Sentencia Civil 312/2025 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1735/2023 de 07 de marzo del 2025

Primero.-La sentencia de instancia desestima la demanda en la que la actora MINIEXCAVACIONES HERMANOS DEL RIO S.L. -en adelante HDR- solicitaba la resolución del contrato verbal de arrendamiento de obra -subcontrata- concertado con la demandada URBASUR ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.L. -en adelante URBASUR-, que como contratista había suscrito a su vez contrato con el Ayuntamiento de Málaga el 14 de septiembre de 2.018, para la construcción de un carril bici entre las calles Pintor Manuel Barbadillo y Avda. Andersen, siguiendo itinerario formado por el eje Lope de Vega-Lope de Rueda, reclamándole como precio de la obra ejecutada la cantidad de 50.469,79 €, así como la nulidad del contrato escrito remitido por la demandada el 5 de febrero de 2.019, por no estar firmado por la misma y en consecuencia no haber prestado su consentimiento.

Parte la Juzgadora de instancia de que el presupuesto de fecha 5 de febrero de 2.019, en el que pretende apoyarse como contrato la representación de la actora, completado por otro del día 12 del mismo mes, no puede merecer tal consideración al no contener reglamentación alguna de la relación contractual sino únicamente las partidas a ejecutar presupuestadas, siendo el referido contrato escrito remitido el mismo día que el presupuesto el que rige la relación al haber sido aceptado aun no firmado por la subcontratista apelante, concluye que tras constatarse disconformidad entre las partes en cuanto a la medición de la obra y en consecuencia el importe de la factura, que fue presentada el 30 de abril de 2.019, a tenor de las condiciones de pago recogidas en el apartado D) de la cláusula Sexta del contrato no tenía que emitir confirming hasta el día quince del tercer mes, por lo que no se estima hubiese incumplimiento culpable que justificara la declaración de resolución unilateral de la apelante, afirmando que ya en dicha fecha lo que existía era incumplimiento del plazo de entrega por la subcontrata, sin que además se hubiera remitido aun toda la facturación requerida para poder facturar y proceder al pago, abandonando la obra al día siguiente de comunicar la resolución.

Frente a dicho pronunciamiento y en primer término vía art. 459 LEC, aun no nominándolo expresamente, denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 406 y 408 LEC, pues opuesto de contrario un crédito contra la actora con las excepciones de contrato no cumplido o irregularmente cumplido, lo que viene a introducir es una reconvención implícita, causándole indefensión al no poder hacer alegación alguna al respecto y menos aun proponer prueba, cuando según alega "...se dan las circunstancias procesales para reclamar dicha cantidad mediante reconvención..." (Síc.).

A continuación, en esencia lo que viene a esgrimir como motivo es la existencia de error en la valoración de la prueba, argumentando que del resultado de la practicada no es el contrato remitido por URBASUR el que regía las relaciones sino los presupuestos referidos razón por la que comenzaran la ejecución de la obra al día siguiente, el 6 de febrero de 2.019. Mantiene que se parte de tal premisa errónea, no habiendo firmado el contrato por la imposibilidad de cumplir en el plazo de 60 días que el mismo establecía, de modo que en lo contemplado en los presupuestos la relación contractual habrá de regirse por las disposiciones del CC específicas -art. 1544 y 1.588 y stes.-, así como las disposiciones generales del Libro IV de Obligaciones y Contratos, de modo que el plazo no podrá ser distinto del estipulado en el contrato de obra entre el Ayuntamiento y la demandada.

Insiste además, en la concurrencia de un incumplimiento esencial por la apelada, al no haber abonado ni una sola certificación desde el inicio de la obra, tratando de reducir finalmente su importe de los 37.579,32 € que recogía la factura emitida el 5-4-19, incluidos los trabajos ejecutados en administración justificados con los albaranes firmados por el encargado de la obra, hasta los 25.671,22 € según medición que se decía se realizó conjuntamente a finales de abril.

Segundo.- Vulneración de lo dispuesto en los arts. 406 y 408 LEC .

