Sentencia Civil 581/2024 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 532/2024 de 07 de junio del 2024

PRIMERO- Planteamiento para esta segunda instancia.

Las partes tienen una hija en común nacida el NUM000 de 2018. La convivencia familiar duró hasta mayo de 2022, cuando la pequeña tenía 3 años de edad.

El 21 de mayo de 2022el Juzgado en funciones de guardia de esta ciudad dictó Auto de orden de protecciónde la madre respecto del padre con prohibición de aproximarse, y acordando de manera cautelar atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, no establecer régimen de visitas alguno en favor del padre, atribuir el uso del domicilio familiar a la menor, y fijar en 200 euros mensuales la contribución del padre a las cargas familiares, más el 50% de los gastos extraordinarios de la menor.

En dicho Auto el juzgado de guardia justificaba la adopción de las medidas a efectos de garantizar la integridad de la madre y dada la mala relación y el enfrentamiento entre ambas partes que incluso tenía lugar en presencia de la menor de forma reiterada, señalando que, en las diligencias previas incoadas en virtud de atestado policial, además de constar un parte de lesiones de la madre, el padre refiere haber sido agredido en el transcurso de la última discusión (folio 109 de los autos).

Siguiéndose las actuaciones penales por los anteriores hechos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz, el 4 de julio de 2022 la madre interpuso ante ese juzgado la demanda de la que aquí traemos causa para la adopción de medidas definitivas con relación a la hija. Por Providencia de 22 de julio de 2022 este juzgado ratificólas medidas que venían adoptadas (folio 13).

El padre presentó escrito de oposición a la demanda, en el que formuló reconvención y solicitó la adopción de medidas provisionales.

En la pieza de medidas provisionalesse dictó Auto el 3 de febrero de 2023(Índice Electrónico núm. 35 -IE 35- de la pieza) aprobando el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista celebrada el mismo día, acuerdo según el cual la custodia la seguiría ostentando la madre, si bien "se fija en favor del padre un régimen de visitas con la menor en el Punto de Encuentro Familiar consistente en un día con una duración de dos horas, bajo la supervisión del PEF", manteniéndose en todo lo demás íntegramente las medidas acordadas por el juzgado de guardia y ratificadas posteriormente; este acuerdo judicialmente aprobado terminaba diciendo que el régimen de visitas "deberá iniciarse en el PEF de modo inmediato", y que en el mismo se deberán respetar las prohibiciones fijadas en la orden de protección.

El 1 de septiembre de 2023se dicta la sentenciade primera instancia que es aquí objeto de apelación, en la que se adoptan las medidas definitivas de carácter personal y económico con relación a la hija común. El fallo de la sentencia recurrida lo hemos dejado recogido en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Dicho fallo tiene ocho apartados. Recurre en apelación el padre.

Tenemos admitido como prueba para esta segunda instancia el documento acompañado al escrito de interposición del recurso de apelación consistente en el acuerdo extrajudicial alcanzado por las partes con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida, acuerdo relativo a la que fuera vivienda familiar (IE 94 de los autos). Aun cuando el contenido del acuerdo está relacionado con los apartados 4, 7 y 8 del fallo de la sentencia recurrida, lo cierto es que el acuerdo siquiera menciona la sentencia, resultando en cualquier caso que dichos apartados no son objeto de esta segunda instancia al no haber sido impugnados por ninguna de las partes (entendemos que en razón a la pendencia del cumplimiento de las estipulaciones del acuerdo que incluyen obligaciones redactadas en tiempo futuro).

Tampoco es objeto de impugnación el apartado 1 del fallo de la sentencia recurrida, en el que se establece la medida de que la hija estará "bajo la patria potestad de ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto".

El recurso de apelación viene a impugnar el resto de los apartados del fallo de la sentencia recurrida: 2, 3, 5 y 6.En el suplico del escrito de apelación el padre solicita la revocación de la sentencia para que "con carácter principal" se acuerden "las medidas solicitadas en la contestación a la demanda y, alternativamente, en la reconvención", o, subsidiariamente, las medidas que concreta en el propio suplico del recurso (IE 89). El suplico de la contestación a la demanda se remite en cuanto a las medidas al hecho sexto de la contestación el cual obra al folio 39 vuelto, y el suplico de la reconvención se remite al hecho primero de la reconvención el cual obra al folio 44 vuelto.

Tanto la madre como el Ministerio Fiscal solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. El escrito de oposición al recurso presentado por la madre obra erróneamente unido en la pieza de medidas provisionales (IE 59 de la pieza). En cuanto al informe del Ministerio Fiscal es de señalar que contiene una consideración favorable al recurso en cuanto al apartado 6 del fallo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO- Sobre la guarda y custodia de la hija común.

