Sentencia Civil 615/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1358/2022 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, LLAR DŽAVIS VERGE DE MONTSERRAT, contra la demandada, BANCO SABADELL, S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se condenara a la demandada por responsabilidad contractual a pagar indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones normativas y contractuales, derivado del Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y la confirmación de del Contrato de Derivados o Swap ("IRS") de fecha 6 de Marzo de 2009 y todo ello, en la suma del saldo deudor derivado de las liquidaciones giradas a la parte actora en virtud del contrato suscrito cuantía incrementada en el interés legal del dinero, e incrementadas en dos puntos desde la sentencia, y al pago de las costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante que en fecha 17/10/06, Don Arcadio formalizó, en nombre y representación de la mercantil demandante, un contrato marco de operaciones financieras (CMOF), y en fecha de 6/3/09, en virtud de aquél contrato, un contrato de SWAP-IRS con la entidad BANCO SABADELL S.A., siguiendo las indicaciones y explicaciones del personal de la sucursal 0033 de Terrassa que ofreció a mi mandante un "tipo de seguro"vinculado a su préstamo que limitaría las posibles subidas de los tipos de interés. La actora era cliente desde hacía años de la demandada y le tenía total confianza. En el año 2009 la demandante solicitó a la entidad bancaria un préstamo para llevar a cabo una ampliación en el edificio de la residencia Llar DŽAvis Verge de Montserrat, momento en el que ésta aprovechó para colocarle un swap sobre un nocional de 1.200.000 € consciente de que el Euribor estaba desplomándose y sólo le repercutiría en liquidaciones negativas. El personal de la mercantil fue quien recomendó la contratación de este producto complejo bajo la apariencia de tratarse de una especie de "seguro"pues limitaba las subidas de interés a las que se encuentran referenciado los préstamos de la entidad. Con la lectura de los documentos contractuales no pueden conocerse los riesgos reales e implicaciones económicas que suponía la operación financiera y del tipo de producto tan complejo y arriesgado que contrataba el Sr. Arcadio, que jamás pudo pensar que "un seguro"más allá de protegerle, podría ocasionar problemas económicos, desconociendo realmente la naturaleza y riesgos del producto del que no se informó en absoluto. La parte actora tiene un perfil conservador y se trata de una sociedad limitada cuyo objeto social es la asistencia y servicios sociales para ancianos en centro residencial y no residencial, que nada tiene que ver con el mundo de la especulación financiera. Ni la mercantil ni sus administradores tenían experiencia inversora desconociendo productos como los de autos por cuanto siempre había contratado productos no complejos y seguros. Casi desde el principio de la contratación la actora se vio obligada a abonar importantes y sucesivas liquidaciones negativas hasta que fueron tal elevadas que se vio obligada a cancelar anticipadamente el producto lo que le supuso el pago de 46.600 €. Ejercita la actora acción de responsabilidad contractual por la comercialización del producto.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso la parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: 1º Prescripción de la acción ejercitada por haber transcurrido más de 10 años desde que (6/3/09) la actora habría descubierto que el producto podía generar costes, hasta la interposición de la demanda (8/10/20); 2º Improcedencia de la acción resolutoria de un contrato que no está en vigor; 3º Improcedencia de la acción de incumplimiento contractual de obligaciones, como la de información, previas a la firma del contrato; 4º Negó la existencia de falta de información; 5º La cancelación del producto mediante la transacción con renuncia de acciones efectuada el 1/7/11 tiene efectos análogos a la cosa juzgada material quedando las partes vinculadas en los términos transigidos; y 6º Indeterminación del daño sufrido por la actora e imposibilidad de determinación en ejecución de sentencia por impedirlo el artículo 219 de la LEC.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa el 7 de junio de 2022 por la que se desestimó la demandada con condena en costas a la parte actora.

Razonó la resolución de primera instancia que la acción entablada había prescrito al haber transcurrido más de 10 años desde que la actora tuvo que hacer frente a la primera liquidación negativa (6/3/09) hasta que se interpuso la demanda (8/10/20).

