Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.
PRIMERO.-La Sentencia de Primera Instancia ha declarado la nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito entre la entidad emisora, entonces Barclays Bank, ahora WIZINK BANK S.A., y el prestatario o usuario de la tarjeta y actor en la litis. Estima que el tipo de interés pactado en el contrato (26,70 % TAE), supera con mucho el que puede considerarse normal del dinero en el año 2015 (cuando se suscribió el contrato), y que por lo tanto, esa diferencia ha de considerase usuraria a los efectos de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura con los efectos inherentes a dicha declaración, condenando a que la demandada abone a la actora las cantidades pagadas por ésta que excedan del capital prestado.
La apelante se alza frente al referido fallo. Alega, en primer lugar, como error en la valoración de la prueba, que conforme a la jurisprudencia del TS, para realizar la comparación de si el tipo de interés pactado (el TAE) en el caso concreto es notablemente superior al normal del dinero debe determinarse cuales eran esos mismos tipos de interés TAE, siendo que en el presente caso es la demandada la que asumiendo una carga de la prueba que no le correspondía, aportó un informe pericial sobre los tipos medios de interés para este tipo de operaciones en el año del contrato.
La parte apelada sostiene, en base a los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, que el TAE del contrato es notablemente superior al normal, considerando como tal el TEDR publicado por el Banco de España, por lo que el mismo debe considerarse usurario. También se hace referencia a la acción subsidiaria también ejercitada en demanda para el caso de desestimar la acción de nulidad por usura.
SEGUNDO.-Sobre la primera cuestión planteada, no podemos aceptar como elemento de comparación los referidos informes periciales, como son el llamado índice "ASNEF" o el también aludido en ocasiones "Compass Lexcom". En primer lugar, porque el Tribunal Supremo, en multitud de resoluciones, ha admitido que los índices estadísticos elaborados por el Banco de España son los usualmente utilizados por la jurisprudencia, haciéndolo incluso con relación a contratos de tarjeta "revolving" anteriores a 2010, año en el que el Banco de España comenzó a individualizar el dato para este tipo de contratos. En segundo lugar, el índice ASNEF que aporta la demandada es elaborado por la asociación del mismo nombre, formada por determinadas entidades de crédito, no por todas las que operan en territorio español, desconociendo qué porcentaje o cuota de mercado representan, e igualmente, el citado índice tampoco está elaborado con los datos que todas estas entidades asociadas remiten, sino solo con los datos que remiten voluntariamente algunas de ellas (así resulta de la propia página web de la asociación), por lo tanto, se desconocen los elementos con los que se elabora el índice e incluso el procedimiento con el que se realiza el mismo, por contraposición a lo que ocurre con el citado boletín estadístico del Banco de España, que se elabora conforme a lo regulado en la Circular 1/2010, de 27 de enero, consecuencia de la publicación del Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, por el que se modifica el Reglamento (CE) 63/2002 (BCE/2001/18), sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras, siendo que la norma prevé qué entidades financieras (por cumplir una serie de condiciones) son las que "deberán presentar mensualmente al Banco de España, dentro de los quince primeros días del mes siguiente (o en el primer día hábil en Madrid posterior a dicha quincena si el último día de la misma fuese festivo en dicha localidad), la información que se detalla a continuación ...", distinguiendo entre tipos de interés de saldos vivos y tipos de interés de las nuevas operaciones, y especificando el tipo de información a remitir.
Es cierto que mientras el referido índice ASNEF se refiere al TAE de este tipo de operaciones (tarjetas "revolving"), el boletín del Banco de España alude a TEDR (Tipo Efectivo de Definición Restringida), que "equivale a TAE (tasa anual equivalente) sin incluir comisiones" (como especifica el propio boletín), ahora bien, el propio Tribunal Supremo ya ha tenido en cuenta esa circunstancia, cuando en la citada Stcia. 258/2023 señala "2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
3. Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE."
Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa en la presente "litis", aún sumando, no ya las 30 centésimas (como hace la apelante), sino incluso las 0,20, al TEDR de 2015 (ello arrojaría un 21,43%), no se alcanzan los 6 puntos de diferencia con el TAE pactado en el contrato obrante en autos (26,70%), por lo que, conforme a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, el mismo no resulta usurario.
TERCERO.-Y es que la estimación del recurso de apelación, en lo que al carácter no usurario del contrato, conlleva la necesidad de examinar la acción subsidiaria ejercitada por la parte actora, que también solicitaba en demanda la nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios por abusiva, con igual consecuencia en lo relativo a la condena de la demandada -aquí apelante- a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, alegando que dicha regulación del interés remuneratorio adolece de falta de transparencia, conforme a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.
Contratos muy similares al aquí debatido ya han sido objeto de valoración, en cuanto a su transparencia, por esta Audiencia Provincial y por otras muchas resoluciones de diversas Audiencias, la inmensa mayoría de las cuales entienden que este tipo de contratos no cumplen con los requisitos de transparencia y claridad de la citada Ley 7/1998, así, por ejemplo, examinando el llamado contrato de tarjeta "Barclaycard oro y Nueva Visa Barclaycard", esta misma Audiencia Provincial de Murcia, en concreto, por su Sección 1ª, en Stcia. de 19 de junio de 2023, se señala que "15.- En lo que se denomina como "reglamento de las tarjetas Barclayscard Oro y Nueva Visa Barclayscard", situado en el reverso de la solicitud se facilita lo que se denomina como "información previa a la formalización del contrato". Hay que destacar que dicha información no está firmada por el consumidor, dado que la única firma del mismo se da en el anverso de la solicitud. Dentro de este reglamento se hace referencia al límite de crédito (condición general 5ª), a los intereses, gastos y comisiones (condición general 7ª) y a la obligación y sistema de pago (condición general 9ª). Finalmente, se incluye un anexo de condiciones económicas en el que se fija como interés remuneratorio del 23,90 % TIN que se corresponde con un TAE del 26,70 %.
16.- Pues bien, partiendo de los datos anteriores en relación a la información de la carga jurídica y económica que el contrato de tarjeta tiene para el consumidor, podemos destacar los siguientes defectos u omisiones de relevancia:
a.- La información precontractual representada por el documento que contiene la información normalizada europea sobre el crédito al consumo según el modelo legal (anexo II de la Ley 16/2011), no consta entregada al consumidor, dado que no puede considerarse como tal el contenido del "reglamento" de la tarjeta incorporado a la solicitud.
b.- No consta, ni siquiera que la información derivada de la solicitud haya sido entregada al consumidor con la debida antelación, pues presentada la misma, tal como se establece en la condición general 2ª, la entrada en vigor del contrato no depende de la voluntad del consumidor sino de la propia entidad de crédito cuando apruebe la solicitud y lo comunique al consumidor. Ello supone la imposibilidad del consumidor de poder comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre el contrato de crédito (art. 10.1 LCCC), sin que tampoco se advierta con la claridad y concisión exigidas por el art. 10.9 LCCC de que el contrato no prevé una garantía de reembolso del importe total del crédito del que se haya dispuesto en virtud del contrato.
c.- El contrato de crédito carece de información sobre el importe total del crédito, con infracción del art. 10.3. c) LCCC. Con respecto al límite del crédito, en la condición general 5ª se limita a señalar que el uso de la tarjeta está sujeto a un límite máximo, cuya fijación corresponde en exclusiva a la entidad de crédito, pudiendo variar de forma unilateral dicha entidad dicho límite de crédito. El consumidor desconocía qué límite contrató pues no existía información alguna en la solicitud ni se ha justificado que se informase cuando se aprobó la solicitud, aprobación que, según las propias condiciones generales, debió de ser comunicada al cliente.
d.- La forma de pago que se fija en el contrato, en la condición general 9ª, diferencia entre:
i. El pago total del saldo dispuesto (apartado A), sin referencia alguna a la ausencia de pago de intereses remuneratorios en este caso.
ii. El pago aplazado del saldo dispuesto total por un porcentaje del 3 % del saldo dispuesto con un mínimo de 75 €, fijándose este sistema como el aplicable en caso de falta de elección al momento de la solicitud por el consumidor (apartado B).
iii.- Pago aplazado por disposiciones especiales (apartado C).
