PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión controvertida.
1.- Es objeto del recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilagarcía de Arousa en la que se declaró la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado en escritura pública otorgada el 13 de octubre de 2003 ante el Notario Don Manuel Botana Torrón (número 1.091 de su protocolo), que imponía a la parte prestataria el pago el pago de los gastos del préstamo. La Sentencia condena asimismo a la restitución de la cantidad abonada por la parte prestataria en concepto de gastos notariales (el 50%), registrales y de gestoría, por importe total de 531,17 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago, con imposición de las costas procesales. La Sentencia acogió el allanamiento parcial del banco demandado en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula, pero desestimó la excepción de prescripción de la acción restitutoria que había opuesto en su escrito de contestación. La juez a quo razona que "la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula declarada nula no es una acción autónoma, sino que es un efecto de la declaración de nulidad. Y si bien no se aplicarían estos efectos salvo petición expresa de parte, lo que ocurre en este caso, el hecho de que sea una consecuencia de tal declaración implica que el momento en el que nace la acción es con la declaración de nulidad. Por ello no cabe apreciar la prescripción alegada".
2.- Disconforme con esta resolución, "DEUTSCHE BANK S.A.E", formula recurso de apelación, reiterando lo que había ya argumentado en la instancia. Además de solicitar la suspensión de la resolución del presente recurso por razón de prejudicialidad civil, alega que: (i) la acción está prescrita, puesto que han transcurrido más de dieciocho años entre que se abonaron las cantidades reclamadas (el 13 de octubre de 2003) y se presentó reclamación extrajudicial. Y también lo estaría tomado en consideración la modificación del plazo de prescripción operada por Ley 42/2015. Incluso si se estableciese el dies a quo del ejercicio de la acción de restitución de importes en la Sentencia del TS de fecha 23 de diciembre de 2015, la acción también estaría prescrita, pues cuando se realiza la reclamación extrajudicial por el demandante habían transcurrido sobradamente los cinco años previstos en el CC más los ochenta y dos días de suspensión correspondientes al Estado de Alarma; (ii) el demandante actúa contra sus propios actos y concurre retraso desleal en el ejercicio de su acción; (iii) no procede la condena en costas, dada la parcial estimación de la demanda y la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.
SEGUNDO.- La petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil comunitaria.
3.- "DEUTSCHE BANK S.A.E" mantiene que la resolución de este recurso debe permanecer en suspenso por razón de prejudicialidad civil, en tanto no sean resueltas por el TJUE las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo español por medio de Auto de fecha 22 de julio de 2021, cuestiones que se plantearon, según es sobradamente conocido, en los siguientes términos:
"1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?
2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?
3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?".
4.- En ocasiones anteriores esta misma Sala ha denegado peticiones de suspensión con el mismo fundamento que la que ahora se deduce, en el entendimiento de que la obligación de someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial -ex artículo 267 del TFUE- incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales que alberguen dudas sobre la interpretación de una norma comunitaria, o la interpretación conforme a la norma comunitaria de una norma nacional y cuyas decisiones no sean susceptibles de recurso, siendo así que, en esas ocasiones previas, la Sala no había albergado dudas sobre la improcedencia de la prescripción de la acción, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde que pudo ejercitarse ni, por otro lado, este Tribunal, en el caso concreto, integraba el concepto autónomo del Derecho de la Unión de "órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de recurso",al ser su Sentencia recurrible en casación (recientemente, en Sentencia de 18 de junio de 2024).
5.- Pero, ya al margen de lo anterior, el análisis de esas dudas en el caso presente es innecesario, desde el momento en que las cuestiones prejudiciales cuya tramitación estaba en la base de la petición de suspensión han sido ya resueltas por el TJUE en su Sentencia de 25 de abril de 2024, asunto C-561/21 (GP, BG / Banco Santander, S. A.), con lo cual, la petición de suspensión ha quedado sin objeto y debe ser desestimada.
TERCERO.- La prescripción de la acción de restitución acumulada a la acción de nulidad de la cláusula abusiva.
6.- "DEUTSCHE BANK S.A.E" " razona extensamente en su escrito de recurso sobre la prescripción de la acción de restitución, con especial énfasis sobre el dies a quo del cómputo del plazo prescriptivo, que sitúa en la fecha del pago de los gastos reclamados. Pero, cualesquiera que sean los razonamientos que han llevado a la apelante a la conclusión de que la acción ejercitada está prescrita, por obvias razones, la Sala no puede prescindir de lo que ya ha sido resuelto por el TJUE en la Sentencia a la que antes de hizo mención y, más recientemente, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 14 de junio de 2024.
7.- En la citada Sentencia de fecha 25 de abril de 2024 el TJUEconcluye:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
8.- El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 14 de junio de 2024 proclama la necesidad de asumir lo resuelto por el TJUE y razona:
"3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.
Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).
Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".
9.- Es así que debemos entender que la acción de restitución de gastos abonados por aplicación de una cláusula que se declara nula en la Sentencia recurrida no está prescrita, dado que el Banco, más allá de la alegada notoriedad o publicidad de determinados hechos, no ha demostrado que este concreto consumidor conociese el carácter abusivo de la cláusula en cuestión y, una vez conocida, hubiese dejado transcurrir cinco años sin ejercitar su acción.
El recurso debe ser, por lo tanto, desestimado.
