Sentencia Civil 573/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 2044/2024 de 06 de mayo del 2025

Primero.- Delimitación del recurso de apelación

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la representación procesal AXACTOR ESPAÑA S.L.U. frente a DON Eutimio por la que el primero presentaba una petición de juicio monitorio y se reclamaba frente al segundo la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (9.201,54 euros) fruto del contrato nº NUM000 celebrado entre los demandados y BANCO POPULAR S.A. el 10 de enero de 2018 y ello fruto de la cesión del crédito adquirido por parte de AXACTOR ESPAÑA S.L.U. celebrada con BANCO SANTANDER S.A. y elevada a escritura pública el 3 de noviembre de 2022 y ello al entender que la parte actora con la documentación aportada no ha acreditado la cesión del crédito, pues entiende que la información que aparece en el testimonio notarial aportado es realmente escueta, pues no se menciona ni la fecha de la operación ni la préstamo y por cuanto no existe ningún ato que permita corroborar que el crédito adquirido en virtud de la cesión de crédito proviene de la póliza firmada entre Banco Popular y los demandados el pasado 10 de enero de 2018. Por ello, al entender que la actora no ostenta legitimación activa absuelve al demandado, imponiendo las costas a la parte demandante.

La representación de la entidad demandante se alza frente a dicha sentencia, impugnado el pronunciamiento segundo relativo a la no acreditación de la deuda, invocando la existencia de un error en la valoración de la prueba, en concreto, por no haberse valorado el certificado desglosado de deuda aportado con la demanda inicial de juicio monitorio como documento nº3 en el cual se hace referencia tanto a la numeración e la póliza como la nueva numeración dada a la presente operación como consecuencia de la cesión del crédito reclamado. Por todo ello solicita la estimación del presente recurso de apelación, por la que se revoque la resolución recurrida y se dicte sentencia estimatoria de todas las pretensiones alegadas por esta parte.

Por su parte, la parte apelada se opone, por los motivos expuestos en el recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidas.

Segundo.- Sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba en torno a la falta de acreditación de la cesión

Respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: <STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.>>

Sobre la acreditación de la cesión y la cuestión relativa a la falta de legitimación activa, la jueza a quo argumentaba lo siguiente, en el FD SEGUNDO:

"En la póliza se da al préstamo el número NUM001 y en el testimonio notarial se indica la referencia de la operación NUM000, además se indica los intervinientes. Interpretando a sensu contrario la SAP de Jaén (Sección 1ª), núm. 196/2023, de 11 de octubre , esta Juzgadora entiende que no puede sino desestimarse la demanda planteada por la parte actora por falta de acreditación de que el contrato en que se funda la acción sea del que efectivamente deriva el crédito que adquirió en virtud de cesión de crédito de 3 de noviembre de 222. En esta sentencia se dispone que "si atendemos a la documentación aportada junto con el escrito de demanda en la póliza de préstamo, llamada "préstamo variable negocios y comercios" suscrita entre Banco Santander y los aquí demandados en fecha 4 de abril de 2019, aparece el número de referencia siguiente: NUM002. Junto a dicho número de referencia, el número de contrato se identifica con la siguiente numeración: NUM003; siendo en cuanto a los prestatarios el primer titular don Aurelio y la segunda titular doña Silvia. Por lo tanto el número de contrato que aparece en la póliza de préstamo en relación al que refleja el testimonio notarial, coincide en sus últimos numerales, coincidiendo también en cuanto a los prestatarios sus DNI y la posición que ambos ostentan, lo que no permite albergar dudas de la identidad del crédito cedido con el reclamado en este procedimiento, entendiendo además, como señala la recurrente que se había aportado las actuaciones en testimonio notarial, que es un documento público con fuerza probatoria suficiente que da fe de los hechos, fecha, contenido e intervinientes conforme a los artículos 319 en relación con el 327.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ." En el presente caso, el número del contrato de préstamo no coincide en ninguno de los dígitos con el número de referencia indicado en la referencia de operación. Tampoco coincide la posición de primer y segundo titular de los deudores. En el testimonio notarial se indicia que doña Mariola es la titular nº1, mientras que en la póliza de préstamo don Eutimio aparece como primer titular.

