Sentencia Civil 152/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1278/2023 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.-Términos en los que se plantea el litigio en esta instancia.

1.El día 26 de abril de 2023 el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba (en adelante, el JPI) dictó una sentencia por la que estimaba la demanda presentada por don Pedro Francisco y doña Claudia, y "(declaraba) la nulidad de la cláusula suelo (5 %) contenida en el exponendo primero del préstamo con garantía hipotecaria autorizado mediante la escritura (de) fecha 15 de octubre de 2002 (...) (condenando) a (Banco Santander, Sociedad Anónima [en adelante, Banco Santander]) a eliminar dicha estipulación (cláusula suelo) de las condiciones del contrato de fecha 15 de octubre de 2002 (...) (y) a abonar a los demandantes la cuantía de 3367,01 euros en concepto de (intereses) abonados de más a causa de la aplicación de la cláusula suelo desde el 4 de noviembre de 2003 hasta el 4 de febrero de 2015 (más) los intereses de dicho importe (así como) la cuantía de 1125,72 euros, (...) cuantía que los demandantes han amortizado de más en el préstamo hipotecario por la existencia de la cláusula suelo (junto con) los intereses previstos en el art(.) 576 LEC", y las costas causadas en el proceso.

2.Banco Santander interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia en el que solicitaba la revocación de la misma, "acordando sustituir la resolución objeto del presente recurso por otra en la que se declare la falta de legitimación pasiva de Banco Santander o, subsidiariamente, se deje sin efecto la condena (...) a restituir 1125,72 euros en concepto de capital, y todo ello con expresa condena en costas de la primera instancia y de esta alzada a la apelada, en caso de oponerse al presente recurso".

La entidad bancaria basó su recurso en los siguientes motivos:

a. La falta de legitimación pasiva de Banco Santander.

Al decir de la entidad bancaria, "al tiempo de interponerse la demanda, Banco Santander carecía de legitimación pasiva al tener Banco Popular Español personalidad jurídica propia, (...) sin que el hecho de que su absorción por parte de Banco Santander determine que esta ostente la legitimación pasiva, pues así lo establece el artículo 413 LEC".

Por otra parte, "la acción ejercitada con la demanda no es compatible con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB como órgano de ejecución de la decisión de la JUR de resolución del Banco Popular".

Además, "el contrato de préstamo quedó consumado y extinguido con anterioridad (a la adquisición por parte de Banco Santander de las acciones de Banco Popular Español) (pues) quedó cancelado el 10 de febrero de 2015, tal y como se hace constar en el informe pericial aportado a la demanda".

b. Con carácter subsidiario, Banco Santander alega la indebida condena al pago de 1125'72 euros en concepto de capital no amortizado con motivo de la aplicación de la cláusula suelo, "pues esos 1125'72 euros se corresponden con el capital que se debió haber amortizado antes de la cancelación en caso de no haberse aplicado la cláusula suelo".

No es ajustado a derecho "que la actora quiera que se le paguen los intereses pagados de más y, además, que el Banco le regale el capital que no estaba amortizado al tiempo de la cancelación, pues esa cantidad, esos 1125'72 euros, es la cantidad que se hubiera pagado de capital en caso de no haberse aplicado el suelo, hasta la fecha de la cancelación. Por tal motivo, y al no haberse pagado hasta el momento de la cancelación, es por lo que no procede restituirlo. Lo que se han pagado son intereses de más y, por el contrario, menos capital hasta el momento de consumación del préstamo". Lo contrario "determinaría un enriquecimiento injusto del prestatario".

