Sentencia Civil 265/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 266/2024 de 07 de marzo del 2025

Se acepta parcialmente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Al objeto de delimitar el debate, y sin perjuicio de tener aquí por reproducida la adecuada condensación de las encontradas pretensiones de las partes que la sentencia apelada ofrece en su fundamento de derecho primero, se ha de poner de manifiesto que nos encontramos en el ámbito de un ordinario promovido por los esposos don Inmaculada y doña Adelaida mediante demanda presentada en fecha 7 de enero de 2019.

Demanda en la que por razón de haber adquirido en el mercado secundario, con la intervención y asesoramiento de la entidad financiera demandada, "Banco de Santander" (orden de valores de 13 de marzo de 2007) participaciones preferentes de " SOS Cuetara" (finalmente denominada Deoleo) por un nominal de 450.000 € con desembolso efectivo de 445.331,25 euros (documento acreditativo de adquisición de fecha 30 de marzo de 2007), se ejercitan de forma acumulada ( artículo 70-4 LEC) dos acciones: con carácter principal, la acción de nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento ex artículos 1300 y siguientes del Código Civil; y con carácter subsidiario, acción de responsabilidad contractual por incumplimiento negligente o defectuoso de las obligaciones que incumbía al entidad demandada con reclamación de indemnización de daños y perjuicios ex artículo 1101 del Código Civil.

Pues bien; como ha sido el caso, que la sentencia dictada por el Juzgado ha desestimado íntegramente la demanda con imposición de costas, pues ha considerado caducada la primera acción y respecto de la subsidiaria ha considerado que no ampara los incumplimientos alegados y referentes a los deberes de información previos al contrato; finalmente ha acaecido que los demandantes han interpuesto el presente recurso de apelación.

Recurso en el que despliegan un amplio discurso y en el que esencialmente viene a plantear: la inexistencia de caducidad de la acción principal; la concurrencia de los requisitos para el ejercicio de la acción de anular y por error vicio en el consentimiento; acreditación de la existencia de un servicio de asesoramiento; procedencia, en su caso, de la acción de responsabilidad contractual deducida con carácter subsidiario; y determinadas consideraciones en torno a la determinación y acreditación del daño indemnizable.

Razones, en suma, por las que terminan solicitando la revocación de la sentencia y la condena de la demandada en los mismos términos planteado en la demanda.

Frente dicho recurso Banco de Santander ha deducido escrito de oposición desplegando igualmente un amplio discurso combatiendo todos y cada uno de los extremos aducidos en el recurso; afirmando que la razón de decidir de la sentencia está suficientemente motivada y no incurre en error; y en definitiva, solicitando la desestimación del recurso con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se considera que el análisis del recurso debe de partir de la caracterización de las denominadas participaciones preferentes, de la determinación de la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes y, en su caso, de la determinación y deslinde las acciones ejercitadas ( toda vez y en esencia, que frente a lo indicado en la demanda en orden a la existencia de una relación de asesoramiento, es el caso que la entidad financiera afirma haber sido mera ejecutora de la orden de compra dada por los demandantes.)

En este sentido, centrándonos en la legislación vigente al tiempo de la adquisición de las participaciones preferentes (recuérdese, marzo de 2007, por tanto con anterioridad a la trasposición - mediante Ley 47/2007 por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores - de la denominada Normativa Mifid que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007 y de su complemento constituido por Real Decreto de 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión) y siguiendo el referido orden expositivo, procede señalar:

A) Las denominadas participaciones preferentes son un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones.

En este sentido es de remarcar: no otorgan derechos políticos al inversor; ofrecen retribución fija - condicionada a la obtención de beneficios -; su duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas - previa autorización del supervisor, que en el caso de las entidades de crédito, es el Banco de España -; no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; y, a efectos de orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, se sitúan inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no y delante de los accionistas ordinarios.

En conclusión, las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia; carácter complejo que encuentra reflejo normativo en la Ley de Mercado de Valores.

B) Habida cuenta de las concretas circunstancias del caso, se ha de afirmar que la relación contractual existente entre las partes es la de asesoramiento financiero.

