Sentencia Civil 788/2025 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 650/2025 de 07 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dña. Lourdes se interpuso demanda ejercitando acción declarativa de nulidad de la institución de heredera realizada por la causante Dña. Adela en testamento a favor de la demandada, Dña. Custodia, por incumplimientos de la prestación de cuidados impuesta a la misma, y subsidiariamente la condena , como tal heredera, al abono de 1.906,85 euros derivados de los gastos de funeral y entierro que fueron satisfechos por la actora.

Alega en su demanda que Dña. Adela falleció el 27 de febrero de 2023, con testamento otorgado en fecha 27 de septiembre de 2018. En el mismo se instituye heredera a Dña. Custodia, imponiéndole la condición de "cuidar y asistir a la testadora en el domicilio de esta salvo que razones médicas suficientemente acreditadas aconsejaran otra cosa",nombrando a Dña. Alicia como testamentera a los efectos del artículo 204 de la Ley de Derecho Civil de Galicia.

Afirma, así mismo, que los parientes más próximos, de declararse nula la declaración de heredera, son el hermano de la fallecida, D. Ambrosio y los hijos de su premuerta hermana Dña. Justa: Dña. Asunción, D. Romeo, D. Victoriano y Dña. Lourdes.

Relata en la demanda que la causante tenía una merma psíquica (coeficiente intelectual inferior al normal o borderline), afirmando que por dicha discapacidad tenía reconocido un grado de discapacidad del 65%. Refiere en la demanda que la causante padecía importantes problemas físicos que requerían una debida atención, que determinaron que sus hermanos y sobrinos estuvieran singularmente pendientes de ella, hasta los últimos años en los que se produjo un distanciamiento por atosigamiento y acoso de la casuante.

Niega el demandante que se haya cumplido la condición de cuidado establecida en el testamento.

La juez considera que sí se ha cumplido la condición de cuidado, desestimando la acción principal planteada de nulidad de la institución de heredera, estimando la acción subsidiaria de condena al abono de la suma de 1.906,85 euros derivados de los gastos de funeral y entierro, sin imponer las costas.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte actora, considerando que ha existido error en la valoración de la prueba, error en la aplicación del artículo 204 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, y en relación a la imposición de la costas.

SEGUNDO.-La pretensión revocatoria del apelante debe ser rechazada, siendo improsperables las alegaciones en las que se funda, ninguna de las cuales logra desvirtuar la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, con la que coincido después de examinar todo lo actuado y cuya reiteración en la presente resolución deviene innecesaria.

La prueba, como se ha reflejado en numerosas resoluciones, es aquella actividad que realizan las partes para tratar de convencer al Juez sobre la realidad de unos hechos o de unas afirmaciones que alegan como veraces. En cuanto a la valoración de la prueba, tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que el instrumento a utilizar para ello es el de las "máximas de experiencia". Entre los sistemas que en relación a la prueba de los hechos que constituyen el derecho que alegan cada una de las partes en un proceso judicial, tenemos la prueba legal o tasada ( aquella que impone al juzgador un determinado criterio de valoración aunque entre en contradicción con su propia convicción ) y el de la libre apreciación de la prueba (el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes, extrayendo los que merezcan la calificación de ciertos para poder dictar la Resolución correspondiente). La Ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1.218.1 º y 2 º, 1221.1 º, 2 º y 3º del CC ) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225 , 1227 , 1228 , 1229 y 1230 del CC ), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC ), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. Ello no significa que la valoración deba ser arbitraria o que no existan reglas de valoración, sino que simplemente estas no se encuentras contenidas en la Ley. El Tribunal Supremo, viene estableciendo una jurisprudencia tendente a implantar la libre valoración de la prueba, apreciada en la consagración de la llamada "valoración conjunta de la prueba" y en el hecho de que la prueba del interrogatorio se equipare al resto de la prueba sin tener una mayor relevancia que las demás pruebas.

De ello se deriva la denominada doctrina de la carga de la prueba, siendo la finalidad de la misma determinar para quien deben producirse las consecuencias desfavorables en caso de que un hecho no se considere probado, que entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos.