En ninguna de estas formas de pago, especialmente las referidas en los apartados B y C, es explica de forma comprensible la forma de cálculo de los intereses remuneratorios, la aplicación de los mismos, la posible capitalización de los intereses no pagados con la cuota mensual pactada. Las explicaciones que se contienen en el apartado B) y C) son farragosas, poco claras, integradas dentro de multitud de datos que impiden su eficaz comprensión y, especialmente, que el consumidor pudiese conocer los riesgos económicos derivados del contrato, esto es, el incremento de la deuda a pesar del cumplimiento exacto de sus obligaciones de pago, en virtud de las sucesivas disposiciones y la capitalización de los intereses remuneratorios no cubiertos por la cuota que abone. Aunque consta que se fijó el pago íntegro de la deuda en la solicitud, sin embargo, de los extractos de movimientos aportados como documentos nº 4 de la contestación, se aprecia que se cambió el sistema de pago al de pago aplazado. En definitiva, ni dichas explicaciones ni el contenido de la condición general 7ª sobre intereses, sirve para explicar el carácter revolvente y la determinación de la cuota mensual, por lo que no es posible aceptar que la información que se ofrece permita deducir de forma cabal y para un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, la forma o método en que se desenvuelve el contrato y, particularmente, el riesgo que implica la contratación de dicho tipo de crédito y que el propio Tribunal Supremo describe en su STS 149/2020, de 4 de marzo al señalar que además de considerar el público al que estas operaciones de crédito van a destinadas, ha de repararse en sus peculiaridades, en virtud de las cuales el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
17.- En consecuencia, no considera el tribunal que, en el caso concreto, se supere el control de transparencia pues ni la información previa se ha ofrecido con suficiente antelación, ni el propio contrato expone de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo revolvente al que se refiere la cláusula relativa a la liquidación y amortización de la deuda cuando la cuota de amortización no es elevada pero sí el tipo de interés ordinario. Todo ello implicaba, como circunstancia añadida, un riesgo alto de sobreendeudamiento sin que conste una adecuada valoración de la solvencia del deudor, en franca contradicción del deber del prestamista impuesto, entre otras normas, por el art. 14 LCCC."
En el mismo sentido que la anterior Sentencia, pero añadiendo algunas consideraciones con relación al ejemplo de financiación que se incluye (en dos ocasiones) en el contrato, la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 26 de mayo de 2023 , señala que " Más en concreto deben señalarse aquí además otras circunstancias que inciden en la valoración del contrato como falto de transparencia. El "Reglamento de las tarjetas Barclaycard oro y Nueva Visa Barclaycard", como lo son, a título meramente ejemplificativo y pese a incurrir en reiteración; letra pequeña, escasa separación por párrafos, falta de una conformación material del documento, frecuentes reenvíos entre cláusulas... etc, y, en definitiva, dificultades notables de comprensión.
Tales características contractuales examinadas en este concreto caso, aparte de incumplir los requisitos de transparencia formal o de inclusión, hacen, objetivamente muy dificultosa la operativa de pago explicada en la -Cláusula 9- del mentado Reglamento, relativo a las modalidades de pago, lo que se entremezcla de manera confusa con la cuota de los servicios de pago, existiendo un mínimo a pagar y tres tipos de cuotas, a) pago del total del saldo dispuesto, b) pago aplazado del saldo dispuesto total y c) pago aplazado de disposiciones especiales. No se especifica por qué modalidad de pago está abogando la consumidora a lo largo de la vida del contrato.