Esta Juzgadora no desconoce la jurisprudencia de nuestra Ilma Audiencia Provincial de Jaén, reflejada entre otras, en la SAP de Jaén (Sección 1ª), núm. 739/2023, de 30 de junio , que proclama que "es criterio de esta Audiencia Provincial, considerar justificada su legitimación activa cuando se han aportado pruebas como las que en este caso obran, en particular el testimonio notarial de la operación de cesión de créditos en la que consta identificado claramente lo que es objeto de reclamación y el certificado de la entidad expresivo de la fecha y cuantía de contrato primitivo." Sin embargo, esta sentencia continúa señalando, y es lo que aquí considero relevante, que "la actividad probatoria desplegada por la parte actora sobre tal cuestión evidencia su condición de actual titular del crédito, reflejando este en la relación de créditos que fueron objeto de enajenación a favor de la demandante en el contrato de venta, de cartera de créditos, en el que se refleja los derechos identificativos de los demandados, con su nombre y número de identificación y el certificado emitido expresa además la fecha de la operación y la cuantía del crédito." En comparación, en el presente caso, la información recogida en el testimonio notarial es muy escueta, tan solo refiere el número de referencia de la operación y el nombre de los deudores con su DNI. Si se compara esta información con la póliza firmada el 10 de enero de 2018, se comprueba, tal y como ya se ha anunciado, que solo coincide en nombre de los deudores y su DNI. Ningún número de referencia de la operación coincide con el de la póliza, y tampoco las posiciones que los deudores ostentan en el contrato. Al contrario de lo que ocurría en los supuestos enjuiciados en las sentencia transcritas, en el testimonio notarial enjuiciado no se menciona ni la fecha de la operación ni la cuantía del crédito. No hay ningún otro dato que permita corroborar que el crédito adquirido en virtud de cesión de crédito proviene de la póliza firmada entre el Banco Popular y los demandados el 10 de enero de 2018.

Las anteriores consideraciones conducen a desestimar la demanda planteada por falta de acreditación de la titularidad del crédito reclamado."

Esta Magistrada, valorando nuevamente la documental obrante en autos discrepa de las conclusiones alcanzadas por parte del órgano a quo y entiendo que la entidad actora ha acreditado de manera suficiente, su titularidad sobre el crédito objeto de litis y por ende, su legitimación activa "ad causam" para poder llevar a cabo la reclamación que articulada en su demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 10 de la LEC .

Se desprende dicha legitimación del contenido de los siguientes documentos aportados por la demandante:

- Contrato de póliza de préstamo celebrado el pasado 10 de enero de 2018 entre Banco Popular (Grupo Santander) y los demandados, DON Eutimio y DOÑA Mariola por importe de 13.500 euros (documento nº2 de la petición del proceso monitorio).

- Certificado del saldo deudor emitido por la entidad cedente del crédito donde consta el importe pendiente pago - 9.122,96 euros- y en el que figura el número de referencia que aparece en el testimonio notarial - NUM000 - y en el que se aclara que dicho contrato estaba asociado anteriormente al número de cuenta NUM004

- Testimonio Notarial parcial del Contrato de Compraventa de Cartera de créditos sin garantía real suscrito entre "BANCO SANTANDER, S.A." y a favor de "AXACTOR ESPAÑA, S.L.U." (como parte compradora), intervenida ante el Notario JAVIER NAVARRO-RUBIO SE , con fecha 3 de noviembre de 2022, con el número de asiento 270 y en el que aparecen los siguientes datos:

Es cierto que la referencia de la operación, que aparece con el número NUM000 no coincide con el número de préstamo que aparece en la póliza de préstamo, esto es, el NUM001 y que si se hubiera aportado únicamente el testimonio notarial y el contrato inicial no se estimaría acreditado la cesión del crédito, sin embargo, dichos datos deben ponerse en relación con el certificado de saldo deudor que se emite por parte del banco cedente y en el que figuran los siguientes datos de interés, para estimar acreditada la referida cesión:

Que con fecha 10/01/2018, mediante contrato de préstamo con número de cuenta NUM000, anteriormente NUM001 BANCO SANTANDER, S.A. concedió a: Eutimio Mariola un préstamo PERSONAL por importe de 13.500,00 EUR.