La actividad intelectual de valoración de la prueba se encuentra en el ámbito propio de la soberanía del juzgador, de forma que a tenor del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el Juez "a quo", soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Por lo tanto la revisión de la sentencia debe centrarse en comprobar que aquélla, se expresa de forma suficiente en la resolución y que las conclusiones a las que se llegan no ponga de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez "a quo" por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Es decir, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, la valoración de dicha actividad probatoria es competencia de los Tribunales, sin que sea factible tratar de imponerla a los juzgadores, y cuando nos encontramos en el recurso de apelación debe partir por un lado de que , el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro lado , que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De tal forma que , teniendo en cuenta que el articulado de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe acreditarse que al establecer dicho nexo o relación, ha seguido un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que no es necesario examinar de forma pormenorizada todas las pruebas, sino que es suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la unión de todos los elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994 , 19 diciembre 1996 , 9 junio y 31 diciembre 1998 , entre otras.).

Es cierto que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, de forma que la sala puede entrar a debatir todas las cuestiones que sean objeto de controversia, ya sean procesales ya sean cuestiones de fondo, y dentro de ello se engloba tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica contenida en la resolución recurrida, como la revisión de todas las operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a conclusiones idénticas o discordantes a las contenidas en la resolución objeto de apelación.

Si bien, cuando lo que se pretenda es la valoración de la prueba en atención a la actividad desarrollada en el acto del juicio, debemos partir de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador, desde una posición privilegiada y exclusiva, intervenir directamente en la actividad probatoria y apreciar de forma personal su resultado, incluyendo la forma en la que se expresan y actúan las partes, la forma de narrar los hechos los distintos testigos y su razón de conocimiento, careciendo dichas ventajas el Tribunal de apelación que revisa dicha valoración, y ello pese a visionar el soporte informático, dado que no se puede intervenir.

De tal forma que el uso que el Juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, siempre que se motive, razone adecuadamente, solo debe ser rectificado bien cuando efectivamente sea ficticio o bien si de un ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo" de tal magnitud que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del material probatorio obrante en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Atendiendo a todo ello, considero adecuada la valoración de la prueba realizada por el juez. Las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas destinadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional que contienen los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución Española. De forma que sólo cabe, como ya hemos analizado, apreciar un error en la apreciación de la prueba, cuando las conclusiones obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. Ninguno se da en el presente supuesto, y la juez a quo analizó todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por ambas partes, compartiendo las conclusiones a las que llega el Juez.

La juez tiene en cuenta no sólo la declaración de la demandada, sino también las declaraciones de los distintos testigos que actúan en la vista, así como el resto de la documental que obra en las actuaciones.

Se cuestiona por la actora, el grado de atención que requería la causante, considerando que dada su discapacidad, el cuidado que necesitaba era superior al que ha sido prestado, entendiendo que la juez no ha valorado correctamente la prueba, al admitir como buena la declaración efectuada por las testigos propuestas y la demandada, y no atender a la prueba documental abundante, fundamentalmente los partes de alta, tras asistencia en urgencias.

Ha quedado acreditado que Dña. Adela tenía reconocido un grado de minusvalía del 65%, si bien no consta en las actuaciones el origen de dicho reconocimiento, así consta en el documento n.º 10 certificado en el que se le reconoce, desde el 31 de julio de 2008 un 65% de gado de minusvalía. Como documento n.º 9, aporta la actora un informe del D. Luis Andrés, psicólogo clínico, quien, tras atender a la causante entre los días 10 de enero a 11 de abril de 2007, refiere que " Durante el proceso de evaluación por medio de la entrevista clínica, no queda claro que esta persona esté sufriendo un trastorno o síndrome que requiera un abordaje psicoterapéutico(...) dicho CI Total se encuadra dentro del rango de puntuaciones correspondientes a una capacidad intelectual inferior (o borderline)."En el informe no se recoge que tenga ningún tipo de limitación de su capacidad para la toma de decisiones ni la necesidad de vivir con una tercera persona.

No consta unido a las actuaciones, ni se ha acreditado que haya existido ningún proceso de determinación de la capacidad de Dña. Adela o la adopción de medidas judiciales de apoyo, para afirmar que "no le regulaba bien la cabeza", como llegó a afirmar alguna de las testigos (vecina del barrio de Dña. Adela).

Ni el notario que realiza el testamento (en Septiembre de 2018), ni las dos profesionales de la abogacía que la asistieron y comparecieron en sala, advirtieron ningún tipo de merma en las capacidades mentales de Dña. Adela, o que precisara de un apoyo para la adopción de las decisiones que afectaban a su persona o bienes, ni tampoco consta informe médico que determine que no tenía capacidad para vivir sola, más allá del hecho de poder afirmar que se encontraba "sola". Los problemas de autolisis, derivados de la depresión u ansiedad no pueden determinar por sí solos que Dña. Adela no podía tomar decisiones que afectaran a su persona o a sus bienes, o que no estuviera capacitada para vivir sola, máxime cuanto estamos hablando de una persona que en el momento de su fallecimiento tiene 69 años.