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º El inicio del cómputo de plazo no puede situarse en la celebración del contrato ni tampoco desde la primera liquidación negativa, siendo el contrato de tracto sucesivo y permaneciendo vivo hasta su cancelación anticipada el 1/7/11, por lo que el plazo de prescripción no podía establecerse antes de la consumación del contrato, por lo que, habiéndose presentado reclamación extrajudicial en fecha 28/10/2019 (al margen de las reclamaciones de documentación de fechas 11/1/17 y 5/12/18, que también interrumpen el plazo de prescripción), no puede entenderse en ningún caso que la acción ejercitada se encuentre prescrita; 2º En el acto del juicio quedaron acreditados los requisitos para estimar la acción de responsabilidad contractual ejercitada; y 3º Aun en el caso de no estimarse el recurso de apelación no deben imponerse las costas de primera instancia a la parte actora por existir de dudas de Derecho, debido a la existencia de jurisprudencia reiterada respecto al cómputo del plazo de prescripción, como se ha explicado, lo que obliga a que en ningún caso se puedan imponer las costas a la parte demandante, de acuerdo a lo establecido en el referido precepto

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

El plazo de prescripción de la acción ejercitada es el de diez años a que se refiere el artículo 121.20 del Código Civil de Cataluña (CCC ), que se inicia, conforme con lo dispuesto en el art. 212.23.1 del mismo código , el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.

Acerca del dies a quoo plazo de inicio del plazo de prescripción se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en distintas resoluciones como la de la Sección 17 de 5/10/23, Sección 4ª de 26/10/23, o la de la Sección 19 de 17/5/24 (con cita de la dictada por la Sección 16, de 24/4/23).

Dice la sentencia citada de la Sección 19 lo siguiente: "... Asípues, el debate debe centrarse en la fijación de la fecha del dies a quo del plazo de prescripción.

Para fijar el dies a quo el supuesto de la caducidad, la jurisprudencia ha puesto el foco en el momento de consumación del contrato. Así lo expresa el Tribunal Supremo en su sentencia nº 721/2018, de 19 de diciembre.

En el supuesto actual, entendemos que, a pesar de la diferencia entre las instituciones de la prescripción y la caducidad de la acción, el dies a quo para la prescripción de la acción que aquí se ejercita, debe ser igualmente el de la terminación de la relación contractual, momento en el que el cliente puede conocer el preciso alcance del daño causado.

Reproducimos aquí la exposición de la SAP de Barcelona 183/2023, sección 16, a cuyo criterio nos unimos: " 9.- Dijimos ya en nuestra sentencia de 2-2-2023 en un caso similar al de autos que el plazo de prescripción aplicable en estos supuestos es el de 10 años previsto en el art. 121-20 CCC . Y añadimos que la cuestión más compleja y controvertida es la que se refiere al dies a quo del cómputo del plazo. En aquella ocasión, esta sala declaró que, de confomidad con el art. 121-23.1 CCC y al amparo de lo establecido en la STSJ Catalunya de 25-6-2015 y en las SSTS de 18-1-2010 , 12-1-2015 y 16-1-2015 así como tomando en consideración el momento de consumacion de un SWAP ( SSTS 19-2-2018 , 16-11-2020 y 28-2-2022 ) que es el de agotamiento o extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, el demandante no pudo tener un conocimiento global y efectivo del total daño sufrido hasta que se realizaron todas las liquidaciones de la permuta (negativas) y concluyó la vigencia del negocio. El contrato es de naturaleza aleatoria y cada liquidación depende de la evolución del índice bancario al que se subordina. Por tanto, el saldo final de la operación (favorable o perjudicial para el cliente) no deriva de las primeras liquidaciones negativas sino que únicamente puede conocerse cuando finaliza el contrato ya que la existencia de liquidaciones perjudiciales al inicio de la relación puede compensarse con otras posteriores de signo positivo. Y por esa misma razón en caso de que el resultado final del producto sea negativo para el cliente, el importe exacto del menoscabo patrimonial producido no puede determinarse hasta la última liquidación. En consecuencia, el dies a quo de la prescripción es el del vencimiento que, en el caso de autos, tuvo lugar el 31-3-2011."...".