Así, en el certificado emitido por parte de Banco Santander el pasado 16 DE SEPTIEMBRE DE 2022 se hace constar no solo la fecha y la cuantía del contrato primitivo, sino que también se relaciona el crédito en cuestión con el número de cuenta NUM000, siendo dicho número en el que aparece en el testimonio notarial como referencia de la operación, y haciéndose constar que anteriormente estaba vinculado con el número de cuenta NUM001, siendo precisamente los últimos dígitos los que a su vez aparecen en el contrato original, esto es, NUM001

Además, tanto en el certificado de la entidad cedente como en el testimonio notarial aparecen los datos de los deudores, con su nombre y apellidos así como su número de identificación o DNI.

De todo lo cual se desprende que el crédito cedido a la actora es precisamente el que deriva de la solicitud/contrato acompañado a la petición del juicio monitorio como documento nº2. No consta que los demandados sean titulares de dos o más tarjetas o tuviera otra deuda derivada del uso de una tarjeta frente a Grupo Santander que haya podido ser cedido a la demandante, debiendo concluirse en consecuencia que el contrato cedido es el que deriva del documento contractual original, firmado por la demandados, que está en poder de la actora en virtud de la cesión del crédito operada.

La cesión del crédito efectuada no está sometida a requisitos de forma especiales que impidan tener por acreditada la legitimación activa de la cesionaria para reclamar la cantidad que el demandado pueda adeudar a la entidad cedente, crédito que ha sido cedido a la ahora reclamante.

En efecto, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 25/01/2008 ,"La cesión del crédito la contempla el Código Civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 EDJ 31038). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ). Es importante, pues, destacar que en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido". Siendo así, cedido el crédito por la titular del contrato ésta carece de legitimación, siendo la legitimada para reclamar la entidad cesionaria.

Como en cualquier otro contrato, salvo excepciones, la regla general en la cesión de crédito es la libertad de forma que establece el art. 1278 del Ccivil, los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

La cesión del crédito no requiere además su notificación al deudor disponiendo al respecto el art. 1527 del mismo Código que "El deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor, quedará libre de la obligación", precepto en cuya interpretación ha dicho el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 28/11/2013 "La cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. La liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien seguía siendo el acreedor aparente. Los arts. 1164 y 1527 del Código Civil no condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legítimamente confiar".

Partiendo de lo anterior, debo estimar el presente recurso de apelación y considerar acreditada la cesión del crédito que se reclama en el presente procedimiento y apreciar que la actora sí que goza de legitimación activa. Por ello, debemos asumir la instancia y entrar a analizar el resto de motivos que fueron expuestos en el escrito de oposición del juicio monitorio.

Tercero.- Sobre la existencia de cláusulas abusivas en el contrato original

Por lo que se refiere a la cláusula sobre vencimiento anticipado,la parte demandada constituía por DON Eutimio indicaba la nulidad de la referida cláusula, puesto que anuda la declaración de vencimiento al impago de una sola cuota.

Se recoge en la Condición Sexta se recoge: "El Banco podrá considerar vencida y exigible anticipadamente la obligación de amortización del préstamo, con reclamación del total del mismo pendiente de pago, así como los intereses y los gastos correspondientes: a) Por falta de pago de pago de cualquiera de los plazos de amortización del capital del préstamo, en las fechas estipuladas. b) Por falta de pago d ellos intereses y gastos accesorios, en las fechas correspondientes. c) Por el impago a su vencimiento de cualesquiera otras obligaciones contraídas por el/los Prestatario/s con el banco, el impago de cualquier efecto a su cargo..." Y en la condición Octava se recoge que: " En el caso de que el Banco acreedor se sirva de la facultad de considerar vencido el préstamo en los supuestos a que se refiere la Cláusula sexta, el/los Prestatario/s y, en su caso, el/los Fiador/es, queda/n obligado/s a reintegrarle inmediatamente todos cuantos importes les adeudase/n por cualquiera de los conceptos dimanantes de la presente Póliza. En todo caso, la devolución del principal del préstamo, así como los intereses correspondientes, podrán exigirse judicialmente, por vía ejecutiva, o por cualquier otra vía, utilizando al efecto como título la presente Póliza acompañada, si el Banco lo estimara oportuno, de una certificación expedida por el mismo en la que se acredite el importe total debido y reclamado."