Por tanto y pese a la aportación de la "Información normalizada europea sobre crédito al consumo", concluimos que el mecanismo contractual es perverso, y sitúa a la parte consumidora en una clara posición de desequilibrio.
Lo anterior se afirma por cuanto, si bien es cierto que aparecería claramente reflejada, no en la primera hoja del contrato, pero si a lo largo del clausulado, la Tasa Anual Equivalente, e incluso, en la mencionada información normalizada europea de crédito al consumo, se refleja una simulación sobre la base de 1.500€, y, además;
I-) No se explica en la simulación con arreglo a qué concreta modalidad de pago se estaría realizando;
II-) En la simulación se recoge un ejemplo claramente más benigno o beneficioso para el cliente que la operativa real (piénsese que se realiza sobre la hipótesis de un crédito de 1500€/año mientras que el límite de crédito según la - Información Europea Normalizada- podría llegar hasta 5.000€;
III-) No se advierte debidamente en la simulación de la capitalización de comisiones e intereses o del devengo de los intereses de mora a qué se refiere la -Cláusula 9.11-, estipulación esta que, dicho sea de paso, contiene constantes e inaceptables reenvíos al restante clausulado del contrato".
Dicho lo anterior añadiremos que, para la apreciación de la acción ejercitada, partimos de que la relación existente entre las partes es la que vincula a un empresario o profesional - WIZINK BANK S.A-, y al consumidor y usuario. Ello determina que sean plenamente aplicables las disposiciones del TRLGCU.
El Art. 80 TRLGCU, en la redacción vigente en el momento de la suscripción del contrato, establecía que " En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, (...) deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas"
En el presente caso, como también ocurría en los dos supuestos enjuiciados en las citadas resoluciones, también se aporta la "Información normalizada Europea" a que se refiere la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Crédito al Consumo, pero en el apartado segundo, que debería dedicarse a "Descripción de las características principales del producto de crédito" se incluyen varios apartados referentes a "Plazos de pago" y "Orden en que se realizarán los pagos" que no explican la naturaleza básica de este tipo de tarjetas de crédito, consistente en la capitalización de los intereses con el consiguiente incremento del principal adeudado, que vuelve a generar intereses con el riesgo de alargar indefinidamente el pago del mismo. En este sentido, aunque en la reglamentación de la tarjeta consta que la entidad emisora podrá "capitalizar mensualmente los intereses de forma tal que, en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán, a su vez, nuevos intereses al tipo nominal referido",el ejemplo que se repite en el contrato (de un año de duración) no cumple con la representatividad que exige la citada "Información normalizada Europea", al no reflejar ese progresivo incremento de la deuda derivado de la capitalización de los intereses, en un contrato que, como sí se especifica en el mismo, es de duración "Indefinida".
En consecuencia, pese a la estimación -parcial- del recurso en lo que se refería a la declaración de usura, procede igualmente estimar la pretensión de nulidad ejercitada de forma subsidiaria, con iguales consecuencias en cuanto a los efectos de dicha declaración, y por tanto, en lo que se refiere a la condena de la entidad de crédito.
CUARTO.-La consecuencia de lo anterior sería la nulidad, exclusivamente, de la parte del contrato que se refiere a los intereses remuneratorios, modo de pago y amortización, pero tal y como se expone en la transcrita sentencia de la Sección Primera de esta misma Audiencia, el contrato no puede subsistir sin dicha regulación, dado el carácter estructural de la misma, siendo que el "efecto derivado de dicha nulidad es el mismo que deriva de la aplicación de la usura, esto es, la devolución por el consumidor del capital recibido, sin aplicación de ningún tipo de interés, y la obligación de la entidad de crédito de devolver el exceso recibido por los pagos realizados por el consumidor a lo largo de toda la vida del contrato".
QUINTO.-Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso interpuesto, lo que conlleva que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las partes, pero la estimación de la pretensión ejercitada de forma subsidiaria determina el mantenimiento de la condena de las costas causadas en la primera instancia ( arts. 394 y 398.1 de la LEC) .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