Téngase presente ( conforme a la doctrina fijada por STJUE de de 30 de mayo de 2013, que reiteradamente ha sido asumida por TS, entre otras muchas, SS de 14 de noviembre de 2016 y 8 de noviembre de 2023) que los requisitos para poder apreciar la existencia de una relación de asesoramiento financiero son: (I) que se incluya una recomendación entendida como elemento de opinión por parte de quien presta el servicio; (II) que se realice respecto a una o más operaciones sobre instrumentos financieros concretos; (III) que sea personalizada.

En este sentido es de significar:

-Que el artículo 4 de la Directiva 2004/93 define el asesoramiento en materia de inversión del siguiente modo: "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por la iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".

-Por su parte, el artículo 52 de la Directiva 2006/73 prescribe lo siguiente:

"A efectos de la definición de asesoramiento en materia de inversión que figura en el artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 CE, se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de agentes de un inversor o posible inversor.

Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en 1 consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar alguna de las siguientes operaciones:

a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico...".

Todas estas consideraciones fueron expresamente asumida por este Tribunal cuando en sentencia de 12 de julio de 2024 expresó:

<< Téngase presente en este sentido la interpretación y aplicación jurisprudencial de la doctrina fijada por STJUE de 30 de mayo de 2013; doctrina recordada por STS de 8 de noviembre de 2023 y que es sustancialmente expresiva de que "para saber si un determinado servicio de inversión presupone un asesoramiento en materia de inversión se ha de atender no tanto a la naturaleza del producto financiero como la forma en que es ofrecido al cliente".

Y es, tal y como deriva del artículo 4 de la Directiva 2004/93, que el asesoramiento en materia de inversión consiste en "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros"; y que "esa recomendación deberá presentarse como conveniente para una persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales y deberá constituir una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones:...mantener o asegurar un instrumento financiero específico...".

Precisándose además en dicha norma, que "una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público". >>.

Igualmente es de remarcar que la relación entre los actores y la entidad financiera demandada no se centró exclusivamente en la solicitud de un consejo para la colocación del capital que terminó destinado en la adquisición de las participaciones preferentes autos, sino que, tal y como ha sido afirmado en la demanda, no discutido en la contestación y en todo caso acreditado por medio de la prueba testifical, se trataba de una relación que ya venía prolongada en el tiempo hasta el extremo de que a los demandantes le había sido asignado una atención especial por medio del servicio personalizado usualmente denominado "banca privada".

Pues bien; si a dichas consideraciones le añadimos lo que de forma igualmente reiterada ha manifestado el TS, entre otras SS de 25 de febrero y 14 de noviembre de 2016 y 8 de noviembre de 2023, respecto a que "sobre la suficiencia de que exista una relación entre las partes en cuyo marco la entidad ofrezca el producto a los clientes y les recomiende su adquisición para que exista un asesoramiento, no siendo necesario ni un contrato remunerado a hoc, ni que las inversiones se incluya en un contrato de gestión de cartera", dicho en otras palabras, "no consta que se hubiera firmado un contrato de asesoramiento financiero, lo que no impide que conforme a la jurisprudencia antes citada, pueda considerarse que, por cómo fue contratado, medio una relación de asesoramiento financiero"; y dicho conjunto de consideraciones lo proyectamos sobre el caso de autos, la consecuencia mal puede ser distinta a la anticipada cuando, tal y como es el caso, la propia entidad financiera reconoce en su escrito de oposición lo afirmado por la testifical practicada a su instancia y en esencia:

-- "el cliente ya estaba habituado a este tipo de productos, nos pidió que le diéramos varias alternativas y creo recordar que entre ellas estaban las preferentes de SOS que habían salido unos meses antes y los podíamos comprar en el mercado secundario" .

- "recuerdo perfectamente que no se contrató el mismo día que yo le presente el producto" .

En definitiva, si bien tal y como termina manifestando la parte apelada, el servicio de asesoramiento es otro servicio de inversión ajeno e independiente al de la mera recepción y ejecución de órdenes, lo cierto y rrelevante es que en el caso de autos la pruebal integrada por el testimonio del propio personal de la oficina bancaria pone de manifiesto una labor personalizada de asesoramiento ; y la ausencia de un instrumento o documento que formalmente lo refleje no impide la realidad de su apreciación.