Compartimos dicho razonamiento que, aplicado al caso de autos, conduce a la desestimación de la excepción formulada por la parte demandada, porque el cómputo del plazo de prescripción no puede ser anterior a la fecha de la cancelación anticipada del producto el 1/7/11 (que vencía el 28/9/12), fecha desde la cual, hasta la interposición de la demanda (8/10/20), no había transcurrido el plazo de diez años anteriormente mencionado. Y aun cuando no se considerase así, sino, siguiendo el criterio de la sentencia, se computase el plazo desde la primera liquidación negativa, ésta tuvo lugar el 31/12/09 (doc. 8 demanda) y no como, por error, razona la resolución de instancia siguiendo el criterio de la parte demandada, el 6/3/09 que es la fecha del contrato. A ello añadiríamos la interrupción del plazo que se habría producido mediante reclamación extrajudicial efectuada el 28/10/19.

TERCERO.- Exceptio pacti.Renuncia al ejercicio de acciones tras la cancelación del swap.

Entrando ahora en el análisis de las cuestiones de fondo objeto de debate, sostiene la parte demandada que la cancelación del producto mediante la transacción con renuncia de acciones efectuada el 1/7/11 tiene efectos análogos a la cosa juzgada material quedando las partes vinculadas en los términos transigidos.

Consta en autos que el 1/7/11 las partes suscribieron un documento en virtud del cual la demandada, pese a entender que no era posible la cancelación anticipada unilateral, accedía a la cancelación anticipada del producto solicitada por la parte actora en fecha anterior a la de su vencimiento, y se acordaba que "...A estos efectos, como resultado de dicha cancelación el Banco procederá a adeudar al Cliente la cantidad de EUR 46.600,00 en valor de 23 de Junio de 2011, sin nada más que pedir ni reclamar, por lo que este documento tiene la consideración de saldo y finiquito...".

La sentencia del Tribunal Supremo 278/2023, de 20 de febrero , analizando un caso en que se ejercitaba una acción como la de autos, da respuesta a esta cuestión, razonando del siguiente modo:

"...1.- En las sentencias 57/2016, de 12 febrero , 358/2017, de 6 de junio , 609/2017, de 15 de noviembre , y 132/2021, de 9 de marzo , hemos tratado qué efectos producen determinados documentos de renuncia de acciones asociados a cancelación de contratos de permuta financiera, de contenido muy similar a los que ahora nos ocupan. Y tales sentencias se ciñen más al caso que las citadas en el recurso de casación.

Hemos declarado en tales resoluciones que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no puede realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser. Su valoración, por tanto, debe hacerse de manera sistemática con la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en el tenor literal del documento de renuncia.

La renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y manifestación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos.

2.- En este caso, de acuerdo con las anteriores precisiones, debe concluirse que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que los citados documentos contengan una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. El cliente se limita a firmar sendos documentos elaborados y prerredactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevado por la confianza en la predisponente y la urgencia de poner fin a una serie de liquidaciones negativas de cuantioso importe.

En segundo lugar, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca respecto de la subsanación del error invalidante en el que incurrió el cliente en el momento de la suscripción de los productos financieros. En este sentido, de la mera lectura de los documentos de renuncia se desprende que la complejidad de los productos ofertados y la determinación de los riesgos asociados ni siquiera son mencionadas y solamente se contiene una remisión genérica a los contratos, con indicación de la cifra a que se contraen los costes de cancelación. Situación en la que en la sentencia 358/2017, de 6 de junio , declaramos:

"Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil del demandante, haya realizado, con la suscripción de dicho documento, una automática renuncia de derechos al comprender, con exactitud y concreción, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en la contratación del producto ofertado está en la base de su reclamación o desavenencia con la entidad bancaria, pues lo contrató en la creencia de que se trataba de una "cobertura" para protegerle frente a las posibles subidas de los tipos de interés".

3.- Por lo que debe concluirse, en contra de lo postulado por la recurrente, que pese a la suscripción de dichos documentos subsiste la responsabilidad de la entidad demandada por el defectuoso asesoramiento. Como consecuencia de lo cual, debe desestimarse el recurso de casación...".

Teniendo en cuenta lo anterior, no podemos entender que el documento de cancelación anticipada más arriba indicado pueda entenderse como renuncia clara, contundente e inequívoca a los derechos que ahora se reclaman a través de la acción ejercitada, debiendo entenderse tal firma en el contexto de una situación de urgente necesidad de poner fin a las liquidaciones negativas por cantidades elevadas que se venían sucediendo desde la firma del contrato.

CUARTO.- Contrato de swap.

Como decíamos en sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2015 (Rollo 506/2013),

"...Antes de entrar en las particularidades de la operación y de la información facilitada al cliente, que son los puntos fundamentales en los que se centra el litigo, se considera conveniente recordar (como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2014 ) que se trata éste de un "contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés (IRS), divisas (currency swap), materias primas (commodity swap ), acciones (equity swap ), etc., de modo que un swap sobre tipos de intereses no es más que un intercambio de pagos periódicos de intereses calculados sobre un capital nominal de referencia (nocional), pero con tipos de referencia distintos de modo que, por lo general, una parte acordará el pago en base a un tipo de interés fijo y la otra lo hará a tipo de interés variable en función de un determinado indicador como puede ser el Euribor".

Participa este tipo contrato de las características que resumidamente reseñó esta Sección 1ª en sentencias de 28 de junio de 2012 y 4 de marzo del 2014 , a saber:

"a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo del artículo 2 de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación "..." .

Asimismo cabe destacar que la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 2014, referida precisamente a un SWAP de tipos de interés suscrito por una mercantil, concluye lo siguiente: "Esto último merece la consideración final de que presentar un swap como un seguro contra el riesgo de la subida de los tipos de interés induce por sí mismo al error de quien recibe tal asesoramiento, porque en el contrato de seguro, ciertamente aleatorio, la pérdida para el tomador del seguro consistiría en seguir pagando la prima aunque los tipos de interés no subieran, mientras que en el swap la pérdida consiste en el pago de muy considerables cantidades de dinero si los tipos de interés bajan, lo que lo aleja de la estructura del contrato de seguro para aproximarlo a otro contrato también aleatorio pero muy diferente como es el de apuesta".

Se trata, por último, según tiene declarado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y también del TJUE, STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), de un contrato complejo y arriesgado, en el que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco a la que más adelante aludiremos ( STS 9/6/17).

QUINTO.- Perfil inversor.

Para determinar a qué estaba obligada la demandada en lo que se refiere a los deberes de información, debe establecerse qué tipo de cliente es la parte actora.

Y, en el caso de autos partimos del presupuesto, admitido en primera instancia, de que estamos en presencia de un cliente minorista, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley del Mercado de Valores, clasificación del cliente como minorista que consta en el propio contrato suscrito el 6/3/09.

SEXTO.- Deber de información.

Para determinar el alcance del deber de información y asesoramiento que incumbía a la entidad demandada en la contratación del producto de autos (swap), debe partirse de la aplicación al caso (el contrato lleva fecha 6/3/09), por razones de vigencia temporal, de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el 21/12/07), que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV) , que traspuso a nuestro ordenamiento "las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes"a que se refiere el art. 19 Directiva 2004/39/CE .También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

La sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 20 de enero de 2014 , dijo en relación con un contrato de swap, que salvo que se trate de inversores profesionales "Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente",y que "La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".

Razona la sentencia que "Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive),de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing"("Buena fe contractual"), dispone como deber general: " Each party must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar...".

Acerca del deber de información, dice la sentencia de 20/1/14 citada, lo siguiente:

"7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero ,regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe " proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional".Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas".

En su apartado 2, concreta que " en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento"...".

Y sobre la valoración de los conocimientos y experiencia en materia financiera, lo que sigue:

"..8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad.Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia,conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ),cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ,se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado".

Esta "información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes" ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ).El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero ,las entidades financieras " deberán obtener de sus clientes(...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...)..."...".

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 6/7/17 (referida a un SWAP) la información debe ir más allá de una mera ilustración sobre "lo obvio", no siendo suficiente a tal efecto el contenido del contrato suscrito, tratándose de una obligación de información activa y no de mera disponibilidad, que debe realizarse con antelación suficiente, y que debe implicar, no solo la información acerca de la posibilidad de que se produzcan liquidaciones negativas sino que a través de esa información el cliente debe poder representarse hasta qué punto, de producirse una situación alcista prolongada, podía llegar a ser el quebranto económico, y el coste de la cancelación del producto:

"...En efecto, constantemente viene declarando la jurisprudencia que la obligación informativa del banco es activa, no de mera disponibilidad, que ha de ser realizada con antelación suficiente a la firma del contrato y que no puede suponer una mera información sobre lo obvio. En este caso, la información precontractual fue inexistente, pues no existe prueba documental u objetiva de que el banco informara a la cliente con carácter previo a la contratación del swap sobre las características del mismo, y en particular sobre los específicos riesgos que llevaba asociado, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada. Los hechos probados permiten concluir que la única información recibida por la demandante, por medio de su administrador, fue la que se le facilitó con la documentación contractual, que esta sala viene considerando insuficiente. Por eso no es determinante que dicha documentación estuviera en su poder durante quince días antes de firmar, ya que, además de que ni tal circunstancia ni la lectura del contrato excusaban la anterior inactividad de la entidad financiera, la realidad ha demostrado que tampoco su puesta a disposición con esa antelación, sin más explicaciones, evitó que el cliente careciera de la información necesaria sobre las características del producto y sus riesgos en el momento de la firma. Los escenarios a los que se refiere la sentencia recurrida son los mencionados en el anexo sobre el funcionamiento del producto (por lo que tampoco se ha probado la realización previa de simulaciones), y tampoco de ellos se desprende una explicación suficiente que vaya más allá de lo obvio, al quedarse en que el producto podía generar liquidaciones negativas pero sin dar idea del importe de las mismas en cada caso y, por tanto, sin permitir que la demandante pudiera representarse hasta qué punto podía llegar el quebranto económico de producirse una situación alcista prolongada. El test de conveniencia fue simultáneo a la firma del contrato y se omitió el de idoneidad, que opera en casos como este en los que se ha prestado un servicio de asesoramiento financiero, por lo que el banco no pudo cerciorarse, como debía, de que el producto era idóneo para la situación financiera de la cliente y para sus objetivos de inversión (entre las más recientes, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 589/2016, de 23 de noviembre , y 244/2017, de 20 de abril ). Tampoco sirve de excusa la inclusión de una cláusula según la cual la cliente manifestaba conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pudieran derivarse del producto contratado, ya que la jurisprudencia viene considerándola como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos (en tal sentido, por ejemplo, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril ). Finalmente, la omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el contenido contractual, pues la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (entre las más recientes, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril )...".

En el caso de autos, de la prueba que se ha practicado en autos no resulta acreditado que se facilitase información a la demandante, más allá de lo que consta en el contrato, que ni es clara ni, como hemos visto interpretado por la jurisprudencia, es suficiente como para entender que se transmitió una información adecuada. Y aun cuando en dicho documento constase algún tipo de mención en tal sentido debe traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo que resta valor a tales menciones, si no van acompañadas de una verdadera transmisión de información, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 se trata de menciones genéricas e irrelevantes que no eluden el deber del banco de acreditar que cumplió con sus obligaciones. En el caso objeto de análisis, ni se realizaron tests de tipo alguno ni se informó por los empleados de la oficina, pues, de la prueba testifical practicada en la persona de la Sra. Milagros, Sr. Camilo, Sr. Matías y Sr. Fermín, todos ellos empleados de la demandada, no resulta que se facilitara por la entidad, cliente minorista con nulos conocimientos financieros, información adecuada al tipo de cliente y al producto financiero de naturaleza compleja que se le ofreció ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información correspondiente.