De los distintos informes médicos se desprende los problemas físicos que sí padecía Dña. Adela, padecimientos que no le impedían vivir sola, o que mermaran su capacidad de entendimiento, por cuanto en todos ellos (salvo en el informe psiquiátrico), se refiere en el parte de alta que se informa a la paciente de lo que debe realizar y ella lo entiende perfectamente. Reseñando que vive sola, y sin reflejar en el informe la necesidad de atenciones permanentes por un tercero (lo que hubiera derivado a que los servicios sociales del CHUO hubieran intervenido). El informe de 22 de mayo de 2020 al que hace referencia el letrado en su escrito de apelación refiere que es independiente para ABVD y que vive sola, refiriendo "mujer de 55 años, pluripatológica y policonsultante en urgencias, mal soporte social (vive sola)(...), pero no refleja en ningún punto del informe que sea necesaria la actuación de los servicios sociales por la necesidad de atención permanente de una tercera persona. En el último de los informes aportados de 19 de junio de 2020. Como antecedentes personales se recoge ".. síndrome ansioso depresivo, retraso intelectivo leve, vive sola, autónoma para ABVD (actividades básicas de la vida diaria)

Tanto Dña. Alicia como Dña. Juliana (ambas letradas de profesión y que asistieron a Dña. Adela en distintos ámbitos), afirman que atendieron a Dña. Adela desde un punto de vista profesionales, la segunda para solucionar cuestiones relativas a la pensión que percibía (lo que indica la plena capacidad de Dña. Adela para buscar soluciones a su situación económica y mejorarla) y la primera en ámbitos relacionados con los vecinos, y cuestiones más civiles. Afirman ambas que Dña. Adela era plenamente consciente de sus necesidades, que acudía a su despacho y que al final tenía dificultades físicas derivadas de sus problemas de movilidad, relacionándose fundamentalmente vía teléfono. Dña. Sara cree recordar que vivía en un edificio sin ascensor.

Ambas refieren conocer a la demandada, afirman que en más de una ocasión Dña. Adela acudió al despacho con ella y reconocen que la causante le hablaba de ella. Dña. Alicia refiere que Dña. Adela le comentaba que la relación comenzó cuando se conocieron en un curso, y que se hicieron amigas, y que posteriormente le ayudaba en cuestiones relativas a la ropa, comida, incluso firma de una financiación de unas compras en el Leroy Merlin, ..., reconociendo que Dña. Adela le decía que se llamaban todos los días.

En ningún momento la demandada ha afirmado que vivía con Dña. Adela, y tampoco ha quedado acreditado a lo largo del procedimiento que Dña. Adela no estuviera capacitada para vivir sola, dado que todos los informes médicos que obran en las actuaciones indican que era autónoma para todas las actividades básicas de la vida diaria. Dña. Adela sabía que Dña. Custodia tenía una familia, y en ningún momento consta que la condición para instituirla heredera fuera que residiera en el domicilio con ella.

Tampoco niega que no acudiera con ella a urgencias, sino que le indicaba que llamara a una ambulancia y luego acudía ella. No debemos olvidar que era plenamente independiente, por lo que la consulta médica se realizaba sin la intervención de una tercera persona, por cuanto, reiteramos, no consta que lo necesitara.

Lo que sí se ha acreditado es la ausencia total de relación con la familia extensa en los últimos años, sin que consta haya existido preocupación alguna por parte de los sobrinos y hermano, pese a afirmar en su demanda que desde antes del 2008 ya padecía "importantes problemas físicos que también requerían la debida atención".

TERCERO.-El artículo 204 de la Ley2/2006 de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia dispone "También será válida la disposición hecha bajo la condición de cuidar y asistir al testador, sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Si el testador designara testamentero, corresponderá a este la facultad de apreciar el cumplimiento o incumplimiento de la condición resolutoria.".