CUARTO.- El retraso desleal en el ejercicio de la acción y la doctrina de los actos propios.
10.- En Sentencia 791/2024, de 4 de junio, el Tribunal Supremo recordaba su doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de las acciones:
"1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:
"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".
2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal."
11. Como se concluyó en Sentencia de esta misma Audiencia de fecha 21 de mayo de 2024: "La figura del retraso desleal es de aplicación excepcional y se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado, lo que no se puede predicar de un consumidor que se limitó a no ejercitar con anterioridad una acción al ignorar que algunas cláusulas del contrato eran nulas".
12.- No hay en el presente caso prueba de que el demandante hubiese incurrido en mala fe, dejando transcurrir el tiempo no obstante el conocimiento de la nulidad de la cláusula por la que ahora reclama. Tampoco el ejercicio de su acción es contraria a ningún acto anterior con el que dicho ejercicio pudiera ser contrario. Como se razonó en la Sentencia de esta misma Sección de fecha 17 de abril de 2024:
"45. A la luz de la prueba documental aportada (escrituras públicas y facturas de los gastos abonados), la Sala no aprecia el supuesto retraso desleal ni, en general, actuación alguna contraria a las exigencias del principio de buena fe. En este sentido, la STS 63/2018, de 5 de febrero , citada por la posterior STS 356/2020, de 24 de junio , recordaba:
"La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )
(...)
49.- En el supuesto enjuiciado, la prestataria formuló la reclamación extrajudicial apenas tres años después de que recayesen las conocidas SSTS 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero , y transcurridos menos de dos años de la STJUE de 16 de julio de 2020 , que fijaron doctrina sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula que imponía indiscriminadamente al prestatario, con vocación de generalidad y al margen de las previsiones legales de carácter imperativo, todos los gastos derivados de la formalización e inscripción del préstamo hipotecario. Difícilmente cabe apreciar, pues, acto o conducta alguna de la que se pueda inferir, por cualquier espectador objetivo y razonable, una renuncia a reclamar o que sea susceptible de generar en la otra parte contratante la confianza sobre el aquietamiento a la situación fáctica preexistente".
13.- Tal es lo que sucede en el caso sometido ahora a la consideración de la Sala, en el que Don Victor Manuel formula su reclamación extrajudicial en el mes de junio de 2022, por lo que el recurso tampoco puede prosperar en este punto.
QUINTO.- El pronunciamiento de la Sentencia de instancia sobre costas procesales.
14.- Se razonaba en el recurso que, dado que la acción ejercitada para la recuperación de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula declarada nula está prescrita, la pretensión de condena resultaría desestimada y que, por ende, la estimación de la demanda sería solo parcial. Ya se ha razonado sobre la desestimación de la excepción de prescripción, de modo que la estimación de la demanda ha sido íntegra y, por ende, decae este concreto fundamento del recurso para solicitar la revocación de la Sentencia de instancia.
15.- En cuanto a la concurrencia de dudas de hecho y de derecho que justificasen la no imposición de las costas procesales, que la recurrente funda en la alegada "discrepancia doctrinal a raíz de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 "y en la "litigación en masa", hemos de recordar que la cuestión relativa a la imposición de costas procesales en procedimientos relativos a cláusulas abusivas insertas en contratos celebrados entre un consumidor y un profesional ha sido objeto ya de pronunciamientos expresos, tanto por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como del Tribunal Supremo español.
16.- En la Sentencia de 16 de julio de 2020(ECLI:EU:C:2020:578) el TJUE analizó la cuestión de la compatibilidad con el principio de efectividad del hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyan, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. Y concluyó:
"98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
17.- Por su parte, el Tribunal Supremo, en Sentencia número 99/2024, de 29 de enero ,recuerda su doctrina al señalar:
"(...) 3.2.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que "(u)na cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula abusiva" ( sentencias de 21 de diciembre de 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61, y 7 de abril de 2022, asunto C-385/20 , EU:C:2022:278 , apartado 43).
3.3.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asimismo, ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).
3.4.- En igual orden de cosas, la Sala ya ha razonado en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), que las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 .
3.5.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula".
18.- En la Sentencia número 472/2020, de 17 de septiembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se analizó la cuestión relativa al pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y recordó:
"4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".
19.- De ahí que esta Sala haya concluído ya en ocasiones anteriores, así, por ejemplo, en Sentencia de 18 de junio de 2024 :
"47.- Así pues, podemos afirmar que, en la materia que nos ocupa, ni la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, ni la circunstancia de que la pretensión resarcitoria derivada de la nulidad de una cláusula calificada como abusiva no se estime en su integridad, o se estime solo respecto de alguna o algunas de las cláusulas controvertidas, pero no de todas, constituyen óbices para imponer las costas al predisponente de dicha cláusula contractual.
48.- Las consideraciones expuestas nos llevan a desestimar el motivo de recurso, puesto que, aunque se apreciasen serias dudas de derecho en relación con la prescripción invocada -lo que no es el caso, ya que el plazo de prescripción no habría transcurrido cualquiera que sea la fecha que se tome como dies a quo-, esta circunstancia nunca podría justificar la decisión de no imponer las costas en la materia que nos ocupa".
SEXTO. Costas procesales del recurso.
20.- Dada la desestimación del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, las costas procesales causadas en esta alzada se imponen al recurrente.
En atención a lo expuesto:
