor como equiparable al dolo, la indemnización no está sujeta a los límites del art. 23 CMR, conforme al art. 29 CMR ("1. El transportista no gozará del derecho de prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyen o limitan su responsabilidad, o que invierten la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o por falta qua sea equiparada al dolo por la legislación del lugar. 2. Esto mismo se aplicará al dolo o culpa de los empleados del transportista o de cualesquiera otras personas a las que el transportista haya recurrido para la realización del transporte, siempre que éstos actúen en el desempeño de sus funciones; en este caso, estas personas o empleadas no tendrán derecho a prevalerse, en lo que respecta a su responsabilidad personal de las disposiciones de este capítulo mencionadas en el párrafo anterior.)

3.7.Finalmente, en cuanto a la inclusión en la indemnización de los 10.687,29 euros que Delgo pagó a Reale por costas del procedimiento seguido ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Valencia, la parte apelante sostiene que no tienen encaje en el concepto "gastos" del art. 37.1 CMR.

Esta cuestión, equiparable a una oposición por pluspetición, no fue planteada oportunamente en el escrito de contestación a la demanda (recordemos que la parte demandada estaba en rebeldía y compareció en la audiencia previa), por lo que deviene cuestión novedosa en la apelación por lo que tal motivo de apelación no puede prosperar conforme al art. 456 LEC.

3.8.En conclusión, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia.

CUARTO.-Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, debe condenarse a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada ( art.398 LEC) .