No existe discusión en cuanto a la validez de la disposición jurídica testamentaria, en virtud de la cual se manifiesta la voluntad del causante de favorecer a la persona que le cuide o atienda cuando lo necesite en la última fase de su vida, bien sea por razón de edad o por razón de enfermedad, siendo lo esencial en estos casos, atender a la voluntad del testador.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 13 de diciembre de 2017 analiza una cláusula similar, realizando, como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo 118/2021 de 3 de marzo "un minucioso análisis de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre las cláusulas en las que se nombra heredero o legatario con la obligación de cuidar o asistir al testador (sentencias de 2 de enero de 1928, 18 de diciembre de 1965, 9 de mayo de 1990, 21 de enero de 2003, 3 de diciembre de 2009, y 18 de julio de 2011), exponiendo la práctica notarial y la regulación del derecho civil gallego y la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia":

Así recoge en su fundamento de derecho Tercero:

"Modo, no condición.- Antes de entrar en el análisis del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, parece obligado hacer una reflexión previa, por cuanto se considera que se incurre en una errónea calificación jurídica. El tribunal estima que no estamos en presencia de una institución de herederos testamentarios condicional, sino modal. La cláusula cuestionada no contiene una condición, cuyo incumplimiento deje sin efecto el nombramiento de don Conrado y doña Daniela como herederos. Es una mera carga modal, cuyo incumplimiento no afecta a la designación. Por lo que la demanda estaba llamada a ser desestimada desde su planteamiento.

1º.- Es problemático tratar de dar una respuesta jurídica coherente a una situación que suele chocar con el sentido común del ciudadano medio. Se trata de la efectividad de la institución de un heredero que se hace depender de una actuación de este, a desplegar con anterioridad al fallecimiento del testador, y que el heredero ignora. El ejemplo típico más simple son esas disposiciones en las que se nombra a una persona heredero o legatario, con la obligación de cuidar y asistir al testador, pero no se comunica al heredero o legatario. Este puede no saber que ha sido nombrado en el testamento, y desde luego ignora que se le imponga el deber de cuidado para tener derecho a recibir lo dejado; pero al mismo tiempo se sostiene la exigencia del cumplimiento de esa condición, anterior al fallecimiento del causante, y que él desconocía. Se ha mencionado en múltiples ocasiones que este tipo de condiciones no tienen amparo en el artículo 795 del Código Civil , en cuanto regula exclusivamente las potestativas que deban ser cumplidas por el heredero o legatario, una vez enterado de la obligación impuesta, y siempre después de la muerte del testador. Pero, al mismo tiempo, también se admite que la libertad del testador permite que pueda establecerlas.

2º.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de cláusulas, su catalogación, y sus consecuencias, con diversas soluciones. Las citas más clásicas son:

(a) La sentencia de 2 de enero de 1928 (Roj: STS 1496/1928)(La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial), en un recurso interpuesto contra una sentencia de la Audiencia Territorial de La Coruña, se analiza la cláusula testamentaria en la que se impone a la heredera «las obligaciones de asistir y cuidar al testador, con verdadero afecto, en todas sus enfermedades y, una vez ocurrido su fallecimiento, funerarle con arreglo a su estado y posición social» .

En esta sentencia, tras recordar que la "condición" es el hecho futuro e incierto, cuyo cumplimiento determina la influencia que ha de tener sobre la relación jurídica; indicando que se suele encabezar con la partícula "si", el adverbio "cuándo", o similares; de cuyo cumplimiento depende que el nombrado adquiera o no finalmente la condición plena de heredero. Y lo diferencia del "modo" en cuanto es la referencia del fin para el que se realiza la disposición; el instituido adquiere ese carácter, aunque subordinada al posterior cumplimiento del fin expresado en la disposición testamentaria.

La resolución, partiendo del tenor literal de la cláusula testamentaria, considera que no se puede afirmar que la intención del testador fuese subordinar la eficacia de la institución de heredera al cumplimiento de tales "obligaciones", ni podían ser cumplidas una vez que esta tuviera conocimiento del contenido del testamento (una vez fallecido el testador) (conforme al artículo 795 del Código Civil , la condición tiene que cumplirse después de la muerte del testador), por lo que mantiene el criterio de la Audiencia, que consideraba que se trataba de un modo, y que la única obligación que restaba era hacerse cargo de los gastos de entierro y funeral.

(b) La sentencia de 18 de diciembre de 1965 (Roj: STS 899/1965)en la que, tras legar la testadora una finca a una persona, dispuso que «se reducirá a la mitad indivisa, acreciendo la otra mitad a la heredera universal, en el caso de que la legataria doña Delfina no sirva a la testadora en todas sus necesidades, tanto en caso de salud como de enfermedad y conviviendo con ella, sirviéndola personalmente» . Reitera la diferencia entre condición (vivifica o extingue, según su clase, el propio derecho hereditario y no implica obligación o carga para el sucesor) y el modo (el heredero o legatario entra en posesión de los bienes que les corresponden y de los que adquieren el dominio, aunque deban cumplir el fin, destino o carga que impuso el testador), pero matiza que en la práctica la distinción puede no resultar tan clara, razón por la que el artículo 797 del Código Civil preceptúa que en caso de duda deberá considerarse modo y no condición. En este caso se inclina por considerar que es una condición, pues «el "modo" implica siempre una actividad del sucesor, a realizar después de la muerte del causante y, en el caso del pleito, la actividad que se impone, en razón a su propia índole, habría de desarrollarse en el lapso de tiempo comprendido entre la fecha del testamento y la del óbito de quien lo otorga» .