En la sentencia 101/2020, de 12 de febreroel Tribunal Supremo se pronuncia sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal, en los siguientes términos: ... "la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio , y 792/2009, de 16 de diciembre ). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.

Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

De la doctrina expuesta no cabe duda que la cláusula es nula y que por lo tanto la recurrente no puede declarar el vencimiento anticipado de la deuda exigiendo al cliente el pago inmediato del saldo pendiente suprimiendo el derecho al aplazamiento del que es titular el usuario y tampoco hay duda de que la cláusula no fue negociada por las partes ya que estamos ante un contrato de adhesión y la misma no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y de la cuantía del crédito. Sin embargo no existe, como indica la recurrente, una previsión legal para los préstamos personales similar a la que existe para los préstamos hipotecarios en el artículo 24 de la Ley de Contratos de crédito inmobiliario lo que dificulta la tarea de determinar cuándo estamos ante un incumplimiento suficientemente grave. En este caso concreto de 36 cuotas dejaron de abonarse 20 cuotas, es decir más de la mitad. La declaración de nulidad de la cláusula comporta que, conforme al artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los usuarios la misma no se pueda tener por puesta y no pueda tampoco integrarse con otra norma legal supletoria por cuanto, pese a que se alega el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la nulidad de la cláusula a diferencia de lo que ocurre con el préstamo hipotecario, no compromete la subsistencia del contrato que nos ocupa.

Por ello, la cláusula de vencimiento anticipado debe considerarse abusiva y por lo tanto nula porque no declara dicho vencimiento como consecuencia de un incumplimiento esencial sino que lo vincula a cualquier incumplimiento con independencia de cuál sea su importancia. Ahora bien, cuestión distinta serán las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión. En este caso considero que no procede la desestimación o archivo del procedimiento consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, toda vez que cuando se presenta la petición del proceso monitorio, esto es, el 11 de julio de 2023 ya se habría producido el vencimiento de todas las cuotas del préstamo, pues según el contrato original que se aporta a las actuaciones, la póliza de préstamo vence el 4 de febrero de 2023. Así lo ha sostenido esta Audiencia en auto de 29 de mayo de 2019 (rollo de apelación 1206/2018 ) que "cuando el préstamo está vencido a la presentación de la demanda como ocurre en el caso de autos, dadas las fechas indicadas, o ente incluso durante la tramitación del procedimiento, constituye un despropósito aplicar la doctrina sobre la abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que no es aplicable la afectividad de la pretensión". Y así se reitera también en la resolución dictada por parte de esta Audiencia Provincial el pasado 26/10/2022 en el Roj: AAP J 749/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:749A.

Por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura,la parte demandada constituida por el Sr. Eutimio indicaba en su escrito de oposición al juicio monitorio que dicha cláusula vulnera los principios de transparencia, información y reciprocidad que han de regir la contratación y que la misma es abusiva por cuanto no se ha acreditado que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad.

En concreto, la cláusula tercera del referido contrato prevé en la estipulación tercera el devengo de una comisión de apertura que se calculará sobre el importe total del préstamo y se percibirá por una sola vez en el momento de la formalización, se señala en las condiciones de liquidación del préstamo que lo es de 1%, siendo el importe resultante de 135 euros.

Debemos tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 ) por la que se interpreta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europeo sobre abusividad y transparencia en relación a la validez de la cláusula de comisión de apertura, se refiere a una comisión de apertura concertada en un préstamo hipotecario, mientras que en el supuesto de autos estamos ante un préstamo personal, por lo que sus conclusiones no son plenamente extrapolables al supuesto de autos.

Particularmente aquí resulta de aplicación Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 3 nº 1 determina que "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes" y su párrafo segundo añade que "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

En cuanto a la información precontractual, su art. 6 dispone que "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta. Y su art. 9 determina que "Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera", añadiendo que "Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente", y su art. 11 nº 1 dispone que "Toda la información, documentación y comunicaciones dirigidas a los clientes de servicios bancarios previstas en esta orden se realizarán en papel, formato electrónico o en otro soporte duradero, y estarán redactadas en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, en castellano o en cualquiera de las demás lenguas españolas oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas en las que se preste el servicio o en cualquier otra lengua acordada entre las partes".