C) Llegados a este extremo del discurso, se debe de exponer el abanico de posibilidades de actuación que tiene el cliente cuando dicha relación de asesoramiento no se traduce en el cumplimiento el consiguiente deber informativo que pesa sobre la entidad financiera (sobre la cual, por cierto, pesa la carga de la prueba en sentido formal y material de su cumplimiento y contenido).

En este sentido es conveniente recordar, que por razón de la complejidad de los productos financieros y de la asimetría informativa concurrente en su contratación, ha surgido la necesidad de proteger al inversor y que precisamente de dicha normativa se desprenden unos deberes de información que responde a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate (siendo de señalar, que este principio general -y así lo indicó pragmáticamente STS de 20 de enero de 2014 -es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 Código Civil; así como, tal y como sigue indicando dicha sentencia, que este genérico deber de negociar de buena fe , conlleva el deber más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio) .

Pues bien; habida cuenta de las concretas acciones ejercitadas en este caso y sin ánimo de agotar el elenco de posibilidades, procede señalar:

El incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera puede dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, pero no dar lugar a una resolución del contrato por incumplimiento ( STS de 12 de junio de 2019).

No puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del artículo 1124 Código Civil, "dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento". Pero si cabe, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, pueda surgir 1 responsabilidad civil al amparo del artículo 1101 Código Civil, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esas relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento cumplimiento negligente y el daño indemnizarle ( SSTS de 31 de enero y 28 de mayo de 2019 y 23 de octubre de 2020)

La infracción de los deberes de información sobre la naturaleza y riesgo del producto no pueden fundar una acción de resolución contractual. Sin embargo, la falta de información sobre los riesgos de la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de anulación del contrato por error vicio (cuya consecuencia en la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previsto en el artículo 1303 del Código Civil) o una acción de indemnización por daños y perjuicios ( artículos 1101 y 1106 Código Civil) , pero no puede servir de base a una acción de resolución contractual, ya que para que esta última pueda prosperar, el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento o la inadecuada información habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato ( SSTS de 23 de marzo y 19 de junio de 2018 y 19 de julio de 2022).

En conclusión, es plenamente correcta y ajustada a la referida doctrina jurisprudencial la acumulación eventual de acciones deducida en la demanda. Y, por tanto, procede analizar la procedencia o no de la razón de caducidad en virtud de la cual ha sido desestimada la acción de nulidad relativa o anulabilidad deducida con carácter principal.

TERCERO.-Éste Tribunal considera acertada la razón de caducidad apreciada en la sentencia apelada para la desestimación de la acción deducida con carácter principal.

En este sentido y conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial procede poner de manifiesto las siguientes consideraciones:

A) En la interpretación del artículo 1301 del Código Civil, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato" y no antes.

Y ello, sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros pueda ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado . Es en estos casos en los que el momento del inicio del cómputo del plazo debe referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Y precisamente por ello y de una forma un tanto casuística, la jurisprudencia ha distinguido entre distintos tipos de contrato para advertir, en función de sus características, cuando podían considerarse consumados.

Sobre esta base casuística y en relación a las preferentes los contratos de suscripción de participaciones preferentes, se ha indicado por la jurisprudencia que, en principio, se perfeccionan desde la adquisición de estos productos. No obstante, si para entonces no viene aflorado el riesgo que se desconocía y en qué consistía el error, el comienzo del cómputo debe referirse al momento en el que el cliente hubiera podido tener conocimiento de su existencia, lo cual se traduce en un segundo análisis casuístico en el que se trata de valorar cuando los adquirentes estuvieron en disposición de conocer ese riesgo ( SS TS de 13 de mayo y 6 de junio de 2024).

En relación al evento en virtud del cual cabe razonablemente suponer que los demandantes "conocieron o debieron conocer los riesgos que entrañaba las participaciones preferentes" que habían adquirido pueden presentarse gran cantidad de situaciones y así lo pone de manifiesto la detallada jurisprudencia puntual y singularmente recaída en relación a cada caso a raíz de los hechos acreditados en cada litigio .

Se trata en definitiva, tal y como afirmo STS de 3 de abril de 2024, de realizar una valoración jurídica sobre cuando los demandantes conocieron los riesgos que entrañaba la participaciones preferentes; esto es, del "evento" que permite la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error ( STS 14 de mayo de 2022 y 24 de enero de 2023).

En este sentido y en relación a la valoración de dicho "evento" indicaron SSTS de 9, 12 y 15 de julio de 2021, y 3 de julio de 2023, que el solo hecho de no recibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado y del riesgo real y efectivo de perder el montante invertido, pues una cosa es no percibir los rendimientos de un capital y otra la pérdida integra de este, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error, hasta que por el banco no se facilite al cliente de información completa sobre el.

En el presente caso el "evento" concreto que ha tenido en cuenta el Juzgado para fijar el día a quo del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil, ha sido el ofrecimiento de canje de las participaciones preferentes SOS Cuetara por acciones de Deoleo (esto es la misma entidad emisora; recuérdese el cambio de denominación); ofrecimiento que la sentencia apelada sitúa en fecha 15 de diciembre de 2010 y ello sobre la indiscutida base en esta alzada de tratarse de un hecho notorio.

Pues bien; como la acotación o selección de dicho "evento" es conforme con la valoración que en un caso sustancialmente semejante vino a realizar STS de 11 de octubre de 2021; la consecuencia mal puede ser distinta a la apreciación de la extinción de la acción ejercitada con carácter principal por razón de caducidad, máxime cuando ya había concurrido las circunstancia de ausencia de percepción de los rendimientos correspondientes al año 2009 (es igualmente indiscutido el juicio de apreciación probatoria ofrecido en la sentencia respecto al propio testimonio del actor "le ofrecieron el tanque, pero como era por otro producto y el lo que quería era la devolución del dinero es por lo que no solicitó el canje de las participaciones preferentes", y del testimonio empleado bancario que, dentro del esquema de la denominada "banca privada", atendió al actor, "la entidad demandada ofreció el canje por acciones al actor señor Inmaculada, que fue rechazado").

Y no empece a ello, la circunstancia que con motivo de dicha oferta u ofrecimiento de canje no se le facilitase en al actor los números o liquidación concreta de lo ofrecido en relación a su inversión inicial, pues dicha liquidación es una cosa y el conocimiento del riesgo que corría de inversión. Conocimiento del riesgo estral significativamente potenciado por razón del propio significado y alcance del ofrecimiento de canje, que si bien exclusivamente consta que fue ofrecido ofe ofrecido ndido al actor, sin embargo, y conforme al principio de normalidad mal, mal puede dejar proyectarse sobre la esposa, máxime cuando, tal y como es el caso, no consta circunstancia alguna indicativa de la quiebra de comunidad de intereses y unidad de concierto que cabe predicar entre ambos.

CUARTO.-Razón de caducidad que no afecta a la acción deducida con carácter subsidiario puesto que la misma, tal y como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, entre otras muchas, STS de 9 de septiembre de 2014, está sometida al plazo de prescripción correspondiente a la relaciones personales ex artículo 1964 Código Civil. Plazo que en modo alguno procede considerar transcurrido, pese a la modificación de dicha norma operada por Ley 42/2015 de 5 de octubre, habida cuenta de la fecha de la presentación de la demanda (recuérdese 7 de enero de 2019).

Estando, por tanto, en presencia de una acción ejercitada en tiempo hábil y teniendo presente lo anteriormente indicado en orden a la relación de asesoramiento existente entre las partes, no cabe duda de que como cuestión previa al análisis de la viabilidad material o no de dicha acción, debe de analizarse cuál es el contenido concreto de los deberes derivados de dicha relación de asesoramiento y, en definitiva, cuál es el contenido de las obligaciones cuyo incumplimiento puede ser imputado a la demandada por razón de la responsabilidad contractual ex artículo 1101 Código Civil.

A) En este sentido y centrándonos, tal y como antes quedó indicado, en la normativa pre-Mifid, y siguiendo la doctrina fijada por STS de 14 de noviembre de 2016, procede señalar:

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Como venimos afirmando reiteradamente en numerosas resoluciones, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En concreto, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art 5 de dicho RD egulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

Esa información debe ser «entregada a tiempo».... Pero la entidad se limitó a informar genéricamente que tales contingencias habían sido circunstanciales y que el valor de las acciones se recuperaría, lo que tuvo como consecuencia que los inversores perdieran un tiempo precioso en su toma de decisiones, que se tradujo en graves pérdidas económicas. Cuando, además, concurría un conflicto de intereses entre las partes, porque Banif recibía mayor comisión cuanto más tiempo permaneciera vigente la inversión. >>.

Téngase igualmente presente, tal y como remarcó STS de 7 de julio de 2015 que el artículo 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicio de inversión y de las entidades de crédito que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesoramiento sobre inversiones en valores, las siguientes:

-Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes...

-Organizarse de forma que reduzcan al mínimo los riesgos de conflicto de intereses, y en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes...

-Cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

-Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlo siempre adecuadamente informados.

Pues bien; si estos deberes normativos los contrastamos con los concretos presupuestos aducidos en la demanda como indicativos de concretos incumplimientos de la entidad demandada, es decir, con los concretos presupuestos sometidos a efectiva posibilidad de debate alegatorio y contradictorio; la consecuencia ( cuando entre dichos presupuestos figura el de no haber suministrado al cliente toda la información que el banco tenía y que resultaba más relevante para su decisión de la inversión, como es no explicando la situación financiera de SOS Cuetara, ni informando sobre el conflicto de intereses que la entidad financiera mantenía con dicha entidad en cuanto accionista de la misma y por tanto en cuanto interesada en la captación de capital por medio de las participaciones preferentes), mal puede ser distinta a considerar la infracción de la demandada de los deberes de información derivados de la relación de asesoramiento efectivamente existente entre las partes.

En conclusión, la actuación de la entidad financiera demandada en relación a la relación de asesoramiento no se adecuó al adecuado cumplimiento de las obligaciones que sobre ella pesaban; pues, si bien el perfil de los actores permite afirmar que estamos en presencia de inversores expertos (téngase presente en este sentido los indiscutidos y significativos extremos indicados en la sentencia apelada respecto a la adquisición que los actores habían realizado en años anteriores de productos financieros semejantes a los de autos y emitidos por otras entidades por importe entre los años 2003 y 2005, de unos 480.000 €); lo cierto y relevante es que el conocimiento de los abstractos riesgos de un producto por vía de la posible depreciación de la inversión (extremo éste que no pueden ignorar los actores si se tienen cuenta la diferencia existente el importe nominal de las participaciones preferentes adquiridas y el valor real que por las mismas abonaron; si bien nada indica que hubiesen recibido información alguna sobre la posibilidad de la pérdida total de la inversión) , no exonera a la entidad financiera del íntegro cumplimiento de los deberes de información antes indicados y entre ellos, y en lo que aquí fundamentalmente respecta, de la existencia de un conflicto de intereses derivado de su indiscutida condición accionista de la entidad emisora SOS Cuetara, ni tampoco de la situación financiera de la misma que había propiciado la búsqueda de capital (extremos estos respecto de los cuales la entidad financiera nada ha acreditado, y ello pese al deber y carga probatoria que sobre ella pesada).

B) Llegados a este extremo del discurso, esto es la existencia entre las partes de una relación de asesoramiento y el incumplimiento por parte de la entidad financiera demandada de las referidas obligaciones de información derivadas de esa relación de asesoramiento, la cuestión se traduce en determinar si entre la indiscutida pérdida total de la inversión de los actores con anterioridad a la interposición de esta demanda y entre el incumplimiento de dichos deberes de información existe la necesaria relación de causalidad.

Pues bien; la respuesta a dicha cuestión entendemos que debe ser afirmativa, si bien no en los términos tan rotundos o extensos que propicia la parte demandante.

En este sentido y siguiendo la doctrina fijada por STS de 30 de septiembre de 2016 y 10 de octubre de 2024, procede señalar:

1-Lo determinante para fijar la relación de causalidad es considerar si la concreta omisión de información puede considerarse como determinante de decisión de inversión del cliente y, por ende del daño derivado de la pérdida de la misma.

2-La información sobre el riesgo de la inversión debe suministrarse con antelación y en términos comprensibles; no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso informar sobre cuáles son esos riesgos y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no sólo porque se trata de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores que considera que son extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

3-No puede decirse que no hay obligación de informar sobre el riesgo de pérdida total de la inversión por la insolvencia del emisor, al no estar garantizado el producto por un tercero, porque la normativa del mercado de valores exige justamente un información adecuada sobre el riesgo de pérdida total de la inversión y de todo lo relativo a la garantía del producto, lo que incluye la información sobre la ausencia de tales garantías.

4-La condición de cliente experto puede resultar de las circunstancias concurrente en la contratación, y entre dichas circunstancias no cabe duda de que debe de figurar la consistente en la acreditación de que en ocasiones anteriores se contrató el mismo producto u otros de similares características y riesgos, pero dicho dato no es suficiente para afirmar, sin más, el carácter experto del demandante y, por tanto, la ausencia de relación de causalidad entre la deficiencia de la información y la decisión del inversión en el producto. En este sentido STS de 25 de febrero de 2016, indicó "que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida". Razón por la cual pesa igualmente sobre la entidad financiera la carga de probar que en las anteriores ocasiones si se informó adecuadamente sobre los riesgos existentes en el los productos financieros como los que son objeto del litigio. En definitiva, tal y como afirmó, STS de 27 de septiembre de 2022, para romper dicha relación de causalidad la parte demandada, obligada legalmente a la prestación del información con antelación suficiente, tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente s conocía los riesgos del producto.

5-La circunstancia de de mantenimiento por largo tiempo del producto financiero no supone "de facto una ruptura de la relación de causalidad que impida prosperar la acción de indemnizatoria".

En definitiva, tal y como afirmó STS de 13 de septiembre de 2017, el válido ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información derivado de la relación de asesoramiento conlleva que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado, que dicho incumplimiento sea la causa jurídica del perjuicio sufrido y ello es lo que aquí no apreciamos en la extensión que solicita la parte demandante, hoy apelante.

Y es, que la relación de causalidad no puede consistir sólo en una mera integración de hechos u omisiones en una secuencia temporalmente ordenada, sino que entre dichos hechos u omisiones debe debe de existir una relación en virtud de la cual quepa objetivamente considerar que unos y otras son efectiva y adecuadamente determinantes del resultado final producido; esto es que entre entre unos y otras hay una relación que es susceptible de valoración jurídica a efectos de fundar el consiguiente juicio de conexión y, en definitiva, el correspondiente título de imputación.

Pues bien en el caso de autos consideramos que dicha relación de causalidad efectiva y determinante se interrumpe por la propia decisión de los demandantes de no aceptar la oferta de canje, momento en el que la la razón del mantenimiento de su inversión ya no dependió de la ausencia de la oportuna información al tiempo de contratar sino de la propia voluntad de asumir los riesgos.

Estamos, por tanto, ante una omisión del deber de información que desde un plano objetivamente jurídico sólo puede considerarse que está en relación con el perjuicio patrimonial padecido por los demandantes con anterioridad a dicha oferta de canje, esto es con anterioridad al referido día 15 de diciembre de 2010; momento a partir del cual el perjuicio sufrido por los actores en su inversión de participaciones preferentes sólo puede ser achacado a su propia voluntad de asumir la suerte o destino del propio producto financiero.

Sobre dicha base y como es el caso que estamos ante una acción indemnizatoria (no de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios), procede de acuerdo con la doctrina fijada por STS, entre otras SS de fecha 14 de febrero de 2018, 10 de septiembre de 2020 y 11 de octubre de 2021("el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrado por los demandantes"; "en el ámbito contractual si una misma relación obligación al general mismo tiempo daño - en el caso por el incumplimiento de la otra parte - pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos -, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no queden una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria") declarar que el importe de la indemnización quedará fijado por el importe de la inversión inicial (445.331,25 €) menos el valor de las participaciones preferentes a la fecha del 15 de diciembre de 2018 y menos los rendimientos obtenidos por los demandantes hasta esa fecha. Cantidad resultante que deben cada el interés legal del dinero desde la interpelación judicial (7 de enero de 2019, fecha de presentación de la demanda).

Determinación que deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia con arreglo a las referidas bases y como permite el artículo 219-2 LEC.

QUINTO.-Supone lo anterior la estimación parcial del recurso y, por tanto, la estimación parcial de la demanda; razones por las que no procede la expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias ( artículos 394-2 y 398-2 LEC, en la redacción anterior que es de aplicación al caso).