(c) La sentencia de 9 de mayo de 1990 (Roj: STS 3635/1990),resolviendo un recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de La Coruña, con la siguiente disposición testamentaria: «Mejora a su nieto Jose Augusto , hijo de su hija Begoña , en el tercio de este nombre, y lo instituye heredero en el de libre disposición, bajo condición de que atienda al cuidado y asistencia de la testadora hasta su fallecimiento, y la obligación de abonar los gastos de entierro y funerales» . La testadora fue atendida en casa de su hija Begoña , donde falleció. Begoña y su hermana plantean el incumplimiento de la condición, y por lo tanto que Jose Augusto no tenía derecho alguno en la herencia. Juzgado y Audiencia consideraron cumplida la condición ( artículo 798 del Código Civil ). En esta sentencia se menciona expresamente que «La subordinación de una institución testamentaria a condición es admitida por el artículo 790 del Código Civil y el contenido del testamento, por tanto, puede depender de un suceso futuro e incierto o de un suceso pasado que los interesados ignorasen». Razona que se trata de condición suspensiva, que impide adquirir el derecho si no se cumple; consiste en hechos pasados, puesto que han de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia; y es potestativa, puesto que su cumplimiento depende de la voluntad de la persona del favorecido bajo condición, así como de la voluntad de la causante); por lo que «naturalmente ha de conocerla el obligado a cumplirla para que su voluntad pueda determinar el cumplimiento» . Tras indicar que el Código Civil prevé la condición suspensiva por hechos posteriores al óbito en el artículo 795 , y que no contempla la condición suspensiva potestativa de hechos pasados, «ello no significa que, en virtud de la autonomía del testador, no puedan introducirse en el testamento», aplica el artículo 798: 1)Si el causante, interesado en que se cumpla, cambia por su propia voluntad de domicilio, la condición debe entenderse cumplida. 2)Así lo entiende el propio testador, que no cambió su disposición de última voluntad. 3)Si las hijas, interesadas en que no se cumpla, con su comportamiento impidieron el cumplimiento, debe entenderse cumplida la condición. Para acto seguido concluir que «Cierto que en la cláusula se reúnen una condición y un modo. La condición, que se atienda a la testadora; el modo, que se le pague el entierro y funeral. La condición se ha declarado cumplida, y el modo sólo genera la obligación de cumplirlo, y a quien lo pagó, el derecho a reclamar lo pagado, pero no afecta a la institución (artículo 797)» .

(d) La sentencia 13/2003, de 21 de enero (Roj: STS 223/2003, recurso 2946/1997), en recurso de casación contra sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, analizando la cláusula «La mejora y el legado de la cláusula anterior los hace a su hijo Emilio , con la obligación modal de cuidar y asistir a la testadora y a su esposo, en cuanto precisen sanos o enfermos, y vivir en su compañía, en familia, ayudándoles, según costumbre, en los trabajos de la casa y laboreo de los bienes» , por el tenor literal y la voluntad de la testadora deducida de actos externos, concluye que estamos ante un modo.

(e) La sentencia número 768/2009, de 3 de diciembre (Roj: STS 7217/2009,recurso 1890/2005) analiza la siguiente disposición: «La institución de herederos queda sometida a la condición de que los mismos, atiendan y asistan a la testadora en caso de enfermedad o en cualquier otra situación de necesidad de la misma, estableciendo que los que no le presten su asistencia en tales circunstancias perderán toda participación en la herencia, acreciendo su parte a los restantes herederos que cumplan la voluntad de la testadora» . Se destaca que la Audiencia Provincial la calificó como condición potestativa de imposible cumplimiento porque «no era conocida por los herederos antes de la apertura de la sucesión y que una vez fallecida la testadora, ya no pudo cumplirse». Concluye que se trata de una institución de heredero bajo condición de pasado, aunque para el causante, como en este caso, debe considerarse siempre de futuro y tendrá la cualidad de potestativa impuesta a los herederos, que deberá haberse cumplido antes de la apertura de la sucesión. Pero al analizar su eficacia, concluye que como nunca existió necesidad en la testadora, no concurrió el supuesto de hecho en que se habría desplegado el cumplimiento de la condición.