Dice el apartado 2del fallo de la sentencia recurrida que la hija quedará bajo la guarda y custodia de la madre, manteniendo la situación que venía dada desde el 21 de mayo de 2022.

En el hecho sexto de la contestación a la demanda el padre solicitó la guarda y custodia compartida; en el hecho primero de la reconvención solicitó con carácter subsidiario y alternativo para el caso de que se atribuya la custodia a la madre, "un régimen de visitas a favor del padre hasta el progresivo establecimiento de la custodia compartida"; y subsidiariamente solicita en el suplico de la apelación que se establezca "un régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos en progresión hacia la custodia compartida", y, si se mantuviera el régimen de visitas del apartado 3 del fallo de la sentencia recurrida, que "se tenga en consideración la superación de las tres primeras fases en atención a los informes elaborados por el PEF, resolviendo la aplicación de fines de semana alternos, vacaciones y comunicaciones como lo recoge la cuarta fase".

Hemos de empezar señalando que en los presentes autos no obra acreditado sobre las actuaciones penales más de lo que hemos dejado señalado. De los escritos de apelación y de oposición a la apelación, se colige que a sus fechas de presentación (enero y febrero de 2024) el procedimiento penal no sólo seguía su curso sino también que se dirigía contra ambas partes, lo cual viene a explicar que ni la sentencia recurrida ni las partes hagan cuestión expresa sobre el límite del artículo 92.7 del Código Civil.

No obstante, en el escrito de oposición a la apelación, en el que la madre tacha de argucia procesal la denuncia penal contra ella, la madre no valora positivamente que la menor tenga contacto con el padre, llegando a afirmar la madre que tiene miedo de que el padre dañe a la menor, motivos por los cuales entiende que debe confirmarse "la decisión de fijar un régimen de custodia monoparental materno con un régimen de visitas por fases". Al respecto, el padre aduce la condición de investigado que tienen ambos progenitores, la presunción de inocencia, y que el art. 9.2 de la Ley vasca de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, establece que la oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida.

La sentencia fundamenta la decisión de atribuir la custodia a la madre, en la prueba practicada y en el favor filii,razonando que ha quedado acreditado que ha sido la madre quien mayoritariamente se ha ocupado de las atenciones, cuidados y necesidades de la menor, así como la mayor vinculación que la menor tiene en el presente momento con la madre, haciendo hincapié la sentencia en que de las conclusiones del Equipo Psicosocial no resulta adecuada la custodia compartida, siendo que la opción más recomendable es la custodia materna.

El padre impugna esta decisión porque entiende que infringe el favor filiiy su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías por "la desatención de la valoración de la prueba practicada" y consiguiente falta de motivación, todo lo cual concluye debe ser reparado en la sentencia de apelación.

La demora del presente procedimiento que alega el padre aparece paliada por la adopción de las medidas provisionales. El padre alega que de la prueba practicada ha quedado acreditado que mientras duró la convivencia familiar desde el nacimiento de la pequeña hasta que tuvo algo más de 3 años de edad, él también se ocupó de sus atenciones, cuidados y necesidades. En este sentido, va analizando con detalle diversa prueba documental, incluidos vídeos, fotografías y conversaciones de whatsapp, así como lo declarado en la vista por la perito e incluso por la propia madre. Sin embargo, en supuestos como el presente, y más allá de lo que dispone el art. 752.2, segundo inciso, y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no apreciamos indefensión por causa de que la sentencia no se haya detenido en reflejar la relación paterno filial habida durante la convivencia familiar ni en analizar el acervo probatorio que sustenta dicha relación habida, porque lo relevante es el punto de inflexión que se produce con la ruptura de la convivencia familiar, cuando la orden de protección dictada no estableció visitas en favor del padre.

Y, es que, nos encontramos ante un hecho que nos viene objetivamente dado, consistente en que la relación del padre con la hija quedó totalmente interrumpida entre mayo de 2022 y febrero de 2023,hecho cuya relevancia resulta difícilmente discutible cuando se trata de decidir sobre el establecimiento de una custodia compartida. Ciertamente, como consecuencia del acuerdo que con su respectiva asistencia letrada alcanzaron ambos progenitores ante el juzgado, la relación se ha reanudado desde el inicio de las visitas el 15 de febrero de 2023hasta la actualidad (al menos hasta el 5 de abril de 2024, según el último informe del PEF que nos consta, IE 115 de los autos); pero la relación se limita a lo que permiten unas visitas tuteladas los miércoles de 16:30 a 18:00 horas,con lo cual, no podemos sino concluir, que al tiempo de la adopción de las medidas que es lo que aquí nos ocupa en beneficio del interés superior de la menor, efectivamente no procede adoptar en el presente supuesto la medida de custodia compartida solicitada por el padre.