Centrado así el objeto de discusión en esta alzada, podemos adelantar ya que el primero de los motivos no puede prosperar, pues efectivamente y como se argumenta de contrario, denunciada la infracción de normas o garantías procesales, vía art. 459 LEC, que no se cita, ni se solicita consecuencia alguna frente a tal infracción, como debiera haber sido la nulidad de lo actuado, limitándose en el suplico del escrito de apelación a solicitar la revocación del pronunciamiento absolutorio de la instancia, ni se cometió infracción alguna, pues analizada la contestación a la demanda oponiéndose con carácter principal al considerar que opera la excepción de contrato no cumplido y subsidiariamente la exceptio non rite Adimpleti contractus, con la consiguientea negativa al pago, suspendiendo así la obligación a su cargo en tanto la otra parte del contrato no cumpla con lo pactado, tal pretensión de la demandada, dicha postura procesal no requiere la formulación de reconvención, conforme declara, además de las expuestas más arriba, la STS 949/2011 de 27 de diciembre, que establece: Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. No era por tanto necesario formular reconvención, ni dichos motivos de oposición constituyen una reconvención implícita como se alega.

En cualquier caso, si así lo creía, hubo tras la presentación del escrito de contestación, denunciar la infracción que ahora de forma extemporánea trata de hacer valer, pues así lo exige el precepto adjetivo inicialmente citado. No obstante, tampoco aprecia ésta Sala la infracción del art. 408 LEC, pues ni se excepciona compensación de crédito alguno, ni en caso de que así fuese se hubiera vulnerado su contenido salvo que el crédito compensable fuese superior al reclamado, pues lo que el mismo establece es la facultad del actor en este último caso de controvertir tal compensación en la forma establecida para la contestación a la reconvención, pero motu propio y sin que el impulso de dicho trámite correspondiese al Juzgado, de modo que si no lo hizo difícilmente puede hablar de que se le ha creado indefensión. Así lo razonábamos en sentencia de 06 de julio de 2023 ( ROJ: SAP J 895/2023) y en el mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid, sección 14 del 31 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP M 6717/2023).

Tercero.- Jurisprudencia relativa a la facultad de resolución en las obligaciones recíprocas.

Antes de exponer la doctrina anunciada y denunciada que ha sido por la apelante la existencia de error en la valoración de la prueba aun no nominándola expresamente, habremos de partir con carácter general, de la premisa ya reiterada por esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10, 17-1-12 ó 14-6-13, o en las más recientes de esta Secc. 1ª de 23-4 y 27-10-14, 11-5-16, 22-3-17 o las más recientes de 30-9-21, 16-3-22, 31-3-23 o de 20-12-24, RA 1.015/23 entre otras muchas-, de que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión.

Desde el punto de vista sustantivo, para la resolución de la cuestión planteada conviene traer a colación, como declarábamos en sentencia de 30 de septiembre de 2.021, RA 505/2020, que dentro de la extensa doctrina jurisprudencial relativa a la resolución contractual en las obligaciones recíprocas, como resalta la STS de 19 de diciembre de 2.012 ( ROJ: STS 8259/2012), con cita de otra anterior de 12 de febrero de 2.007 que a su vez cita la de 26-10-1.978, cuando con base a lo dispuesto en el art. 1124 Cc, cada una de las partes imputa el incumplimiento a la otra, en "los supuestos de incumplimientos dobles se hace necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica", porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 Cc no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce "cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación", según doctrina contenida en las sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995.

En coherencia con la anterior doctrina, las sentencias de 30 de junio de 1987 y 28 de febrero de 1986 consideran que "lo esencial para calificar el incumplimiento contractual a los efectos del art. 1124 Cc es la valoración de las conductas contractuales refractarias a la ejecución del negocio", y la sentencia de 11 de diciembre de 2009, a propósito de la exceptio non adimpleti contractus, declara que en modo alguno cabe estimar la misma si la prestación de la otra parte contratante fue de indudable provecho o utilidad para quien alega la exceptio. De ahí que la sentencia de 14 de diciembre de 2001, fundándose entre otras razones en la jurisprudencia sobre el art. 1.124 Cc, negara que en un contrato de obra el contratista viniera obligado a terminar la obra en su totalidad si el comitente dejaba de pagar las cantidades pendientes por obras ya ejecutadas.

En suma, ante casos como el presente, es esencial atender a la reciprocidad para valorar los incumplimientos de cada parte contratante, pues lo que no cabe admitir es que una de las partes se sitúe en una posición de ventaja gracias a su propio incumplimiento para, desde esta posición de ventaja, exigir a la otra parte que cumpla íntegramente y a la perfección sus obligaciones contractuales.