3.Don Pedro Francisco y doña Claudia se opusieron al recurso de apelación y solicitaron la íntegra desestimación del mismo, con mantenimiento de la sentencia dictada e imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

La representación procesal de los Sres. Pedro Francisco y Claudia alegó:

a. Que en el primer motivo del recurso de la entidad bancaria existe una infracción del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por concurrencia de "mutatio libelli", ya que "(e)n la contestación a la demanda la entidad bancaria (...) defiende que el BANCO POPULAR no formó parte de la concertación del negocio, véase la escritura de préstamo hipotecario aportada en la que su mandante no formó parte (...)(,) (mientras que) en el recurso de apelación, emplea unos argumentos radicalmente distintos (...) Y QUE DIFIEREN ABSOLUTAMENTE RESPECTO A AQUELLOS EN QUE SE CENTRÓ EL OBJETO DE LA CONTROVERSIA EN LA PRIMERA INSTANCIA Y QUE EL JUZGADO TUVO MANERA DE PRONUNCIARSE EN LA SENTENCIA (...) que la escritura objeto de la litis no fue objeto de transmisión del Banco Popular al Banco Santander: la adquisición por parte del Banco Santander de las acciones del Banco Popular no le confiere legitimación pasiva si el contrato de préstamo quedó consumado y extinguido con anterioridad a dicha fecha, ya que, el Banco Santander compró las acciones en junio de 2017 y el contrato de préstamo objeto de nuestro procedimiento quedó consumado y extinguido en febrero de 2015".

Además, los actores apelados "(demandaron) al Banco Popular (y) LA DEMANDA ESTÁ ADMITIDA A TRÁMITE CONTRA EL BANCO POPULAR (...)", personándose y contestando la demanda Banco Santander.

b. Que Banco Santander "(...) ni en la Audiencia Previa (ni) en la vista de(l) juicio (...) aportó informe pericial alguno contradiciendo los cálculos aportados por (los actores), ni solicitó la correspondiente prueba pericial con la finalidad de que un perito experto argumentase sus conclusiones, faltando a la actividad probatoria necesaria establecida en la Ley".

SEGUNDO.-El alcance del recurso de apelación

4.El recurso de apelación constituye una "revisio prioris instantiae" (revisión de la primera instancia) y permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otras limitaciones que la prohibición de la reforma peyorativa, esto es, la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, y el principio "tantum devolutum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.1 LEC ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).

5.Pero, a pesar del carácter plenamente revisorio de los hechos y del derecho derivado de su carácter de recurso ordinario, la segunda instancia no supone un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de la apelación a resolver cuestiones o excepciones distintas o fundadas en causas o razones diferentes de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, vulnerándose los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo.

6.En síntesis, que no es resulta posible que las partes alteren los términos del debate en el recurso de apelación planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado "a quo", ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución Española (CE) y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SS TS 2 abr. 1962, 15 abr. Y 14 oct. 1991, 3 abr. 1993; 10 dic. 2003 y 9 may. 2005, entre otras).

7.En este sentido, dice la reciente STS nº 1101/2024, de 16 septiembre (Pte.: Sr. Vela Torres):

"Decisión de la Sala:

1.- La prohibición del cambio de pretensiones o mutatio libelli en nuestro Derecho Procesal Civil es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio y se encuentra recogida en el art. 412 LEC ("Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"), en relación con los arts. 400 ("Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") y 426 ("Alegaciones complementarias y aclaratorias") de la misma Ley.

Como recuerda la sentencia del Pleno de esta sala 537/2013, de 14 de enero de 2014, la prohibición del cambio de demanda [o de contestación] que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CE, pues si se permitiera a una parte variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte contraria. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el art. 426.2 LEC permite "aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos". Y el art. 426.3 LEC establece que cuando una parte "pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

TERCERO.-Negación de la legitimación a partir de razones o argumentos totalmente distintos al invocado en la primera instancia. Cuestión enteramente nueva. Desestimación del primer motivo del recurso.

8.De la lectura del escrito de contestación de Banco Santander, al cual tiene acceso la Sala a través del expediente digital, se desprende que, aunque la entidad bancaria alegó en su momento "LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE BANCO POPULAR EN EL CASO QUE NOS OCUPA", fundamentó su oposición en el hecho de que "BANCO SANTANDER no formó parte de la concertación del negocio (Véase la escritura aportada en la que (...) no fue parte", de lo que derivaría "una absoluta ausencia de responsabilidad (...) con la relación contractual objeto de debate".

9.Es decir, Banco Santander, en su contestación a la demanda, sostuvo que carecía de legitimación pasiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), única y exclusivamente por el hecho de que no había sido parte en la escritura pública de compraventa otorgada por la representación de Promociones Costa Algarrobo, Sociedad Limitada (en adelante, Promociones Costa Algarrobo) a favor de don Pedro Francisco y doña Claudia, mediante la cual estos compraron a aquella el pleno dominio de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrox por el precio de 62.648 euros, haciendo efectivo el mismo, en parte, mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la finca transmitida, constituido a favor de Banco Popular Español, Sociedad Anónima (en adelante, Banco Popular Español).

10.Como figura en el folio 3 de la contestación, "(e)n conclusión, resulta evidente que BANCO POPULAR carece de legitimación pasiva en el presente procedimiento en el que se está solicitando la nulidad de una relación jurídica en la que no fue parte, no existiendo, en consecuencia, vínculo alguno entre el petitum de la parte actora con la posición de BANCO POPULAR, todo ello en relación con la nulidad que por la parte demandante se insta".

Y como se dice en el folio 5, "(e)n conclusión, al no haber intervenido BANCO POPULAR en aquel negocio jurídico de compraventa de inmueble con subrogación hipotecaria no se le puede exigir responsabilidad alguna respecto de la falta de claridad o abusividad de los términos acordados entre esas partes en la referida Escritura ni, en ningún caso, puede ser responsable de la falta de información relativa a los pactos objeto de transmisión por la parte vendedora al haber afirmado la contraparte ante notario que era conocedora del contenido del préstamo y las posibles consecuencias económicas que asumiría al formalizar dicha Escritura".

11.Corroboraría lo anterior el hecho de que la demanda, dirigida expresamente y admitida a trámite contra Banco Popular Español, fuera contestada por Banco Santander, indicándose en el encabezamiento de la contestación a la demanda: "entidad adquirente por fusión por absorción de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (DOCUMENTO Nº 1 BIS), representación que acredito mediante escritura de poder, que debidamente bastanteado acompaño", lo que evidencia, a falta de cualquier otra referencia a dicha sucesión, que la misma no fue cuestionada en ningún momento por parte de la hoy demandada.

12.De igual modo, ninguna referencia, explícita o implícita, existe en la contestación a la demanda a que la acción ejercitada en la demanda no fuera compatible con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB como órgano de ejecución de la decisión de la JUR de resolución del Banco Popular Español, ni a la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de créditos y empresas de servicios de inversión, pese a la vigencia de la misma al tiempo de presentación de aquella; ni tampoco al dato de que el contrato de préstamo se había amortizado totalmente el día 10 de febrero de 2015, con anterioridad a la adquisición por parte de Banco Santander de las acciones de Banco Popular Español.

13.Por tanto, la negación de la legitimación a partir de las razones y argumentos anteriores constituye una cuestión nueva que altera sustancialmente el objeto del proceso ( artículo 412 LEC ),tal y como se configuró en la primera instancia, donde nada se resolvió sobre aquellas porque la parte que podía resultar favorecida por su invocación y acogimiento, la entidad bancaria demandada, no la introdujo en el litigio por los motivos que fueran (estrategia defensiva o inadvertencia).

14.Esa no introducción de las razones y argumentos hasta el escrito de interposición del recurso impidió un debate contradictorio sobre los mismos, privando a la parte apelada de hacer las alegaciones pertinentes en orden a su improcedencia.

15.La importancia de la (nueva) cuestión resulta corroborada por el hecho de que su eventual acogimiento determinaría el éxito de la oposición y el consiguiente rechazo de las pretensiones anulatoria y restitutoria reconocidas en la sentencia a los actores apelados.

16.De lo anteriormente expuesto se desprende, sin necesidad de mayores razonamientos ni consideraciones, la inidoneidad o inviabilidad del primer argumento defensivo opuesto por Banco Santander, lo cual determina la desestimación del mismo.

CUARTO.-Improcedencia de la indemnización de 1125'72 euros en concepto de capital no amortizado. Estimación parcial del recurso.

17.Banco Santander, con carácter subsidiario, se opone al pago de 1125'72 euros en concepto de capital no amortizado con el argumento de que "esos 1125'72 euros se corresponden con el capital que se debió haber amortizado antes de la cancelación en caso de no haberse aplicado la cláusula suelo".