Si la relación paternofilial se interrumpe cuando la menor tiene 3 años, y se reanuda cuando tiene 4, pero se reanuda a través de visitas tuteladas una vez a la semana hora y media hasta que tiene 5 años, deviene necesario un amplio periodo de realización de un régimen de visitas ordinario del padre con la niña para que pueda normalizarse y consolidarse su relación, y, entonces, poder valorar con un mínimo fundamento la idoneidad de la custodia compartida en interés de la menor, interés al que no deja de remitirse el art. 9 de la Ley vasca, tanto en el citado apartado 2 in fine,como en el apartado 6, cuando en su primer inciso establece que el juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes.

En cuanto a las alegaciones del padre en relación a la ratificación y declaración pericial en el acto de la vista oral, conviene aclarar que dicho acto se celebró el 14 de marzo de 2023 y que la Sra. Bárbara, psicóloga forense coordinadora del Equipo Psicosocial Judicial de Álava, había firmado el informe pericial el 23 de febrero de 2023 (folio 148), es decir, ocho días después de la primera visita tal y como ella misma recoge en su informe, de manera que descarta la alternativa de custodia compartida teniendo en cuenta todos los elementos que recoge en sus conclusiones finales, pero señalando expresamente que el elemento que cobra especial relevancia a la fecha del informe es el largo periodo transcurrido sin contactos entre padre e hija.

Obran posteriores informes del Equipo Educativo del Servicio de PEF por Derivación Judicial de Araba que tutela las visitas, fechados el 26 de junio, el 5 de octubre y el 9 de diciembre de 2023 (IE 48 y 58 de la pieza, IE 79 de los autos), y el último el ya citado de 5 de abril de 2024; sin embargo, por más que dicho Equipo Educativo perciba que la relación paternofilial se desarrolla de forma positiva en visitas los miércoles de 16:30 a 18:00 horas, lo cierto es que no logra desvirtuar que lo que se presenta como lo más beneficioso para la menor es la atribución de la custodia al progenitor con el que dadas las circunstancias tiene mayor vinculación en este momento.

En consecuencia, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede confirmar el apartado 2 del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO- Sobre el régimen de visitas paterno filial.

El apartado 3del fallo de la sentencia recurrida establece un régimen de visitas en favor del padre con la hija, cuyos detallados términos damos aquí por reproducidos (estando recogidos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución). Se trata de un régimen progresivo por fases: durante tres meses una visita a la semana de dos horas supervisada por el PEF (1ª fase);durante tres meses dos visitas a la semana de dos horas cada una supervisadas por el PEF (2ª fase); durante tres meses visitas todos los domingos de 10:00 a 20:000 horas con entregas y recogidas en el PEF (3ª fase); y, finalmente, régimen ordinario de visitas, con entregas y/o recogidas en el centro escolar y/o en el PEF.

Queremos reiterar aquí que, a pesar de lo que llega a afirmar en el escrito de oposición al recurso (que tiene miedo de que el padre dañe a la menor), lo cierto es que la madre solicita expresamente la confirmación de la sentencia de primera instancia también en cuanto al apartado 3 de su fallo. A lo cual añadiremos que el informe pericial no contiene prevención alguna en el concreto sentido afirmado por la madre, y que los cuatro informes del PEF nada revelan en dicho concreto sentido.

De todo lo que hasta aquí hemos expuesto y razonado ya se colige que no le falta razón al padre cuando alega que la sentencia retrocede y vuelve a fijar las mismas visitas restrictivas iniciales. En efecto, cuando se dicta la sentencia el 1 de septiembre de 2023, una vez practicadas las diligencias de prueba acordadas en la vista como diligencias finales y una vez presentados los escritos de conclusiones finales de las tres partes, resulta que la medida provisional de visitas acordada por los dos progenitores y aprobada judicialmente, se venía desarrollando de manera efectiva desde el 15 de febrero de 2023, es decir, desde hacía más de cinco meses, y, de hecho, ya obraba unido a la pieza de medidas provisionales por Diligencia de Ordenación de 4 de julio de 2023 (IE 49 de la pieza), el primer informe del Equipo Educativo del PEF de 26 de junio de 2023 relativo a las visitas desarrolladas durante los primeros cuatro meses, lo cual ex art. 752.1 LEC pudo tenerse en cuenta al dictarse la sentencia y ex art. 752.1.I y 3 hemos de tener en cuenta al dictar la presente sentencia en la segunda instancia.