Así pues, -reiteramos-, uno de los requisitos esenciales para que pueda prosperar una acción basada en el artículo mencionado, tanto sea la resolución del contrato, como el cumplimiento de las obligaciones que de él derivan, es que el reclamante haya previamente cumplido las obligaciones que le incumbieren. No puede prosperar la acción si quien la ejercita no ha cumplido plenamente lo que le incumbe o han incumplido ambos contratantes ( SSTS de 3 de julio de 2012, 15 de diciembre de 2011, 18 de octubre de 2011, 15 de julio de 2011, 11 de marzo de 2011, 27 de octubre de 2010, 4 de octubre de 2010, 8 de octubre de 2008, 7 de octubre de 2005, 27 de diciembre de 1990 y 15 de octubre de 1984, entre otras), o que con su actitud impida a la otra parte el cumplimiento del contrato ( STS de 21 de diciembre de 2011).

Las únicas excepciones a dicha doctrina son: a) Que el incumplimiento del demandante sea consecuencia de una previa contravención de la otra parte de tal entidad que le libere de su compromiso, pues quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución o el cumplimiento contractual, quedando eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones; b) Cuando el incumplimiento del demandante deriva de la actitud adoptada por el otro contratante, que impidió el cumplimiento del reclamante. c) Que no se trate de un verdadero incumplimiento, por afectar a la falta de prestaciones accesorias poco relevantes ( SSTS de 1 de octubre de 2010, 12 de febrero de 2007, 22 de diciembre de 2006, 6 de octubre de 2000 y 1 de marzo de 1993.

Por otro lado, debe tenerse presente que el incumplimiento recíproco, en principio, determina la resolución del vínculo preexistente sin imposición de pena alguna para cualquiera de las partes al provenir de una conducta idéntica que se neutraliza con su efecto compensador de responsabilidad. Así la STS del 8 de octubre de 2010 recoge: "Es hecho probado de la sentencia que " las partes contratantes, no cumplieron". Lo probado, dice, "ha sido un incumplimiento mutuo, uno no entrega el objeto de la compraventa y el otro no ha pagado el precio total", sin que pueda afirmarse "de donde derivó primero el incumplimiento, solamente ha quedado claro, la existencia entre ambas de una auténtica pugna en orden a eludir sus respectivas obligaciones", y como esta Sala tiene reiteradamente declarado el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contractuales, a efectos de su virtualidad como causa resolutoria es una mera cuestión de hecho, cuya apreciación compete a la Sala de instancia y cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, a no ser que se combatan adecuadamente ( SSTS 2 de junio 1986 ( RJ 1986 , 3284) ; 26 de julio 2001 ( RJ 2001 , 8423) ; 14 de mayo ( RJ 2008, 3069 ) y 24 de octubre 2008 ( RJ 2008, 6307)),

Desde el enfoque de la gravedad del incumplimiento, en sentencia de 31 de mayo de 2.022, RA 875/2020, exponíamos con cita de la STS de 20 de diciembre 2006, entre otras muchas, que: "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( STS de 14 de julio de 2003).

La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (excepcio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, esto es, en los arts. 1100, 1124 y 1308 ( SSTS de 10-1-91, 9-7-91, 3-12-92, 15-11-93, 21-3-94, 8-6-96, entre otras muchas) y en cuya virtud, "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante non rite no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe.

La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la sentencia de 19 de noviembre de 1994, cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)".

La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa, lo que provoca a su vez otra diferencia en el orden probatorio puesto que, si el demandante corre en los supuestos de incumplimiento total, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el ascipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( SSTS 16 de mayo de 1989 y 29 octubre 1990) Además, esta última es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción.

Por ello, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( SSTS de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002, entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( SSTS de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003, etc.).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998, entre otras).

En el mismo sentido se pronuncian igualmente las SSTS, de 22 de mayo de 2.008 ó 28 de mayo de 2009, reiterando que basta que se invoque el incumplimiento como excepción en el escrito de contestación.

Cuarto.- Contenido de la relación contractual entre contratista y subcontratista. Error en la valoración de la prueba.