SÉPTIMO.- Acción indemnizatoria por incumplimiento contractual. Daño indemnizable.

No se ejercita, en contra de lo que parece deducirse de la contestación a la demanda y del recurso de apelación, acción resolutoria basada en el artículo 1124 del Código Civil sino la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual.

La sentencia del Tribunal Supremo núm.726/2022, de 27 de octubre, analizando una acción de indemnización de daños y perjuicios originados en la comercialización de un swap, dijo que "...En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, recogida en la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre:

«5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

»En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

»De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

»6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión»...".

En estos casos, además de identificar este incumplimientoo cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimientoo cumplimiento negligente y el dañoindemnizable.

El daño, por otro lado, se cifra en la pérdida del capital invertido determinada con sus respectivas liquidaciones.

Como razona la sentencia del Alto Tribunal núm. 57/2021, de 8 de febrero, "...Esta sala ha reiterado que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros, y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable (entre otras, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo , 536/2020, de 16 de octubre , y 628/2020, de 24 de noviembre ).

...

Partiendo del carácter minorista de los demandantes, lo que no ha sido discutido, y de la recomendación que la entidad hizo de los productos contratados, queda acreditada igualmente la relación de asesoramiento, de acuerdo con la doctrina sentada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ). En este contexto, el incumplimientode los deberes de información que determinó la celebración de los contratos justifica que se haga responder a la demandada de los daños originados por su incumplimiento,daños que se concretan, de acuerdo con lo solicitado en la demanda y en el motivo del recurso de casación que se estima, en el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas (es decir, descontando de las liquidaciones negativas las positivas recibidas), cuya cuantificación se determinará en ejecución de sentencia...".

Por tanto, acreditada la relación de asesoramiento habiendo la demandada recomendado la suscripción del contrato para asegurar la subida de los tipos de interés a que estaban sujetos los préstamos hipotecarios suscritos por la actora (hecho este no negado por la demanda y confirmado por el legal representante de la parte actora, Sr. Arcadio), habida cuenta del carácter minorista de la demandante y la ausencia de información en los términos ya razonados, debe la demandada responder por su incumplimiento de los daños originados a la demandante que se concretan en "el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas (es decir, descontando de las liquidaciones negativas las positivas recibidas), cuya cuantificación se determinará en ejecución de sentencia",solución ésta que nos parece la correcta por ser la adoptada por el Alto Tribunal en la sentencia mencionada, ejerciendo funciones de instancia.

No es posible entender que la parte actora no ha determinado el dañosufrido y que es de imposible determinación en ejecución de sentencia por impedirlo el artículo 219 de la LEC, pues el daño se concreta en el saldo de las liquidaciones negativas practicadas durante la vida del contrato, saldo que si no se concretó en la demanda fue porque no constándole a la actora todas las liquidaciones trimestrales hasta la cancelación (faltaban las liquidaciones correspondientes a los trimestres del 30/6/10 al 30/9/10 y 31/3/11 a la fecha de la cancelación), y pese a haber requerido a la demandada extrajudicialmente la entrega de dicha documentación, dicha parte no facilitó las mencionadas liquidaciones.

Por todo lo cual, se estima el recurso de apelación y, en consecuencia, se estima la demanda y se condena a la demandada a pagar a la actora el perjuicio ocasionado por el incumplimiento de las obligaciones de información en la relación de asesoramiento previa que dio lugar a la contratación de la permuta financiera suscrita en fecha 6/3/09, representado por el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas en aplicación del contrato (descontando de las liquidaciones negativas las positivas recibidas en caso de haberse éstas producido), lo que se determinará en ejecución de sentencia, con condena a la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.