Este "retroceso" en las visitas que resulta de lo acordado en la sentencia recurrida no se justifica por la circunstancia de que para el paso de una fase a otra exija la necesidad de informes favorables del PEF y del Equipo Psicosocial, pues si fuera por eso, hubiera bastado con requerir el informe que faltaba del Equipo Psicosocial sobre el desarrollo de las visitas habidas, sin necesidad de "repetirlas" desde el dictado de la sentencia.

Es más, el 6 de julio de 2023 el padre solicitó al juzgado que recabara informe de evaluación del Equipo Psicosocial toda vez que la propia Sra. Bárbara así lo había recomendado en su informe de 23 de febrero de 2023 para después de transcurridos tres meses desde que se habían iniciado las visitas ocho días antes; el juzgado no accedió (IE 50 y 51 de la pieza).

Incluso con posterioridad al segundo y al tercer informe del Equipo Educativo del PEF de 5 de octubre y de 9 de diciembre de 2023 relativos a las visitas desarrolladas durante más de nueve meses en total, el padre solicitó al juzgado que recabara informe de evaluación del Equipo Psicosocial en atención a lo ya acordado en sentencia; y si bien el juzgado lo acordó en Providencia de 23 de febrero de 2024, finalmente en Providencia de 14 de mayo de 2024 decide estar a la espera del dictado de la presente resolución (IE 60 de la pieza, IE 81, 96, 97, 105 y 117 de los autos), lo cual contraviene lo prevenido en el art. 774.5, primer inciso, en relación con el art. 773.5, LEC.

Por tanto, teniendo en cuenta que régimen de visitas que se viene desarrollando desde el 15 de febrero de 2023 es equivalente al régimen de visita acordado en la sentencia recurrida para la 1ª fase, no podemos sino tenerla por cumplida, y ello sin necesidad de recabar ya informe de evaluación del Equipo Psicosocialsobre la 1ª fase por cuanto que se han excedido con creces los tres primeros meses, habiendo sido favorables los sucesivos cuatro informes remitidos por el Equipo Educativo del PEF, los cuales, llegados a este punto, consideramos suficientes para pasar ya a la 2ª fase sin más dilaciones.

De todas formas, el hecho de que hasta el informe de 26 de abril de 2024 del Equipo Educativo del PEF las visitas se han desarrollado positivamente durante más de un año, no es base suficiente para, como pretende el padre, pasar ya a un régimen de visitas ordinario, pues si bien en teoría la duración de las fases 1ª, 2ª y 3ª se podría tener por cumplida, no así la progresividad que suponen dichas fases, por cuanto que hasta ahora únicamente se ha cumplido una visita los miércoles de 16:30 a 18:00 horas, siendo necesaria la progresión prevista a tres meses dos visitas a la semana de dos horas cada una supervisadas por el PEF (2ª fase), más, si los dos equipos informan favorablemente, tres meses visitas todos los domingos de 10:00 a 20:000 horas con entregas y recogidas en el PEF (3ª fase), antes de pasar, si los dos equipos informan favorablemente, al régimen ordinario de visitas.

Por último, tal y como ya hemos razonado en el anterior fundamento de derecho, deviene necesario un amplio periodo de realización de un régimen de visitas ordinario del padre con la niña para que pueda normalizarse y consolidarse su relación, por lo que no procede hacer una previsión a futuro en este momento sobre la custodia compartida en los términos en los que el padre propone con carácter alternativo y/o subsidiario.

En definitiva, debemos estimar parte de la pretensión del padre recogida en el suplico del recurso para el caso de mantener el régimen de visitas del apartado 3 del fallo de la sentencia recurrida, en el sentido de tener expresamente por superada la 1ª fase, debiéndose oficiar al Equipo Educativo del PEF para que se dé efectivo inicio a la 2ª fase.

CUARTO- Sobre el importe de la pensión de alimentos en favor de la menor.

En el apartado 5del fallo de la sentencia recurrida se establece que, en concepto de alimentos para el sustento y manutención, habitación, vestido y calzado de la menor, el padre abonará a la madre la cantidad de 300 euros mensuales.