También alega que no es ajustado a derecho "que la actora quiera que se le paguen los intereses pagados de más y, además, que el Banco le regale el capital que no estaba amortizado al tiempo de la cancelación, pues esa cantidad, esos 1125'72 euros, es la cantidad que se hubiera pagado de capital en caso de no haberse aplicado el suelo, hasta la fecha de la cancelación. (...) Lo que se han pagado son intereses de más y, por el contrario, menos capital hasta el momento de consumación del préstamo", y que lo contrario "determinaría un enriquecimiento injusto del prestatario".

18.En el caso que nos ocupa, los prestatarios, los Sres. Pedro Francisco y Claudia, aportaron con la demanda un informe pericial elaborado por la Economista forense doña Encarnacion (documento nº 4), la cual concluye (pág. 15):

"Una vez analizados y recalculados los periodos de acuerdo con lo establecido en la escritura de préstamo, obtenemos el perjuicio total causado por la aplicación de la cláusula suelo, de acuerdo con las dos magnitudes especificadas en el apartado VII del presente informe.

1. Impacto en cuotas.Desde la firma del préstamo hasta la fecha de cancelación del préstamo hipotecario (10/02/2015), se han abonado cuotas por un total de 72.427'67 euros, mientras que, de no haberse aplicado la cláusula suelo, se habrían abonado 69.060'66. Por tanto, se han abonado un total de 3367'01 euros de más.

2. Además, de no haberse aplicado la cláusula suelo, mi cliente habría tenido que amortizar menos capital por importe de 1125'72.

3.En definitiva, la aplicación de la cláusula suelo desde el inicio del préstamo hasta el 15/02/2015, ha supuesto para mi cliente un perjuicio total por importe de 4492'73 euros, que han de ser abonados al cliente puesto que la hipoteca está totalmente amortizada".

19.Aunque es cierto que dicho informe no ha sido rebatido o desvirtuado por otro de signo contrario, aportado por Banco Santander y elaborado por una profesional de la misma cualificación, no podemos considerar que el daño resarcible a don Pedro Francisco y doña Claudia incluya la suma de 1125'72 euros.

20.En la SAP Córdoba (Secc. 1ª) nº 762/2022, de 25 de julio, dijimos a este respecto:

"Pues bien, como los efectos del referido principio de no vinculación del consumidor en relación a una cláusula suelo declarada nula exclusivamente vienen referidos por esa constante jurisprudencia a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por razón de la aplicación de la cláusula suelo(énfasis añadido); la consecuencia mal puede ser distinta a lo planteado en el recurso de apelación respecto a este concreto particular, esto es la total improcedencia conforme a la normativa contenida en Directiva 93/13 de condenar al banco a la pretendida restitución en concepto capital no amortizado que aquí se pretendía y viene concedida en la sentencia apelada.(énfasis añadido)

Tengase presente, además y desde la perspectiva del Derecho nacional que en el litigio no se ejercito una acción de indemnización ex artículo 1101 CC y que, tal y como hemos expuesto en precedentes ocasiones de una forma tan reiterada que excluye la necesidad de cualquier cita, que esa concreta pretensión de restitución de capital no amortizado es incongruente con los efectos previstos en el articulo 1303 Código Civil , pues en puridad los demandantes al abonar las correspondientes cuotas mensuales efectuaron la amortización del capital conforme a lo inicialmente previsto y el exceso de cuota solo puede contemplarse en relación a los intereses remuneratorios y , por ende, a la indebida aplicación de la clausula suelo ya corregida.(énfasis añadido)

Téngase igualmente presente y en consonancia con lo anterior, que a la hora de contemplar una solución extrajudicial al perjuicio causado al consumidor con motivo de la aplicación de una clausula suelo nula, en el artículo 3 del Real Decreto-Ley de 20 de enero de 2017, al referirse al calculo de la cantidad a devolver, solo exige como necesaria la precisa indicación de "las cantidades que correspondan en concepto de intereses".

(...)

FALLO

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Lobo Sánchez, en representación de "Banco Santander, SA", frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de primera instancia número 9-bis de Córdoba en fecha 9 de noviembre de 2019, que se revoca parcialmente.

En su virtud, se deja sin efecto la condena a la restitución del capital dejado de amortizar(énfasis añadido); y se mantienen el resto de sus pronunciamientos. Sin imposición de las costas causadas en esta alzada".

21.En el mismo sentido se pronuncia la SAP Cádiz (Secc. 5ª) nº 838/2024, de 18 de septiembre:

"En los presentes autos no se plantea discrepancia en cuanto a lo indebidamente pagado por el prestatario a consecuencia de la clausula suelo y sus intereses, ya que los mismos fueron fijados previamente por el banco y admitidos por la parte actora, es decir 2.767,57 € pagados en exceso, mas intereses 422,05 €, lo que hace un total de 3.189,62 €, cantidad esta admitida, abonada por el banco y recibida por el prestatario sin oposición. La cuestión que se plantea es la pretensión de que además de lo anterior se abone al prestatario el importe del capital dejado de amortizar a consecuencia de la aplicación de la clausula suelo. En relación a estas cantidades reclamadas, es de citar las sentencia de esta Sala de 9-9-2020 y 2-10-2020 que en en cuanto a ello indicaban "La nulidad de la clausula suelo determina necesariamente que deben hacerse los cálculos oportunos para determinar qué intereses han sido abonados realmente y cuales deberían haberse abonado sin aplicación de la cláusula nula. Tal cantidad con sus intereses deberá ser efectivamente por la que se debe condenar a la entidad bancaria. Se plantea la cuestión relativa a la parte de capital dejado de amortizar precisamente por aplicación de la cláusula suelo, que determina un incremento de intereses abonados y como contrapartida una minoración del capital a amortizar. Ahora bien, partiendo de ello, lo único que cabe es, bien solicitar la devolución de los intereses indebidamente abonados más sus propios intereses, bien la aplicación de ese exceso de intereses al capital a amortizar, con lo cual se amortizaría en este momento lo que no se amortizó en su momento. Lo que no cabe es condenar a ambos abonos, pues sería una duplicidad de cantidades. No existe sino una cantidad abonada en exceso y que debe ser devuelta, los intereses abonados en virtud de la cláusula suelo en relación con los intereses variables establecidos en la escritura, con lo cual si se solicita la devolución de esa cantidad, no cabe solicitar además el capital dejado de amortizar, pues sería un enriquecimiento injusto, debiendo indicar que si la parte lo que quiere es que se estime abonado el capital que se habría amortizado de no haberse aplicado la clausula suelo, ello debe realizarse en base a la no reclamación de esa cantidad de intereses, pues precisamente esos intereses que se reclaman serían la cantidad de capital pendiente de amortizar o no amortizado"(énfasis añadido). La propia parte ha recibido la cantidad de de 3.189,62 €, cuya devolución o compensación, ni total ni parcial interesa, sino lo que solicita en la demanda,es que además de lo anterior se abone el capital dejado de amortizar, es decir 1.677,84 €. No se puede devolver la cantidad abonada de más por aplicación de la clausula suelo y además descontar el capital dejado de amortizar pues sería una duplicación de cantidades, sino que o bien se abona la totalidad de lo pagado en demasía, o se abonan parte de dichas cantidades, amortizando el capital que corresponda, ya que la amortización se realiza con lo abonado de mas. Si la parte lo que quiere es que se estime abonado el capital que se habría amortizado de no haberse aplicado la clausula suelo, ello debe realizarse en base a la no reclamación de esa cantidad de intereses, pues precisamente esos intereses que se reclaman serían la cantidad de capital pendiente de amortizar o no amortizado. La parte actora no solicita dicha actuación o procedimiento, sino solo solicita que se le abone lo que dejó de amortizar, sin ofrecer la devolución o la compensación del todo o parte de lo recibido, por lo cual debe desestimarse en dicho punto la pretensión realizada".

22.Por tanto, conforme al artículo 1303 CC, procede condenar al banco demandado a devolver la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo desde la celebración del contrato de préstamo, más los intereses legales correspondientes.

