PRIMERO.-Antecedentes relevantes.
1.- La sentencia objeto de la alzada estima la demanda interpuesta por la representación de la parte actora por la que solicitaba la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito de fecha 12 de mayo de 2014, con el argumento que se sintetiza en el fundamento de derecho tercero in fine, que, dice: la reiterada doctrina jurisprudencial del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sus Sentencias de 25 de noviembre de 2015 y de 4 de marzo de 2020 , declarando la nulidad por usura del contrato de tarjeta "revolving" litigioso, con un interés remuneratorio del 27,24% TAE recogido en el contrato, añadiendo que entender este último pronunciamiento de 2022 como una matización de la doctrina jurisprudencial en el sentido de tomar la "habitualidad" de que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual como referencia para convalidar tipos de interés anteriormente declarados usurarios por el propio Tribunal Supremo, sería tanto como aceptar que una generalización en el uso de cláusulas o intereses abusivos (o en este caso usurarios) pudiera convalidar su nulidad radical o de pleno derecho, dejando al arbitrio del sector el carácter abusivo o usurario mediante una generalizada elevación o uso de estos tipos de interés, de manera que imponiendo generalizadamente tipos de interés declarados usurarios en las STS de 2015 y 2020, dejarían a los consumidores y usuarios desprovistos de toda protección frente a tales prácticas.
2.-Interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocación de la sentencia objeto de este recurso, en base al siguiente motivo que se sintetiza en que no ha aplicado como término de referencia para el test de usura el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente, al fijar como término de referencia una TEDR que no es una TAE. existe soporte legal ni jurisprudencial para concluir que un tipo de interés del 2724% es usurario en un contexto en el que las grandes entidades del mercado contrataban a precios cercanos a ese mismo precio... y en el que el interés medio del mercado es del 26,26%, y por lo tanto con una diferencia inferior a 0,98 puntos.
3.- El apelado se opone.
SEGUNDO.-Contrato de tarjeta modalidad revolving y usura.
1.-El contrato objeto de litis se autodenomina tarjeta Tarjeta de Crédito Citi WIZINK, suscrito el 12 de mayo del 2.014 y el objeto del mismo lo constituye una línea de crédito con carácter revolvente con un límite de crédito de la cuenta, siendo una modalidad de préstamo regulado en el artículo 1740 Cciv. , en tanto que no se entrega inicialmente una cantidad de dinero determinada para su restitución, sino que la cantidad principal adeudada se renueva conforme se realizan disposiciones por el prestatario, normalmente hasta un límite prefijado. Sobre dichas cantidades se estipula el interés que es la retribución del prestamista por la disposición del importe por el prestatario. A esta modalidad es a la que se adscribe el contrato objeto de litis.
2.- No se adjunta el demandante el contrato completo donde aparezcan las condiciones generales aplicables al mismo, sino la primera página donde consta la firma del solicitante y el tipo de tarjeta solicitada. Es en la información normalizada europea sobre el crédito al consumo donde se recogen las cláusulas del contrato de modo resumido, y en ellas aparece que el tipo nominal anual aplicable al contrato de crédito es del 24% y 2682% igualmente para las disposiciones de efectivo y transferencias. Sin embargo en el adjunto por el demandado a su escrito de contestación aparece completo y al final del documento se dispone: Tipo Nominal para Compras: 24% T AE- 2724% Tipo Nomial Anual para disposiciones de efectivo y Transferencas. 24% T AE 2724%.
3.- Como pone de relieve la publicación del Banco de España sobre Criterios del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones (https://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAnuales/MemoriaServicioReclamaciones/18/03_Criterios.pdf) en su apartado 8.2.3. funciona en el modo que describe: La reconstrucción del capital que se debe devolver en el crédito revolving las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre, revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente, y sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. Adicionalmente, si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses. De modo que se considera una tipología especial de tarjeta de crédito, en la que la principal característica es: El establecimiento de un límite de crédito cuyo disponible coincide inicialmente con dicho límite, que disminuye según se realizan cargos (compras, disposiciones de efectivo, transferencias, liquidaciones de intereses y gastos y otros) y se repone con abonos (pago de los recibos periódicos, devoluciones de compras, etc.).
4.- La aplicación al contrato sometido a esta alzada de la Ley de 23 de julio de 1908 de Reprensión de la Usura, viene recogida en el artículo 9 que establece: Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sea la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido.En esta línea, la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 4810/2015, de 25 de noviembre de 2015 señala que: La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.En este sentido, señala la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 4810/2016 que: la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito «sustancialmente equivalente» al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .
5.- En lo que concierne al juicio comparativo que ha de efectuarse para determinar el carácter usurario o no del tipo fijado en el contrato, tras haber sido superada la exigencia de la concurrencia del elemento subjetivo que definía la norma, tenemos dicho en la sentencia 996/2021 de 15 de septiembre lo siguiente: 6.- Ante las dudas, los criterios de la anterior Sentencia del Tribunal Supremo ha sido matizados por la S. 149/2020, de 4 de marzo , que, aunque mantiene los criterios de 2015, precisa la doctrina en relación con el mercado general de financiación al consumo, que, de suyo, es ya especialmente alto. Se considera que las estadísticas del banco de España, que están formadas sobre la información que le remiten sus supervisados, ya indican intereses usualmente altos, normalmente altos, por lo que cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. 7.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. 8.- Como consecuencia, el Tribunal Supremo considera que un TAE concertado al 26,82% en efectivo, frente a un tipo medio de interés de las operaciones de crédito similares mediante tarjetas de crédito y revolving, según las estadísticas del Banco de España, de algo más del 20 %, era usurario. Y esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos, según las apreciaciones de la juzgadora que no se han impugnado: TIN 22% TAE 24,71% y TIN 24% TAE 26,82%, para compras y efectivo respectivamente en la tarjeta "Visa Cepsa Porque Tú Vuelves", y TIN 25,90% TAE 29,20% para compras y efectivo en la tarjeta Barclaycard según contrato, y TAE en estadísticas de 2.019 (según se expone por la actora, y que no ha sido discutido), que se contrae siempre a un ámbito inferior al 20 %.
6.-La sentencia del TS 367/2022, de 4 de mayo, reiterando la doctrina en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, indica que: El índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida. 6.- Los hechos fijados en la instancia, que deben ser respetados en el recurso de casación, consisten en que los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual.
7.- La Circular núm. 4/2002 del Banco de España, sobre estadísticas de tipos de interés, recogía una serie de normas para la elaboración de esas estadísticas específicas de las mismas, como, por ejemplo: que (i) el tipo de interés medio a declarar para cada una de las categorías incluidas en los estados será el denominado Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDR), entendiendo por tal "exclusivamente, el componente de tipo de interés de la TAE ... sin incluir las comisiones y demás gastos";o (ii) "las operaciones con los empleados, aunque se contraten a tipos de interés más ventajosos que los del mercado, se incluirán en el cálculo de los tipos medios"(norma sexta). Estos criterios de cálculo están también incorporados en la Circular 1/2010, de 27 de enero, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre estadísticas de tipos de interés.
8.- Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto sometido a esta alzada y en tanto que el contrato concertado lo fue en el año 2014, posterior a la emisión de la circular 1/2010 de 27 de enero, del Banco de España por la que se publican oficialmente las estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras, habrá de valorarse, para efectuar el juicio comparativo, qué ha de entenderse por interés notablemente superior al dinero y desproporcionado a las circunstancias del caso.
9.- Como indica la STS Pleno 258/2023, de 15 de febrero, al respecto de la utilización como parámetro comparativo del índice analizado por el Banco de España era el TEDR - tipo efectivo de definición restringida-, que equivalente a la TAE sin comisiones, indicó: en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
10.- Y continuando con la misma resolución, está ha fijado el siguiente criterio interpretativo: En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
11.- Pues bien, teniendo en cuenta tales criterios, habiendo publicado en el año 2014 un TEDR medio para el mismo tipo de crédito del 21'06%, que como se ha indicado anteriormente, se ha de atender al mismo como elemento comparativo al reflejar la TAE para el mismo tipo de operaciones sin incluir las comisiones, lo que lo incrementaría en una horquilla entre 020-030%, que supondría un 2126% y que el fijado en el contrato es del 27'24%, no supera la proporción fijada jurisprudencialmente y a la que hemos hecho referencia, procede revocar la resolución recurrida.
El motivo se estima.
TERCERO.-Control de transparencia, claúsulas abusivas y decisión de la sala.
1.- Estimado el recurso, y reclamado con carácter subsidiario que se se declare la nulidad por falta de transparencia del pacto de intereses inserto en el pliego Reglamento de la Tarjeta Visa Citibank, así como de la comisión de disposición en efectivo y la comisión de reclamación de impagos, procede asumir la instancia y entrar a resolver sobre la cuestión planteada.
2.- Siguiendo la jurisprudencia del TJUE en sus sentencias de 30 de abril de 2014 (asunto C-280/13 ), 26 de febrero de 2015 (Asunto C-143/13 ), 23 de abril de 2015 (asunto C-96/14 ) y 9 de julio de 2015 (asunto C-348/14 ) el interés retributivo está excluido del control de abusividad, como expone:Los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato de préstamo, que no puede ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4,2 de la Directiva 93/13/CEE . Por su parte, la STS de 25 de noviembre de 2015 (entre muchas otras) declara que: La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, siempre que cumpla el requisito de transparencia y la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial.