(f) Por último, la sentencia de 557/2011, de 18 de julio (Roj: STS 4881/2011,recurso 1269/2008), que se refiere a una cláusula compleja en su redacción: «Llegado el día en que por senectud, invalidez, enfermedad irreversible o cualquier otra causa análoga, la testadora no pudiera valerse por sí misma, tendrán los herederos la obligación de acogerla en su casa el tiempo que sea necesario, por periodos de tiempo iguales cada uno.- Si alguno de los nombrados herederos se negare a atenderla en estas circunstancias quedará excluido de la herencia, acreciendo su parte a los demás.- Si alguno de los herederos, hermanos de la testadora por razones de enfermedad grave o senectud no pudiera atenderla, serán sustituidos en la obligación por los respectivos hijos de los mismos, sobrinos de la testadora en ese caso con sustitución fideicomisaria en lo que respecta a los bienes que les correspondan en la herencia, a favor de los sobrinos que efectivamente la atiendan.- No se considerará incumplido el deber de asistencia, si ha de producirse el internamiento de la testadora en un centro hospitalario o geriátrico por necesidad de asistencia médico sanitaria» , donde reitera la doctrina de la admisibilidad de este tipo de cláusulas testamentaria en virtud de la autonomía del testador, y que en este caso se trata de una institución de heredero bajo condición de pasado, aunque para el causante, como en este caso, debe considerarse siempre de futuro y tendrá la cualidad de potestativa impuesta a los herederos, que deberá haberse cumplido antes de la apertura de la sucesión.

3º.- En Derecho Civil de Galicia existen varias menciones a este tipo de condiciones que afectan a derechos hereditarios. Es más, se destaca que existe una práctica notarial de incluir en los testamentos disposiciones testamentarias favorecedoras de persona o personas determinadas bajo la condición o modo de cuidar y asistir al testador u a otras personas; con la observación de que es una práctica notarial, pero no constituye una norma consuetudinaria a efectos de fuente del Derecho Civil de Galicia [ Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia número 15/2009, de 15 de septiembre (Roj: STSJ GAL 12245/2009, recurso 40/2008)].

Así, ya en el artículo 87.1º de la Ley 147/1963, de 2 de diciembre, sobre Compilación del Derecho Civil de Galicia (BOE 5 de diciembre de 1963), se mencionaba que quedaba sin efecto la mejora de labrar y poseer «Por el incumplimiento de las condiciones impuestas al establecer la mejora» . Este precepto es el antecedente del artículo 132.2.b) de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Dereito Civil de Galicia , donde se prevé que la mejora pactada quedaría sin efecto «Por incumprimento das condicións impostas no título constitutivo» .

Dada la fecha del fallecimiento del causante, es de aplicación lo normado en el artículo 204 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de julio: «Tamén será válida a disposición feita baixo a condición de coidar e asistir ao testador, aos seus ascendentes, aos seus descendentes ou ao seu cónxuxe. Se o testador designase testamenteiro, corresponderalle a este a facultade de apreciar o cumprimento ou o incumprimento da condición resolutoria» .

4º.- Debe resaltarse la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia:

(a) La número 15/2009, de 15 de septiembre ( Roj: STSJ GAL 12245/2009 ,recurso 40/2008), donde se analiza con detalle el sentido y correcta interpretación del artículo 204 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 , destacando que lo único que hace la norma es admitir la validez de la cláusula, y sobre todo atribuir al contador partidor una facultad de apreciar un cumplimiento, lo que no existía antes. Sentencia que aclara una cuestión: pese a la mención del artículo 204, lo primero que habrá que discernir es si estamos en presencia de una mera obligación moral, o de un modo, o de una verdadera y propia condición, porque el artículo solo es aplicable en este último caso. No excluye que este tipo de cláusulas puedan configurarse como modos.

(b) La número 14/2011, de 16 de mayo ( Roj: STSJ GAL 5265/2011 ,recurso 44/2010), en cuanto se refiere a este tipo de cuidados y atenciones como deber moral, o en su caso modo o carga que solamente genera obligación de cumplirla, y a quien lo pagó el derecho a reclamar lo pagado ( artículo 797 del Código Civil ); y, que si se considerase como condición (algo que parece rechazar) dado que la persona a cuidar no aceptó esos prestaciones, mudando de casa voluntariamente, debería entenderse cumplida la condición, con invocación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 13/2003, de 21 de enero , en cuanto a "una gran flexibilidad" a la hora de apreciar tanto el cumplimiento del modo y también el de la condición suspensiva, «atendiendo, por lo que aquí importa, a las posibilidades del instituido, al mantenimiento de la institución por la testadora sin revocar el testamento por otro posterior, y a la ausencia de petición o requerimiento alguno de cumplimiento».