El art. 11 de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, que tiene por objeto dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de las disposiciones de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, señala que "Las entidades deberán facilitar de forma gratuita al cliente toda la información precontractual que sea precisa para que pueda comparar ofertas similares y pueda adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse, en papel o en cualquier otro soporte duradero, con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente asuma cualquier obligación en virtud de dicho contrato u oferta. Cuando dicha información tenga el carácter de oferta vinculante, se indicará esta circunstancia, así como su plazo de validez.

Por su parte la Ley 16/2011, de 24 de junio, contrato de créditos al consumo, también establece en su art. 10 el contenido de la información precontracual, el en art. 7 la forma en que debe realizarse la misma, y en el art. 9 recoge la información básica que debe contener la publicidad.

Con respecto al control de contenido, como quiera que, a tenor de lo expuesto, la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, el examen de la transparencia no es presupuesto previo del control de contenido de la cláusula. Por el contrario, dada su naturaleza accesoria, "la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva" ( STJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21), por lo que ha de valorarse junto con los presupuestos que definen la abusividad relativos a la contravención a la buena fe y el desequilibrio en la posición del consumidor (así, STS nº 418/2023 de 28 de marzo, con cita del auto del TJUE de 3 de abril de 2014, además de la STJUE mencionada y la de 3 de octubre de 2019, C-621/17).

En relación a esos últimos presupuestos, la STS 816/2023, de 29 de mayo, resume la doctrina del TJUE en estos términos:

"i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)".

De lo que concluye que, en cuanto al control de contenido, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, salvo que el tribunal nacional competente compruebe que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida correspondan al ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

En el supuesto de autos, hemos de concluir la validez de la cláusula en cuestión, pues la comisión de apertura aparece plasmada de forma gramaticalmente comprensible (1,00 %, importe resultante: 135 euros) entre las condiciones de liquidación, permitiendo conocer la carga económica que se asume, pues se fija un porcentaje como el ya indicado sobre el capital dispuesto, sin que se solape con otra comisión y no siendo dicho importe desproporcionado, teniendo en cuenta la media de las comisiones de apertura que eran cobradas por parte de las distintas entidades bancarias en la fecha de contratación de la póliza. Así, entre las condiciones particulares de la póliza se indica que la comisión de estudio es de 0 euros, por lo que como he razonado anteriormente, no hay solapamiento de comisiones.

Por lo que se refiere a la cláusula sobre comisión de posiciones deudoras,el demandado defendía la nulidad y abusividad de la misma con base a lo dispuesto por el Banco de España, que ha declarado que su objeto es el cobro de los costes en que pudo incurrir la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores del cliente y que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias su devengo y cargo sólo se puede justificar si se acredita que : 1º, su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación ante el cliente deudor; 2º, es única en la reclamación de un mismo saldo ( no obstante se considera compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia de la intervención de terceros en la reclamación ); 3º, su cuantía ha de ser única y no porcentual; y 4º , su aplicación automática no responde a una buena práctica bancaria, sino que su reclamación debe hacerse teniendo en cuanta las circunstancia concretas de cada impago y cliente.

En concreto, en el caso de autos en el contrato se preveía en la condición tercera apartado c) Gastos de comunicación y gestión por petición de reembolso de posiciones deudoras vencidas o excedidas: "Cuando se efectúen reclamaciones de reembolso, se percibirán una sola vez por cada posición deudora vencida o excedida que la cuenta haya mantenido, para compensar los gastos de gestión para su regularización". Se contiene así en las Condiciones de liquidación, donde se recoge dentro del apartado gastos de reclamación de posiciones deudores vencidas : Hasta 39 euros.

Sobre la cláusula controvertida ya se ha pronunciado esta Sala en diversas ocasiones, debiendo recordar como exponíamos entre otras, en sentencia de 12-12-19, 27-5 y 3, 17-6-20 o en la más reciente de 8 de febrero de 2.023, RA 165/2002, que "En lo que se refiere a las comisiones por posiciones deudoras similares a las discutidas, se ha pronunciado con reiteración y uniformidad este Tribunal, confirmando la declaración de nulidad de la instancia, -entre otras, sentencias de 7-3 ó 7-7-16 y 6-6-18-.