23.Este criterio es mantenido igualmente por el TS en los supuestos en que asume la instancia y declara la nulidad de la cláusula suelo y establece sus efectos:

a. La STS 22 abril 2024 ( ROJ STS 2043/2024) contiene el siguiente fallo:

"(...) i) Se declara la nulidad de la cláusula establecida en la escritura de préstamo de fecha de 24 de junio de 2004, que fijaba el tipo de interés mínimo en el 2,25 por ciento nominal anual.

ii) Se condena a la entidad bancaria Banco Popular Español SA (actualmente, Banco Santander S.A.) a devolver a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula desde la fecha establecida en la sentencia de instancia hasta la fecha de aplicación del nuevo tipo de interés, establecido en la escritura/contrato de novación de 26 de febrero de 2014.

b. La STS 23 abril 2024 ( ROJ STS 2058/2024) contiene el siguiente fallo:

"2.º Casar la expresada sentencia y, en su lugar, acordamos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Caja de Arquitectos, Sociedad Cooperativa de Crédito (Arquia Banca), contra la sentencia, de 28 de noviembre de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 12 bis de Zaragoza, dictada en el juicio ordinario 5282/2017, cuyo fallo modificamos en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad del contrato de novación formalizado en escritura de fecha 26 de febrero de 2014 (segunda novación) y circunscribir la restitución a la parte demandante de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo contenida en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 28 de marzo de 2006, a las cobradas hasta la aplicación del contrato de 26 de febrero de 2014, en que se novó válidamente la cláusula, más los intereses que de esas cantidades se hubieran devengado desde su cobro".

24.En síntesis, al haberse reclamado la devolución de la cantidad abonada de más por aplicación de la cláusula suelo que resultó anulada, más sus propios intereses, no es dable resarcir, además, el capital dejado de amortizar.

25.Se estimará, pues, el segundo motivo del recurso.

QUINTO.-Costas procesales y depósito para recurrir.

26.Al estimarse el recurso, no se condenará al pago de las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 LEC, según la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre).

27.Sin embargo, al haberse estimado en este mismo proceso la acción de nulidad de la cláusula suelo y la de restitución de las cantidades pagadas por su aplicación junto a los intereses, procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria demandada, conforme al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad del Derecho de la Unión, a tenor de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 ( SSTS nº 34/2021, de 26 de enero, 48 y 49/2021, de 4 de febrero y 1123/2024, de 16 de septiembre, entre otras).

28.En la SAP Córdoba (Secc. 1ª) nº 762/2022, de 25 de julio, ya referenciada, dijimos:

"E) No obstante la estimación del recurso en ese concreto particular y la desestimación parcial de la demanda que ello conlleva, no determina la improcedencia de la condena en costas que bien establecida.(énfasis añadido)

Téngase presente en este sentido, tal y como ha declarado STJU 16 de julio de 2020 en interpretación de los principios de no vinculación y de efectividad respectivamente reflejados en los artículos 6- y 7-1 Directiva 93/13, se oponen a que, una vez declarada la nulidad de una cláusula (en la referida sentencia se hace directa referencia la cláusula de gastos pero nada empece a su proyección a cualesquiera otras cuya nulidad determine el deber de restitución del indebidamente percibido por razón de la aplicación de la misma) el consumidor tenga que hacerse cargo de sus gastos procesales por razón de no haber sido atendida íntegramente su pretensión de restitución económica, pues ello produciría un efecto disuasorio inverso que en demérito de los referidos principios provocaría la su pretensión de litigio en los que se reclaman modestas cantidades.

TERCERO.-Supone lo anterior la estimación parcial del recurso y, por ende, la no imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 LEC) .

FALLO

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Lobo Sánchez, en representación de "Banco Santander, SA", frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de primera instancia número 9-bis de Córdoba en fecha 9 de noviembre de 2019, que se revoca parcialmente.

En su virtud, se deja sin efecto la condena a la restitución del capital dejado de amortizar(énfasis añadido); y se mantienen el resto de sus pronunciamientos. Sin imposición de las costas causadas en esta alzada".

29.De igual modo, la estimación del recurso acarrea la devolución de la totalidad del depósito que la entidad bancaria constituyó para recurrir ( disposición adicional 15ª 8 LOPJ) .

En virtud de lo expuesto,