Constituyendo el eje sobre el que se articula de la impugnación respecto del pronunciamiento de fondo, el que la Juzgadora parte erróneamente de la premisa de que en lugar del contrato verbal que se invocaba en la demanda en base al presupuesto remitido a la demandada, el marco negocial por el que las partes se regían era el contrato escrito no firmado remitido por URBASUR mediante correo electrónico en la tarde en que se recibió aquel el mismo día 5 de febrero de 2.019, aduciendo la no aceptación del mismo y por tanto su nulidad radical por falta de consentimiento a virtud de lo dispuesto en el art. 1.261 y 1.265 en relación con los arts. 1.300 y stes. Cc, podemos adelantar ya de principio que dicha argumentación no se sostiene desde las más elementales reglas de lógica y la razón, pues no se puede pretender que la ejecución de una obra civil para la administración local totalmente reglada, en la que al contratista, tras pasar el proceso de licitación pertinente y adjudicársela, ha de regirse por las estrictas condiciones o bases de la convocatoria y proyecto de ejecución, el mismo a su vez subcontrate con otra empresa con el sólo soporte de un acuerdo verbal cuyo contenido no se desvela en ningún momento y que se dice se basa en unos presupuestos aportados por la subcontratista en los que únicamente se recogen los precios unitarios de cada partida de aquellas partes de la obra encomendadas -cimentación y gestión de residuos, pavimentación y aspectos accesorios-, presupuesto del que dicho sea de paso como el contrato tampoco está firmado.

Por otro lado, examinada la prueba documental aportada y testifical practicada, como trataremos de explicar, no puede ir la apelante contra sus propios actos, respecto de la que la STS, Civil sección 1 del 04 de febrero de 2025 ( ROJ: STS 455/2025), por citar alguna reciente, declara que "Conforme a la jurisprudencia de esta sala, solo podrán merecer la consideración de actos propios «aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia» ( sentencias 848/2005, de 27 de octubre, y 1619/2024, de 3 de diciembre).

En cuanto a la relevancia jurídica de los actos propios, existe una jurisprudencia muy consolidada, reiterada en las sentencias 540/2020, de 19 de octubre, y 462/2021, de 29 de junio. Las cuales parten de la consideración de que «actúa contra la buena fe quien contradice sin razón objetiva su conducta anterior sobre la que la otra parte ha fundado su confianza legítima». Y recuerdan que «[l]a regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o, dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra o en otras. El módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que de acuerdo con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico ha de dársele a tal acto o conducta».

De tal forma que, «el centro de gravedad de la regla no reside en la voluntad de su autor, sino en la confianza generada en terceros, ni se trata en tal regla de ver una manifestación del valor de una declaración de voluntad negocial manifestada por hechos o actos concluyentes. No es la regla una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe» ( sentencia 643/2023, de 19 de junio).

Y en la sentencia 552/2008, de 17 de junio, advertimos que no cabe atribuir a esa regla (prohibición de actuar contra los actos propios) una extensión desmesurada.

A la luz de la citada doctrina, el negar ahora y sólo a partir de la fecha de interposición de la demanda sin ninguna objeción anterior, que fuesen las cláusulas del contrato remitido por e-mail por la contratista las que rigieran las relaciones entre las partes, supone una clara contravención de la buena fe negocial, por las siguientes razones:

- Los presupuestos remitidos el día 5 y 12 de febrero de 2.019, en los que pretende basar la relación, no contienen -reiteramos- acuerdo o pacto alguno por los que se debe regir aquella, sino sólo como es lógico las partidas correspondientes a ejecutar con sus precios unitarios -doc. nº 5 y 7 demanda-.

En la misma fecha de remisión del primer presupuesto, se envía igualmente el contrato referido por la demandada y es así que al día siguiente, el 6 de febrero de 2.019, como se razona en la instancia, la subcontrata comienza a trabajar en la obra, sin que en ese momento ni en ninguno posterior durante todo el tiempo en que vino ejecutando aquella hasta la rescisión unilateral y abandono de la misma, conste que la apelante hubiera hecho objeción alguna, ni al contrato en sí mismo, ni a ninguna de sus cláusulas en particular, por más que ahora se alegue que se trata de un contrato de adhesión, dando a entender que sus estipulaciones son condiciones generales de la contratación, para alegar incluso que algunas de ellas eran nulas por abusivas, consideración solo atendible en la contratación de profesional con consumidores, pero no entre profesionales.