En dichas resoluciones razonábamos en consonancia con la mayoría de las AA.PP. que la STS, Pleno de 23-12-15, recordaba "...Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados ( art. 89.3.4º TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Concretamente y por lo que se refiere al tipo de comisiones ahora discutidas, en Auto de 20-2-15, este Tribunal razonaba "Pues bien, como vemos las resoluciones extractadas y en las que se apoya la resolución impugnada, en realidad lo que vienen es a admitir la posibilidad de validez en abstracto de la cláusula discutida, pero como se infiere sobre todo a sensu contrario de la primera, la invalidez o nulidad de la misma por abusiva, para el supuesto también aplicable a otras cláusulas cuya declaración de nulidad se viene admitiendo, de que tratándose de condiciones generales de contratación a las que el consumidor se ha de adherir sin opción de negociación, a menos que se acredite lo contrario y no es así en el supuesto de autos, debió ofrecerse una suficiente información y gozar de la necesaria transparencia tanto para su inclusión, como por su ubicación y redacción sencilla y clara dentro del contrato, debiendo corresponderse con la pertinente contraprestación de la Entidad prestamista, esto es, con un efectivo servicio prestado por la misma, de modo que podríamos adelantar ya, que pese a la transparencia de la redacción, su constancia en la escritura de préstamo y la aceptación que de la misma pudiera suponer la firma de la escritura pública otorgada, lo cierto es que no se acredita por la Ejecutante ni que existiera la información adecuada a los prestatarios, ni como se concluye en la instancia, que los 24 euros establecidos como gasto fijo y automático para cada reclamación por impago de cuotas, responda a gestión alguna que debiera abonarse, razón por la cual se habrá de estimar dicha cláusula incardinada en el Art. 87 del RDLegis. 1/2007, que enumera las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, al referirse en su número 5 a cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, pudiendo ser incardinada también en el propio Art. 85.6 como cláusula que supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

Igualmente, en dicha resolución, para mayor justificación de la confirmación de la nulidad por abusiva declarada en la instancia, citábamos entre otras resoluciones para mostrar el sentir mayoritario de las AAPP, el AAP de Barcelona, Secc. 17ª de 23-7-14, que declaraba que "la comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Como señala la sentencia de la AP Madrid, sec. 12ª, de 28 de noviembre de 2013 "no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente. En este sentido ya se pronunció esta Sala en su Sentencia de once de julio de dos mil doce, en cuanto se recogen que "...los conceptos de gastos no pueden ser cargados sin más. Se requiere la justificación de los mismos, pues éste es un concepto estrictamente indemnizatorio" Y no es válida una cláusula "en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado. Se reduplican los costes en perjuicio del consumidor, y, por ello, la cláusula no es aceptable.

Así pues, no acreditándose tampoco aquí por la Entidad demandada ni que se proporcionara la suficiente información al prestatario de dicha cláusula, ni que se corresponda con ninguna contraprestación o servicio de aquella, como se concluye en la instancia, habrá de desestimarse el motivo analizado".

En este mismo sentido ha terminado pronunciándose la STS 566/2019, de 25 de octubre a la que se remite la posterior de STS del 15 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2524/2020) y según la cual en resumen, "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de E spaña (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.".

A la luz de dicha doctrina, en el supuesto de autos la cláusula es tercera en su apartado c) se limita a establecer que el cobro se hará por una sola vez cuando se hagan de forma efectiva gestiones de reclamación de dicho impago que suponga gasto o costes efectivamente soportados por la entidad. Debe acordarse la nulidad de la referida cláusula por cuanto lo cierto es que no se acredita por la parte actora que existiera la información adecuada a los prestatarios.

Además, la misma establece una imposición automática para el caso de reclamación, no identificando a priori ni el tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir de su redacción que ello generará un gasto efectivo, ni menos el coste de cada actividad de gestión concreta que justifique la fijación del precio de 39 € como proporcionado al concreto servicio prestado.