3.- Esto es, el interés remuneratorio no puede estar sujeto al control de abusividad pues este solo puede proyectarse sobre cláusulas no esenciales del contrato, es decir aquellas que para el caso de ser suprimidas no afectarían a la subsistencia del contrato. Ahora bien, que forme parte del objeto esencial del contrato no significa que el interés remuneratorio se encuentre exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, al que hemos dado respuesta, y por otro el control de transparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ( arts. 5.5 y 7 y el 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios) y el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 (que impone que la definición del objeto principal del contrato esté redactado en cláusulas, de una manera clara y comprensible), en relación con la jurisprudencia que los interpreta, exige que su redacción ha de ser clara y comprensible, de modo que garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer, con la información suministrada en el propio contrato o con anterioridad, la carga económica que el contrato supone para él.
4.- En este sentido ha de recordarse la sentencia del TS, del 23 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 ) al disponer:Así, el Informe de la Comisión Europea sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (COM/2000/0248 final) afirmaba: "El principio de transparencia, que constituye la base del artículo 5 , presenta distintas funciones según que se asocie a unas u otras disposiciones de la Directiva. En efecto, el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20 [31]) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)". Y este Tribunal Supremo ya se había pronunciado en ese sentido, al declarar la nulidad de condiciones generales por falta de transparencia (sentencias de la Sala Primera núm. 834/2009, de 22 de diciembre , y núm. 375/2010, de 17 de junio ) y al considerar el control de transparencia como distinto del mero control de inclusión, en la sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , cuya doctrina fue reiterada en la núm. 221/2013, de 11 de abril . " Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, " conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, " la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.
5.- Y en concreto en este tipo de contratos la STS de Pleno 628/2015 expuso: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente", añadiendo que: Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.
6.- Por último, como ha indicado el Tribunal Supremo en su sentencia número 151/2023, de 5 de febrero , la jurisprudencia de la sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
7.- Planteado si la cláusula en concreto supera el referido control, se adelanta que no lo hace atendido el contenido del clausulado resulta prácticamente ilegible por el tamaño de la letra al utilizar unos caracteres mínimos que impide la posibilidad real de la lectura, extremo este al que ha de atenderse, ya que cuando se suscribió el contrato estaba en vigor la Ley 3/2014 que imponía un tamaño mínimo de un milímetro y medio, que incumple el contrato pues la fuente empleada no llega a dicho tamaño.
8.- Como puso de relieve la STS n 151/2024 de 6 de febrero , "legibilidad de los contrato LCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura. Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros. Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996, ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a laposibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio ).
9.- Se ha de añadir que el texto resulta farragoso, y si bien se numeran y se resalta el título de cada una de las cláusulas, la relativa al coste del crédito, en concreto, no contiene el cálculo de los intereses con reutilización del importe disponible, empleando los propios términos del clausulado que se atisba de su lectura tras aumentar informáticamente el doble de su tamaño. Fija el tipo por referencia a la TAE indicada sin advertir el modo en que dicho porcentaje quedaría incrementado por las sucesivas disposiciones del crédito dispuesto, de modo que no se puede predicar de la misma la claridad y transparencia que impone el art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , resultando ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles en los términos que el art. 7 de la misma norma describe, con el efecto anudado de no tenerla por válidamente incorporada al contrato.
10.- No consta tampoco que el interés devengado sea refinanciado mensualmente al tipo prefijado, sin que conste otro tipo de información añadida que completase la ofrecida en el condicionado suscrito, y aunque el TJUE ha establecido que esta información variará de una cláusula a otra, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y de la naturaleza de los bienes o servicios que se contratan (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 ), en el caso sometido a esta instancia no es posible advertir del contrato la modalidad de crédito revolvente que aplica la demandada.
11.- Lo expuesto supone que, no puede entenderse cumplido el requisito de incorporación de la cláusula al no predicarse de su redacción se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. La consecuencia de tal declaración, supone la nulidad de la cláusula, no debiéndose tener por puesta y en tanto que es elemento esencial del contrato no puede este subsistir sin aquella, debiéndose anular el mismo y restituirse las partes las respectivas prestaciones.
CUARTO.- Costas.
Por todo ello deberá estimarse la pretensión subsidiaria imponiendo las costas de la instancia al demandado, estimando el recurso sin efectuar expresa imposición en costas de la alzada ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, este Tribunal,