- Consta además la existencia de actos inequívocos de la apelante de los que se infiere la aceptación del contrato pese a no haberlo firmado, como lo es la manifestación el mismo día de su remisión, en correo de 5-2-19 comunicando HDR que remite documentación excepto certificado de AEAT y el contrato que está pendiente de firma, sin que ni siquiera al inicio se pusiera reparo a cláusula alguna -doc. nº 19 demanda-.

- En dicho día además y según el mismo correo y su contestación por URBASUR, se advierte la reclamación de la documentación a la que hace referencia el propio contrato y remisión en parte del mismo, pues la contratista le comunica que además debe remitir las pólizas de seguros, contrato de servicio de prevención contratado, REA, informe de trabajadores en obra y alta de la Seguridad Social, contrato de trabajo, certificado médico de aptitud en vigor, nóminas, TC1 y TC2 etc. Y en correo remitido el siguiente día se reclama la documentación que falta entre ellas la relativa a la Seguridad Social y de la AEAT, intercambiándose además varios correos solicitando y remitiendo la documentación a lo largo de la ejecución de la obra, excusándose en cuanto a la no remisión del Certificado de AEAT con la justificación poco creíble de haber cambiado de gestoría, cuando a la postre lo que resulta y así se admite por el Sr. Pedro Antonio, entonces técnico de la actora y actualmente trabajando para otra empresa de la misma, la actora tenía alguna deuda con la Agencia Tributaria anterior a estas obras -hasta m. 28:38-. Véase además que aun a fecha 4/4/2.019 se le sigue requiriendo documentación en concreto la certificación de estar al corriente de pago con las administraciones. Es ya el 8 de abril cuando comunica que remite certificado de la AEAT de estar al corriente de pago con Hacienda, tampoco ha remitido la documentación de la Subcontrata Federico,.

- También el Sr. Pedro Antonio en su declaración en juicio corroboró que se le remitió por correo el contrato de la obra, sabía que era una obra pública, y que el plazo de 60 días pudo ser el motivo por el que no se firmó el contrato -hasta m. 20:40-, aunque a continuación admitió que no recordaba si se le puso objeción por escrito o de palabra a la aceptación del plazo -h. 22:50-. Y lo mismo ocurre respecto de la aportación de la documentación que en base al contrato le era requerida, al admitir la realidad del e-mail que se le mostró - el doc. nº 6 contestación-, en el que se le requiere documentación que manifestó remitieron, comunicando además como dijimos que el contrato estaba pendiente de firma -h. 23:48-.

- D. Jesús María, técnico de la demandada que jefe de obra de Urbasur desde el inicio, desde el replanteo, afirmó en su testimonio en el plenario que nunca le pusieron problema para firmar el contrato y lo que aceptaron es lo que ponía en el contrato y por los precios acordados -h. 25:01-, que no sabía si firmaron el contrato, pero en ningún momento se negaron a firmarlo, al contrario, se requirió documentación y se comenzó a trabajar, durante el largo tiempo que estuvieron en la obra no le objetaron sobre ninguna cláusula -h. 25:30-. Añadió además, que toda empresa que trabaja en URBASUR tiene que firmar contrato tipo -h. V. 2 4:48-, al que se le daba el contenido concreto de la subcontrata, aclarando que ellos tienen plazo administrativo para cumplir con el Ayuntamiento y a la que contratan les ponen un plazo acorde al mismo de mutuo acuerdo, el plazo de 60 días, que es la que concuerda con la exigida por la Administración -Vid. 2 h. 10:30-.

- Igualmente, la Sra. Encarnacion, administrativa de URBASUR, manifestó que se ocupaba de solicitar la documentación de los subcontratistas y que a la actora se le pidió la certificación de hacienda y Seguridad Social de estar al corriente de pagos, seguros, el REA, etc. Se le mostraron los docs. 16 y 17 contestación, correos referidos a la documentación, y manifiesta que iban remitiendo documentación y el contrato estaba pendiente de firma pero sin ninguna objeción.