En su fundamento de derecho cuarto la sentencia justifica dicho importe en atención a las actuales posibilidades económicas del padre y a las necesidades de la menor, pero no concreta la sentencia ninguna circunstancia relativa a esas posibilidades económicas del padre y/o necesidades de la menor que haya tenido en cuenta. Además, la sentencia siquiera menciona que haya tenido en cuenta las actuales posibilidades económicas de la madre, pese a que cuando, como es el caso, recaiga sobre dos personas la obligación de dar alimentos, el art. 145.I CC establece que se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.

El padre solicita que se fije la pensión en el mínimo vital de 150 euros. Alega que está en paro, percibiendo una prestación por desempleo de 1.000 euros mensuales, y que ha tenido que salir del domicilio familiar y cubrir otra vivienda con los gastos que implica, asumiendo préstamos, mientras que la madre percibe unos ingresos salariales netos prorrateados de 2.236 euros mensuales. También alega como único gasto ordinario de especial mención, el derivado de la escolarización de la menor en un colegio concertado.

Al oponerse al recurso la madre sólo niega que perciba unos ingresos salariales netos prorrateados de 2.236 euros mensuales, alegando que sin tener en cuenta las dietas por kilometraje en el año 2022 sus ingresos netos prorrateados en doce pagas ascendieron a 1.634 euros. Y concreta en 80 euros mensuales la cuota escolar, sin contar los demás gastos escolares de la menor.

Si partimos de que los ingresos del padre a tener en cuenta se tienen como acreditados mediante Resolución de 28 de julio de 2022 (folio 58), es equitativo tener también en cuenta los ingresos de la madre en ese año, que según el correspondiente certificado de rendimientos de trabajo (folio 223) resulta correcta la cantidad de 1.634 euros netos prorrateados en doce meses.

En consecuencia, vista la diferencia entre los ingresos económicos de ambos progenitores, teniendo cargas económicas similares derivadas de la respectiva vivienda en la que cada uno reside, y sin perjuicio de que el padre, de profesión carpintero, pueda encontrar trabajo, sí estimamos procedente moderarel importe fijado en la sentencia recurrida, si bien no tanto como pretende el padre, máxime atendiendo a la cuota del centro escolar concertado y sin olvidar la contribución de la madre con su extensa dedicación al cuidado de la menor. Consideramos más ajustado a las circunstancias concurrentes fijar el importe de la pensión en 250 euros.

QUINTO- Sobre los gastos extraordinarios de la menor.

En último término, el apartado 6del fallo de la sentencia recurrida acuerda que los gastos extraordinariosde la hija común serán sufragados al 50% por cada uno de los progenitores, "comprendiendo como gastos extraordinarios obligatorios los gastos de escolarización, matriculación, uniformes, libros, material escolar, excursiones escolares",además de gastos médicos o por intervención de otros profesionales de cualquier naturaleza no sufragados por la Seguridad Social derivados de tratamientos médicos, odontológicos, gafas, etc. (y de los gastos derivados de actividades extraescolares, cursos, etc. previo acuerdo de ambos progenitores).

El padre impugna que la sentencia considere gastos extraordinarios los gastos de escolarización, matriculación, uniformes, libros, material escolar y excursiones escolares. Y el Ministerio Fiscal admite que debe matizarse la enumeración que la sentencia hace de los gastos extraordinarios porque efectivamente son gastos ordinarios los gastos de escolarización, matriculación, uniformes, libros, material escolar y excursiones escolares, por ser necesarios para la educación y formación de la menor, previsibles y periódicos.

Y así venimos reiterándolo al amparo de los arts. 142.II CC y 10.2 de la Ley vasca, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 158/2018 en la que ya se hacía alusión al criterio consolidado de esta Audiencia Provincial. Por lo que debemos suprimirla referencia como gastos extraordinarios a los gastos de escolarización, matriculación, uniformes, libros, material escolar y excursiones escolares.

El padre también impugna la proporción del porcentaje, solicitando se fije en 70-30 en consideración a la diferencia que sostiene existe entre los ingresos que perciben ambos progenitores.

Sin embargo, habiendo quedado determinado que la diferencia de ingresos a valorar resulta bastante más inferior a la que sostiene el padre, habiendo moderado el importe de la pensión mensual para cubrir los gastos ordinarios, y habiendo aclarado que el importe de dicha pensión sirve para cubrir también los gastos de escolarización, matriculación, uniformes, libros, material escolar y excursiones escolares excluyéndolos de la consideración de gastos extraordinarios, concluimos que procede mantener la contribución de ambos progenitores por mitad en los gastos extraordinarios.

SEXTO- Sobre las costas.

En atención a la especial naturaleza de los intereses objeto del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los artículos citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,