Así pues, no pueden razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados o a más bien a proporcionar, ni el consumidor podía -reiteramos- comprobar que no había solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen

En resumen, no basta como se pretende, con que retribuya un servicio real prestado al cliente y que los gastos del mismo se hayan realizado efectivamente, sino que además se ha de tratar de servicios concretados a priori, solicitados y aceptados por aquellos, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio debidamente especificado en su contenido e importe concreto según cual fuese el mismo.

Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU.

En cuanto a las consecuencias de la nulidad de dicha cláusula, a la vista del documento nº4 acompañado junto con el escrito de oposición al juicio monitorio, en el que se acredita que la entidad bancaria ha cobrado a los prestatarios la cantidad de 273 euros en concepto de reclamación de posiciones deudoras, debemos condenar a la actora a que reintegre a los prestatarios dicha cantidad. Asimismo, respecto del anatocismo denunciado en demanda, en cuanto que se capitalizan los intereses remuneratorios y los producidos por el impago de reclamaciones deudoras, la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras debe conllevar también la nulidad de la misma. Adviertiéndose además que el anatocismo es también una clase de interés moratorio, hemos de concluir que sobre una cantidad vencida e impagada se aplican realmente dos intereses de demora, lo cual no puede sino considerarse desproporcionado, generando abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en el art. 85 de la legislación de consumo sobre indemnizaciones desproporcionadas, por lo que procede decretar la nulidad de la misma.

Por último, por lo que se refiere a la cláusula de intereses de demora,el demandado solicita la nulidad el interés de demora aplicado en la liquidación por la entidad bancaria, que lo ha sido tal y como consta en el documento de cuotas impagadas del préstamo aportado con la demanda en una tasa del 9,950% cuando el interés ordinario era del 5,950 % y del 6,950 % conforme a la liquidación de cuotas impagadas de préstamo de la actora.

Sobre la cláusula de interés de demora, en las condiciones de liquidación aparece como se aplican + 2 puntos respecto a los intereses remuneratorios, fijándose en dicho concepto un 7,950%. A la vista de la redacción de la cláusula no puede decretarse la nulidad de la misma, pues es acorde a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fijada en la sentencia nº 265/2015, de 22 de abril (ECLI:ES:TS:2015:1723 ), quefijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

"Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado"

Por todo lo anterior, ha lugar a la estimación parcial del recurso, por cuanto debemos entender justificada la cesión, debiendo revocar dicho pronunciamiento de la resolución recurrida. Ahora bien, no procede la total estimación de las pretensiones de la parte recurrente, pues asumiendo la instancia y realizando el análisis de la abusividad de las clásulas que forman parte del contrato inicial que consta en las actuaciones y que da origen a la presente reclamación, debemos apreciar la nulidad de las siguientes cláusulas:

1. cláusula de vencimiento anticipado. Si bien, como consecuencia de la dicha declaración de nulidad no ha de ser el archivo del procedimiento consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, toda vez que cuando se presenta la petición del proceso monitorio, esto es, el 11 de julio de 2023 ya se habría producido el vencimiento de todas las cuotas del préstamo, pues según el contrato original que se aporta a las actuaciones, la póliza de préstamo vence el 4 de febrero de 2023.

2. cláusula sobre reclamación de posiciones deudoras. Por lo que debo condenar a la actora a que reintegre a los prestatarios la cantidad de 273 euros. Asimismo, respecto del anatocismo denunciado en demanda, en cuanto que se capitalizan los intereses remuneratorios y los producidos por el impago de reclamaciones deudoras, también debe decretarse la nulidad de la misma.

Por lo demás, a la vista de los documentos y certificados aportados a la presente causa debe estimarse la demanda y condenarse a los demandados a abonar a la entidad actora la cantidad reclamada en el presente procedimiento, que asciende a la cantidad de 9.201,54 € NUEVE MIL DOSCIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO, si bien, debe minorarse de dicha cantidad los 273 euros derivados de la aplicación de la cláusula sobre comisión de reclamación de posiciones deudoras y los demás que se deriven de la declaración de nulidad de las cláusulas declaradas abusivas, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia. Por ello, estamos ante una estimación parcial de las pretensiones y conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, no procede la condena en costas a ninguna de las partes.

Cuarto.-En atención a la estimación del recurso de apelación ex art. 398 LEC no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolucióndel depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.