- En el burofax de 30-4-19 entregado el 2-5-19 -doc. nº 17- por el que el Sr. Letrado de HDR requiere para que abone la factura de los meses de febrero y marzo, se hace referencia expresa a la vaguedad de la cláusula contractual que establece el plazo máximo de entrega y conformidad de las facturas que se emiten y en el propio escrito de apelación para apoyar el incumplimiento esencial de la obligación de pago por demandada se remite al contenido del contrato.

De la prueba analizada pues, se ha de extraer en resumen como con acierto concluye la Juzgadora, que aun no firmado el contrato tipo remitido por correo electrónico el mismo día en que se recibió el presupuesto ofertado también sin firma y sin reglamentación alguna, sí era el que regía por las partes, como lo corrobora en que la propia subcontratista remitiera a los requerimientos que se le efectuaban la documentación que se exigía en el mismo; el largo periodo transcurrido desde que comenzó la obra al día siguiente de la remisión del tal contrato sin haber opuesto objeción alguna a ninguna de sus cláusulas, sólo manifestadas a raíz de la interpelación judicial, que lógicamente hubo de crear la necesaria confianza en la otra parte contratante de que son las estipulaciones de aquel contrato las que regían y además se venían exigiendo y cumpliendo, máxime cuando se pretende trasladar el convencimiento de que en una obra civil totalmente reglada, los contratantes se venían a regir por un supuesto contrato verbal cuyo estipulaciones no solo no se justifican, sino que ni tan siquiera se hace referencia a ellas conretándolas al margen de la alegaciones genéricas a dicho pacto verbal.

Quinto.- Concurrencia de la excepción de contrato no cumplido o no cumplido adecuadamente en sus presataciones esenciales.

De conformidad con la doctrina al inicio expuesta, se ha de determinar si existió un incumplimiento culpable de la actora de las obligaciones o prestaciones básicas y esenciales asumidas en el contrato, que realmente como se concluye en la instancia, autoricen a la demandada a rehusar su propia prestación de pago hasta que aquella fuese cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, o rectificando en su caso, de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba.

Al respecto no se pueden obviar varios hechos objetivos, el primero que las obras comenzaron a ejecutarse el día 6 de febrero de 2.019, siendo el plazo de ejecución estipulado en el contrato de 60 días, y como se establece en el contrato de 14 de septiembre de 2.018 entre Urbasur y el Ayuntamiento de Málaga -doc. nº 3 contestación- el plazo total de ejecución de la obra era de 5 meses desde replanteo, pues se remite a la cláusula 3ª de las condiciones económicas que así lo establecen, siendo la firma de dicha acta el 28-11-18 -doc. nº 4-, luego indefectiblemente la obra debiera concluir el 28 de abril de 2.019, por más que la prensa -doc. nº 3 demanda- diera la noticia de que las obras comenzaron el 20 de diciembre de 2.018, esto es casi un mes después. Siendo así a la fecha tope de finalización de la totalidad de la obra, las partidas encomendadas a la actora no estaban terminadas, quedando aun otras partidas encomendadas a otras empresas por ejecutar tras la pavimentación, como aplicar la correspondiente capa de slurry.

De la documental aportada por las partes, fundamentalmente de los correos cruzados entre los técnicos de ambas D. Pedro Antonio HDR- y D Jesús María -URBASUR-, la reclamación para que la actora aportara la documentación pertinente exigible y para que acelerara la ejecución de las partidas con ella contratadas, empleando más personal y medios fue constante, así como la falta de presentación a la fecha en que se remite la factura de 5 de abril de 2019 -doc. nº 11 demanda-, de la certificación de la AEAT de estar al corriente de pago con Hacienda, cuya aportación debiera haberla hecho desde el inicio de la obra y fundamentalmente para poder cobrar lo facturado.

A título de ejemplo baste citar los correos que adjuntan como bloque documental nº 9 de la contestación en los que reiteradamente se le solicita amplíen trabajadores en la obra para poder cumplir los plazos, incluida carta del Director de la obra, o el explícito correo de 10-4-19 -Doc. nº 15 contestación- que D. Jesús María remite al técnico de HDR en el que literalmente se lee: "Buenas tardes, os reenvío el correo que recibimos ayer por parte de la Dirección de Obra como prueba del estado en el que nos encontramos. Ya os lo he transmitido verbalmente en infinidad de ocasiones, y os he pedido por activa y por pasiva que hagáis todo lo posible por meter personal en obra para recuperar el retraso que llevamos.

Por nuestra parte hemos incorporado otro equipo para poder paliar la situación y acortar los plazos de entrega de obra, con el consiguiente sobrecoste para nosotros por tener que contratar una obra de urgencia en la que ya hay otra empresa que ha hecho gran parte de la obra. En cambio cada día hay un trabajador menos de los vuestros o en otros casos se va de la obra a mitad de mañana.

Actualmente le calculo que vamos con un retraso según los plazos firmados en contrato de más de dos semanas, lo cual puede suponer penalizaciones por parte de la administración hacia Urbasur, y tal y como tenemos en contrato cualquier penalización o sobrecoste se os puede deducir de la certificación. Por lo tanto de nuevo os pido que pongáis todo de vuestra parte para evitar tener que llegar a situaciones desagradables que no nos convienen."

También el propio técnico de la actora, Sr. Pedro Antonio, admitió que en cuanto al plazo dijeron que no iban bien de tiempo, que no se le exigió un número determinado de trabajadores, solo que metieran más, respondiendo de forma evasiva, manifestando que no recordaba si le dijeron el plazo pactado con la propiedad -h. 6:20-, Igualmente, reconoció que la propia Gerencia de Urbanismo les exigía más gente y por ello introdujeron cuatro trabajadores de otra empresa para solería y bordillos -h. 10:40-, que incluso Urbasur metió otra empresa en mayo, finales, ellos terminaron todo menos un tramo cuando no le abonaban -11:42-. No les reclamaron nunca por falta de terminación de unidades de obra ni por el plazo, no recuerda si les dijo que les iban a penalizar -13:40-.

Así pues, se ha de estimar acreditado que independientemente de la entidad del retraso en la ejecución, la subcontrata no venían cumpliendo los plazos establecidos de conformidad con las condiciones económicas del contrato suscrito por la contratista y así se les hacía ver de forma reiterada, no teniendo fundamento alguno ni siendo creíble que no conocieran el plazo de 5 meses que la demandada tenía acordado con el Ayuntamiento como parece alegar el técnico de la obra, cuando además la propia cláusula primera del contrato, como además resulta lógico y coherente expresamente se hace constar que, "HDR acepta en firme, la realización de los trabajos de acuerdo con el Pliego de Condiciones, planos, memoria, calidades y Pliego de Prescripciones Técnicas del Proyecto de Ejecución, así como en las condiciones especificadas en el ANEXO 1 del presente contrato, que forma parte inseparable del presente documento, y que el SUBCONTRATISTA declara conocer y considera suficiente para llevar a buen fin la ejecución de las unidades de obra que se le encomiendan".

Por otro lado y aun siendo como manifestó el Sr. Pedro Antonio la facturación mensual tras la medición conjunta de lo ejecutado, que dicho sea de paso es lo que establecía el contrato remitido en su cláusula Sexta C), lo cierto es que la primera factura que obra en las actuaciones se aportó el 5 de abril de 2.019, admitiendo que la certificación se efectuó a finales del mes de marzo y fue a partir de entonces donde comenzaron las discrepancias en torno a si parte de la obra se realizaba por administración o sólo era a precio cerrado y por unidades de obra como establece claramente la cláusula Segunda, relativa al precio, con la siguiente redacción "El SUBCONTRATISTA se compromete a ejecutar la obra que se le encomienda, en las condiciones económicas especificadas en el ANEXO 1, cuyos precios son invariables durante toda la obra y no estarán sometidos en ningún caso a revisión, considerándose cerrados a todos los efectos, ya que el SUBCONTRATISTA ha tenido en cuenta para su elaboración los incrementos que puedan sufrir tanto la mano de obra como los materiales u otros elementos durante la ejecución de las obras".

Antes de esa fecha, no existe reclamación constancia de reclamación alguna en orden a efectuar las mediciones conjuntas mensuales para facturación como establecía la cláusula SEXTA C), ni se extendieron los correspondientes CONFIRMING de cada factura con vencimiento el día 15 del TERCER MES a contar desde la fecha de recepción de las citadas facturas conformes. Se desconoce pues las circunstancias concurrentes o el pacto al que pudieran llegar las partes para la novación de la forma de pago producidas. Pago en cualquier caso, al que no se negaba la apelada, como lo muestra el contenido del burofax fechado el 7 de mayo de 2.019 -doc. nº 18-, en el que se le comunica por la demandada que están dispuestos al pago pero conforme a las mediciones que ambos efectuaron el día 29-4-19 y una vez que aporten la documentación que se les viene solicitando desde el 5-2-19, además de poner en su conocimiento el retraso de HDR en la ejecución de la obra, sin atender a los reiterados requerimientos de aumento de medios personales y materiales, lo que le está originando perjuicios y sobrecoste al haber tenido que contratar otra empresa, pudiendo aplicar las penalizaciones correspondientes

A dicha misiva, la actora se limita a responder con otro burofax -doc. nº 21- al día siguiente 8 de mayo en el que comunica resolución anunciada y le reclama la factura de 45.470,98€, por el impago de la factura abandonando la obra el día 9 de mayo.

En resumen pues, en la determinación de si existió un incumplimiento previo de la contratista demandada que pudiera hacer inocua la excepción de contrato no cumplido adecuadamente -non rite admipleti contractus-, que es la que en puridad entendemos concurre en el supuesto de autos pues consta ejecutada una parte de la obra, faltando como se reconoció terminar un tramo de la misma, habremos de coincidir no se puede apreciar la misma, habiendo sido la actora la que al abandonar la obra ante las discrepancias en la medición de lo ejecutado que se producen durante el mes de abril desde la presentación de la factura el día 5 de dicho mes, hasta que se realiza la medición que la demandada asegura fue conjunta el día 29 de abril y en la que apoya la valoración en un importe de 25.671,22 €, frente a los 37.578,32 € que se reclamaban por la actora, no pudiéndose mantener sin más que ante tal discrepancia existió una negativa al pago, no obstante lo cual en lugar de solucionarla, estando en plena negociación y sin margen de tiempo alguno se abandona la obra dando por resuelto el contrato

Lo expuesto lo corrobora el e-mail remitido de 30-4-10 por Marino a Jesús María aporado como doc. nº 11 de la demanda comunicando que remite modificada la factura de la primera certificación por error y fecha de la misma. Dicha factura se incorpora también como doc. nº 12 emitida por la 1ª certificación por un importe a origen por imiporte 37.572,32 €, 45.470,98 €, IVA incluido, conceptos: demoliciones, gestión de residuos pavimentación y trabajos varios. Aportando también la propia demandante, correo de 6-5-19 remitido por D Jesús María a D Marino mostrando discrepancias en la valoración y remiténdose a la valoración efectuada el 29-4-19, lo mismo que le había comunicado en correo del día 30-4-19, quedando a la espera de que le mandara la factura.

Luego si atendemos a la conducta de la actora al abandonar la obra en tales circunstancias, sin que además aportase la certificaciones pertinentes de estar al corriente con Hacienda y Seguridad Social, que se erigía en la cláusula nº 12 del contrato como esencial para proceder al pago de lo facturado, lo que dicho sea de paso es lógico, pues conlleva implicaciones legales significativas, al ser requerida por la Ley de Subcontratación y su incumplimiento puede acarrear sanciones económicas y la imposibilidad de participar en contratos públicos, además de las repercusiones en la reputación y credibilidad del contratista o subcontratista, afectando sus oportunidades de negocio, habremos de concluir que sí existió, como se concluye en la instancia un incumplimiento de la prestación básica y esencial de la actora que justifica la estimación de la excepción opuesta por la demandada, la cual no se discute, hubo de contratar a otra empresa con el retraso habido ya, para terminar los trabajos encomendados a aquella, así se infiere del documento nº 28 enb el que Urbasur, comunica que la penalizacion por retraso ascidende a 12.300 € y nueva empresa contratada 23.554,22, debiendo emitir factura por importe de 5856,35 €, así como de la factura de GUMARSA de fecha 30-4-19 por importe de 3.703.58 -doc. nº 20 contestación-, así como de la factura fechada el 31-5-19 por importe de 19.655,72 € -doc. nº 21-, admitiendo su representante en el plenario haber cobrado las mismas.

Se desestima pues por los propios razonamientos de la resolución recurrida por los aquí expuestos, la apelación interpuesta.

Sexto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.