(c) Y la número 31/2015, de 30 de junio ( Roj: STSJ GAL 5361/2015 ,recurso 34/2014), donde nuevamente, al decir «favorecedoras de personas determinadas o a favor de algún pariente bajo la condición (o modo) de que éste cuide y asista al testador o a otra u otras personas...», vuelve a reiterar que podemos estar en presencia de un modo, y no de verdaderas condiciones.

5º.-En conclusión, debe atenderse a la correcta interpretación del testamento, a su tenor literal; determinar si la intención del testador fue subordinar la institución de heredero o legatario al cumplimiento de esa obligación; si el obligado la conocía previamente o no; si estamos en presencia de una verdadera condición o de un modo; si existió necesidad por parte del testador, y en su caso si impidió que pudiera cumplirse; si pese a ese supuesto incumplimiento el testador no cambió el testamento en el tiempo transcurrido, pudiendo hacerlo; y, en su caso, la ausencia de petición o requerimiento.

6º.- Por otra parte, la interpretación del testamento es la averiguación y comprensión del sentido y alcance de la voluntad del testador. Interpretación que tan solo el artículo 675 del Código civil regula lacónicamente, al preceptuar que «toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento» .

La jurisprudencia viene recordando que en la interpretación de los testamentos: (a)debe buscarse la verdadera voluntad del testador; (b)debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto. Si las palabras están claras, se han de interpretar de forma literal, a no ser que claramente aparezca que fue otra la voluntad del testador, "sin que sea lícito al intérprete la búsqueda de otros medios probatorios más allá de la literalidad". La doctrina ha resaltado que los actos de última voluntad deben ser interpretados desde el punto de vista del testador, es el ángulo visual de la interpretación del testamento, negocio jurídico unilateral. Es un negocio jurídico unilateral y no recepticio, por lo que su interpretación debe referirse al tiempo de su otorgamiento y no al tiempo de su muerte. Las conductas de los herederos no pueden ser utilizadas como una vía para interpretar el testamento, porque es un acto al que no concurrieron [ Ts. 15 de enero de 2013 ( Roj: STS 1429/2013 , recurso 1388/2010), 30 de octubre de 2012 ( Roj: STS 9156/2012 , recurso 797/2010), 20 de julio de 2012 ( Roj: STS 6027/2012 , recurso 333/2010), 9 de junio de 2011 ( Roj: STS 3629/2011 , recurso 331/2008), 5 de mayo de 2011 ( Roj: STS 2644/2011 , recurso 238/2008), 18 de marzo de 2011 ( Roj: STS 1314/2011 , recurso 734/2007), 22 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6256/2010 , recurso 973/2007), 2 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 6249/2010 , recurso 720/2007), 17 de junio de 2010 ( Roj: STS 3091/2010 ), 31 de mayo de 2010 ( Roj: STS 2654/2010 ), 27 de mayo de 2010 ( Roj: STS 2529/2010 ), entre otras muchas].

7º.-Aplicando dicha doctrina al presente caso, se observa que la cláusula testamentaria única establece claramente que instituye como herederos a los demandados, añadiendo -en punto y aparte- que «Impone a estos herederos la condición de atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento, aunque no conviva con los mismos, y la obligación de sufragar los gastos de su entierro y funerales» . Este tribunal interpreta que, pese al uso de la palabra "condición", realmente estamos en presencia de una institución modal, y no de una designación de heredero bajo condición:

(a)No se usan los vocablos típicos en las instituciones condicionales, tales como "designo heredero si...", "bajo condición de..." o similares, que en todo caso indiquen el carácter eventual de la nominación. No hay una verdadera vinculación del nombramiento al cumplimiento. No se hace depender en ningún momento ese llamamiento de que cumpla o no cumpla la obligación. Están nombrados herederos, y nada más. En ningún momento se dice que si no cumplen con ese mandato o encargo perderán todo derecho hereditario.

(b)No hay alternativa. No hay un heredero designado para el caso de que no cumpla, ni se distribuyen los bienes de otra forma. Si se incumple, no pasan los bienes a otro heredero (con o sin condición).

A lo que se añade que don Carlos Alberto ni comunicó la designación en su momento a los futuros herederos, con advertencia de la supuesta obligación, ni se les requirió tampoco. Debe interpretarse que se trata de una mera designación modal. Conclusión a la que también se llegaría aplicando el artículo 797 del Código Civil , si se albergase alguna duda. Por lo tanto la única obligación de los herederos sería reembolsar los gastos de entierro y funeral a quien los hubiera satisfecho, pero como se hizo el pago por una entidad aseguradora en cumplimiento de una póliza de seguros de deceso, ni eso tienen que retornar.

En consecuencia, el recurso tiene que ser desestimado, como lo fue en su día la demanda. No obstante, se analizan los alegatos del recurso, en aras a una tutela judicial efectiva, intentando dar una cumplida respuesta a los argumentos del mismo."

La mencionada Sentencia del Supremo, de 3 de marzo, confirma la resolución de la Audiencia, rechazando la petición de nulidad de un testamento otorgado por el tío de los demandantes a favor de unos vecinos: "En el supuesto que da lugar a este recurso, la cláusula examinada instituye herederos a los demandados y después, en párrafo independiente, añade que "impone a estos herederos la condición de atender al cuidado y asistencia".

Como en el caso que nos ocupa, esencialmente idéntico, se plantea la ineficacia de la institución como herederos por incumplimiento de la obligación de cuidar al testador, por lo que la discusión de si es una condición suspensiva o una institución submodo, es indiferente para la resolución del asunto. Dña. Adela nombra heredera a Dña. Custodia y su descendencia por la existencia de esa gran relación de amistad surgida, y, el comportamiento de la propia testadora (tras acudir a urgencias en el año 2020, momento que indica la parte para entender que no estaba cumpliendo con la condición impuesta en el testamento) indica que la realidad es contraria a lo afirmado por el demandante, por cuanto pasaron años hasta el fallecimiento y en ningún momento Dña. Adela cambia su testamento o cambia la residencia, lo que indica que no solo estaba cuidado como precisaba atendiendo a la enfermedad física que padecía, sino que estaba contenta con la situación. La relación de amistad entre causante y heredera ha quedado plenamente acreditada, así como la encargada de verificar el cumplimiento de la condición impuesta, Dña. Alicia, acude ala notaría el 19 de diciembre de 2023 a verificarlo, indicando que dicha condición había sido cumplida correctamente, sin que a lo largo del procedimiento se haya acreditado lo contrario por la parte que interesa la declaración de nulidad de la declaración de heredero.

La parte actora se limita a afirmar que los cuidados prestados no eran adecuados, basándose en informes de urgencias, y sin ningún tipo de prueba que acredite lo contrario. Considera que los cuidados no eran suficientes, pero tampoco determina cuáles deberían ser esos cuidados, interpretando a su criterio cuál sería la voluntad de la causante, quién, no olvidemos, tenía un nula relación con su familia extensa (la ahora demandante), y quiénes desde el 2013 desconocían la situación en la que se encontraba.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, en este punto.

CUARTO.-Interesa también la parte demandante que se le impongan las costas de la instancia a la demandada pues al estimarse la petición articulada con carácter subsidiario, nos hallaríamos ante una estimación íntegra de la demanda, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sobre la influencia en materia de costas del ejercicio de acciones subsidiarias o alternativas se ha pronunciamiento el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 963/2007 de 14 de septiembre, con cita de otras anteriores, en los siguientes términos: "Pues bien, sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que "es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del "en sustitución de" o "del en lugar de" la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese "totalmente rechazadas" que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la "mens legislatoris", es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren". Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.".

En la misma línea se encuentra la Sentencia del T.S. de 12 de enero de 2012, cuando establece que "El que se impongan las costas al demandado cuando se estime una pretensión alternativa o subsidiaria del demandante no es más que una coherente aplicación del principio del vencimiento, ya que las pretensiones del demandando, si consisten en una desestimación total de la demanda, habrán sido entonces totalmente rechazadas".

Para que pueda entenderse que existe una petición subsidiaria es necesario que se trate de una cosa distinta a la acción principal, pudiendo ser incluso contraria o contradictoria con la petición principal, para el caso de que ésta no se estime. Es necesario que se trate de una petición nítidamente diferenciada.

Por todo lo expuesto, en el presente caso la solución adoptada por el Juzgado de instancia no es conforme a la doctrina expuesta debiendo reconocerse la misma, imponiendo a la demandada las costas causadas en la instancia.

QUINTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se decreta la devolución a los recurrentes del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente