Sentencia Civil 1288/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1182/2024 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.-ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA.

Por el Sr. Hipolito se formuló demanda contra Doña Lidia y Don Pedro solicitando se dicte sentencia en virtud de la cual se acuerde:

1.- La extinción de la pensión alimenticia a favor de los hijos y/o subsidiariamente la aminoración de la cuantía a la suma de 100 €/mes y limitación temporal de la misma por plazo de 1 año, con carácter retroactivo desde la fecha de interposición de esta demanda, por los motivos expuestos en la demanda.

2.- Extinción del uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la esposa e hijos, debiéndose atribuir el domicilio familiar al actor, o subsidiariamente, sin establecimiento del uso a favor de la esposa e hijos, se le otorgue a la codemandada y al demandante un plazo máximo de 6 meses desde el dictado de la sentencia, a fin de que si no han llegado a un acuerdo para la liquidación de la sociedad de gananciales la cual se encuentra en curso, extinción o división del condominio y/o venta a un tercero de la vivienda y/o adjudicación al 100% del inmueble para uno de los propietarios, previo abono del valor que le corresponda al otro titular y compensaciones por deudas mantenidas uno frente a otro, en el plazo máximo de 6 meses antes referido, la demandada y los hijos, deberán de abandonar la vivienda, dejándola libre y expedita para proceder a su venta y disolución, ya sea de forma extrajudicial o judicial, por los motivos expuestos en la demanda.

3.-Que en caso de oposición a la presente demanda de modificación de medidas definitivas se condene en costas a los demandados.

El actor, para fundamentar sus pretensiones, alegó, en síntesis, los siguientes hechos:

- El 18 de marzo de 2011 se dictó sentencia de divorcio en cuya virtud el padre estaba obligado al pago, en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos, entonces menores de edad ambos, y en la actualidad mayor de edad el demandado, D. Pedro, a la cantidad de 200 €/mes para cada hijo, con el incremento del IPC, que serían ingresados mensualmente en la cuenta que a tal efecto designó la madre. También se estableció el uso y disfrute del domicilio familiar y ganancial a

favor de la madre y de los dos hijos menores de edad que quedaban en su compañía sobre el que pesa un préstamo hipotecario al que pese a existir obligación legal por sentencia firme de ser abonado al 50% por ambos progenitores, la demandada no ha abonado una sola cuota, siendo sufragado dicho préstamo en su integridad desde la ruptura matrimonial por el actor. Igualmente se acordó la obligación legal por sentencia firme de que ambos ex cónyuges abonaran al 50% el préstamo ganancial suscrito para la adquisición de un vehículo, siendo que la demandada no ha abonado una sola cuota, siendo sufragado dicho préstamo en su integridad desde la ruptura matrimonial por el actor mediante los embargos de su nómina.

- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos las circunstancias que han variado sustancialmente son las siguientes:

. Al tiempo de dictarse la sentencia que se pretende modificar ambos hijos eran menores (12 y 6 años) y actualmente Pedro es mayor de edad (23 años) y ha finalizado sus estudios de doble ingeniería en electrónica y mecánica y estando capacitado para acceder a un trabajo laborar, teniendo ofertas para ello, siendo independiente económicamente.

. Inocencio, con 17 años (en el momento de interponer la demanda) no quiere estudiar ni trabajar,

no ha finalizado el curso escolar por propia dejadez y por causa imputable a su propia actitud, dado el escaso aprovechamiento manifestado de forma continuada, suspendiendo sistemáticamente el curso en el que se encuentra matriculado, no realizando esfuerzo alguno para conseguir una cualificación profesional que le permita acceder al mercado laboral, ni realizando actos tendentes a encontrar un trabajo remunerado.

- En cuanto a la atribución del uso del domicilio familiar han variado las circunstancias pues la demandada convive en el citado domicilio, de manera estable y desde hace tiempo con su actual pareja, D. Bruno, habiendo perdido por tanto la vivienda el carácter familiar para el que estaba destinado, dejando de servir a los fines del matrimonio, por lo que la introducción de una tercera persona en dicho domicilio hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente" a la que fue destinada. Amén de que uno de los hijos ha alcanzado la mayoría de edad y el otro está próximo a cumplir los 18 años.

- El actor tiene una una situación económica comprometida, toda vez que desde que se produjo la ruptura matrimonial y posterior dictado de la sentencia de divorcio, hace frente al 100% del pago del préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda ganancial, así como tiene embargada su nómina por el impago del préstamo ganancial para la compra del vehículo, al haberse desatendido absolutamente la demandada de afrontar y cumplir con los pagos de dichas deudas a las que está obligada por sentencia, la cual incumple deliberadamente, estando disfrutando junto con su pareja y los hijos de la vivienda ganancial propiedad de ambos litigantes de manera absolutamente gratuita y a costa del demandado, lo que evidentemente le está ocasionando un perjuicio irreparable al actor pues le provoca inexcusablemente desatender sus propias necesidades.

Por otro lado, el actor, en el hecho quinto de su demanda, entre otras, cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015 que, resumidamente, establece que "La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas."

II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE LA SRA. Lidia y el SR. Hipolito.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando, en síntesis, lo siguiente:

- La Sra. Lidia ha continuado pagado el préstamo hipotecario con posteridad a la ruptura matrimonial.

- Pedro no ha finalizado sus estudios de doble grado de Ingeniería mecánica e Ingeniería electrónica Industrial, le queda una asignatura por aprobar, (suspenso en Simulación de flujos industriales) y además para obtener la titulación completa está pendiente de presentar dos trabajos de fin de grado, uno de electrónica y otro de mecánica.

- Inocencio ha aprobado todas las asignaturas del 2º curso de Bachillerato y va a continuar su formación académica el próximo curso 2023/2024.

- El demandante desconoce totalmente la situación académica de sus hijos, desde la declaración del

divorcio el padre de se ha desentendido de manera radical de tanto de las necesidades afectivas para como de sus obligaciones legales, habiéndose despachado ejecución por auto de 11 de mayo de 2017 por importe de 31.156,74 € en virtud de impago de pensión de alimentos y pensión compensatoria a favor de la madre.

- La vivienda no ha perdido el carácter familiar al que estaba destinada. La pareja de la Sra. Lidia convive con sus dos hijos y residen en otro domicilio siendo presidente de su comunidad.

- No se ha producido ninguna variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al dictar sentencia de divorcio.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por el Sr. Hipolito y modifica la sentencia dictada en los autos de divorcio 991/09 de fecha 18 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, declarando extinguida la pensión de alimentos establecida en favor del hijo Pedro, mantiene la pensión de alimentos establecida en favor del hijo Inocencio en la cuantía fijada en la citada resolución con las actualizaciones que correspondan y ello durante dos años, quedando extinta cuando transcurra dicho plazo; y, finalmente desestima la petición de extinción de la atribución del domicilio familiar. Se fundamenta, resumidamente, lo siguiente (por lo que interesa para resolver en esta alzada):

- Inocencio ya es mayor de edad y se encuentra realizando cursos de formación y aún no se ha insertado plenamente en el mercado laboral. Se considera conveniente mantener la pensión de alimentos como última posibilidad de que consolide su inserción en el mundo laboral, pero limitada dicha pensión en el tiempo durante dos años, a contar desde la fecha de la resolución, ya que la obligación de prestar alimentos del padre, no puede prorrogarse indefinidamente, en aquellos supuestos en los que los hijos no tengan ninguna deficiencia que les impida alcanzar su propia autonomía en un tiempo razonable. Además, parece beneficioso establecer una limitación temporal con respecto a los alimentos de los hijos mayores de edad, porque de esta forma se crea en el acreedor una motivación para conseguir un estatus económico independiente, y si el mayor de edad estima que transcurrido este tiempo se le deben seguir prestando, deberá documentar y acreditar un óptimo rendimiento para que se le pueda aplicar la referencia del artículo 142 del C.c y todo ello valorando la edad del hijo, ponderando las demás circunstancias concurrentes, a la luz de la prueba practicada y de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial vigente. Respecto a la cuantía de la misma, será la misma que la acordada en la sentencia cuya modificación se pretende, debidamente actualizada y pagadera en el tiempo y forma establecidos en ella.

- La segunda cuestión a resolver en el procedimiento es la extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal. No resulta procedente acceder a lo solicitado en la demanda, porque el interés mas necesitado de protección corresponde a la esposa, que vive en dicho domicilio con los hijos, y ello aun siendo estos mayores de edad, aún no tienen estabilidad económica. Por lo que resulta procedente remitir a las partes al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, o al procedimiento de extinción de condominio que corresponda.

SEGUNDO.-ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

I. RECURSO DE APELACIÓN.

El actor apela la sentencia dictada en primera instancia alegando, resumidamente, lo siguiente:

i. En relación con la pensión de alimentos del hijo Inocencio procede su extinción por la nula relación entre padre e hijo por culpa exclusiva del hijo. Además la prueba acredita que el mismo es independiente económicamente, desarrollando trabajo remunerado y obteniendo ingresos propios tanto fruto de su trabajo, le constan percepciones ascendente a 5.442,70 € y de 2.316,54 €, así, como por la percepción de prestaciones ascendente a la suma de 785,48 € mensuales, en este caso el ingreso mínimo vital, que le permite incluso adquirir y mantener un vehículo del cual es propietario, con matrícula NUM000, y mantener una vida cómoda, no dependiendo para su subsistencia de la pensión de alimentos de su progenitor, a lo que se suma que no estudia ni rinde académicamente, pese a estar matriculado en un Módulo de "Desarrollo de Aplicaciones Multiplataforma", obteniendo todas las calificaciones suspensas. Por otro lado el actor tiene una precaria situación económica pues tiene su nómina embargada por deudas y paga al 100% la hipoteca que recae sobre el domicilio familiar a lo que debe sumarse los gastos del pago de la hipoteca de su domicilio y los gastos propios de subsistencia.

ii. En relación con el domicilio familiar por entender que los hijos son mayores de edad e independientes económicamente y la demandada no manifestó o probó que fuera el suyo el interés más necesitado de protección. La demandada lleva 18 años disfrutando del uso de la vivienda familiar sin abonar una sola cuota del préstamo hipotecario que paga el actor quien tiene el interés más necesitado de protección.

Solicita el apelante se dicte sentencia por la que estime el recurso de apelación, extinguiéndose la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Inocencio, y/o subsidiariamente la aminoración de la cuantía a la suma de 100 €/mes y limitación temporal de la misma por plazo de 1 año y se extinga el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la esposa,

debiéndose atribuir el domicilio familiar al actor, o subsidiariamente, sin establecimiento del uso a favor de la esposa, se le otorgue a la esposa y al actor un plazo máximo de 6 meses desde el dictado de la sentencia, a fin de que si no han llegado a un acuerdo para la Liquidación de la Sociedad de Gananciales, extinción o división del condominio y/o venta a un tercero de la vivienda y/o adjudicación al 100% del inmueble para uno de los propietarios, previo abono del valor que le corresponda al otro titular y compensaciones por deudas mantenidas uno frente a otro, en el plazo máximo de 6 meses antes referido, la demandada y los hijos, deberán de abandonar la vivienda, dejándola libre y expedita para proceder a su venta y disolución, ya sea de forma extrajudicial o judicial, y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración; con expresa condena en costas a la parte apelada.

II. OPOSICIÓN A LA APELACIÓN.

La demandada se ha opuesto al recurso de apelación formulado de contrario alegando, en síntesis, lo siguiente:

i. Respecto del hijo Inocencio queda acreditado que cumple con todos los requisitos legales para que se mantenga la pensión de alimentos pues prosigue con su formación académica. No ha repetido ningún curso y es beneficiario de una beca, siendo éstos sus únicos ingresos. El vehículo le fue facilitado por la familia materna. La cuestión relativa a la nula relación entre padre e hijo no fue mencionada en la demanda.

ii. En relación con el uso y disfrute de la vivienda familiar el actor alegó en su demanda que procedía su extinción porque la vivienda no tenía el carácter familiar al que estaba destinada al convivir la demandada con su pareja, cambiando el argumento al alegar que se le debe atribuir al actor por ser el interés más necesitado de protección.

TERCERO.-DECISIÓN DE LA SALA.

I. CONSIDERACIONES GENERALES.

Como señalamos en la sentencia de 30 de junio de 2020 dictada en rollo de apelación 1763/2018, "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000 , de 18 de 3 septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC (STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ).

No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -"pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una "reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado (STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 )".

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la reciente STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018 ) declara: "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción». Y la STS 3 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4471/2015 ) declara: "4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes ... ".

Sentado lo anterior procederemos a analizar los dos motivos de apelación relativos a la pensión de alimentos del hijo Inocencio y a la vivienda familiar.

II. PENSIÓN DE ALIMENTOS.

El hijo Inocencio es mayor de edad y consta por la documental obrante en el expediente digital que el mismo accedió en el año 2022 al mercado laboral percibiendo retribuciones por 5.442,7 euros y 2.316,54 euros, tener un saldo en Cajamar de 2.126,54 euros y tener derecho a doce pagos (ingreso mínimo vital) de 785,46 euros. Por otro lado la parte demandada no ha justificado que los ingresos del citado hijo sean debidos a una beca (alegación de la apelada carente de prueba). Lo único que queda probado es que Inocencio tiene independencia económica y puede valerse por sí mismo por lo que no precisa alimentos de su padre. El recurso de apelación, pues, se estima.

Precisar que, aun cuando en el suplico del recurso de apelación no se solicite que los efectos de la extinción de la pensión de alimentos tengan carácter retroactivo, dicha pretensión no habría prosperado citando al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2023 ( ROJ: STS 3520/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3520 ) que, resumiendo, nos dice que sobre esta cuestión (efectos temporales de la sentencia que extingue la pensión) es jurisprudencia pacífica que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación. El efecto no retroactivo de la modificación de alimentos tiene sus raíces en su carácter consumible: "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

III. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

En relación a la vivienda familiar consideramos que al ser los hijos de las partes mayores de edad debe valorarse cuál de los titulares es el interés más necesitado de protección. La sentencia apelada considera que el interés mas necesitado de protección corresponde a la esposa, que vive en dicho domicilio con los hijos, y ello aun siendo estos mayores de edad, aún no tienen estabilidad económica. No comparte la Sala la fundamentación de la sentencia pues nada se ha probado sobre dicha cuestión.

Como señalamos en la Sentencia de 8 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP J 1158/2023 - ECLI:ES:APJ:2023:1158 ) el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2015 (también citada por el actor en su demanda) " La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas"

La Sentencia del TS de 20 de junio de 2017 , establece que: "Alcanzada la mayoría de edad por el hijo se produce un cambio de circunstancias de modo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse, conforme al art. 96, párrafo tercero, del Código Civil , que permite atribuirlo, por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor del cónyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias resulte aconsejable y su interés sea el más necesitado de protección".

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse, como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 del Código Civil ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre ).

Por otra parte, según la doctrina de la misma sala, "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y sgs. del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del art. 96 del CC , según el cual "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

En el caso de autos no consta a esta Sala cuál de las partes tiene el interés más necesitado de protección, ambos trabajan si bien desconocemos sus ingresos y no constan problemas de salud o de otro tipo que nos permitan determinar tal circunstancia. En consecuencia consideramos que procede declarar extinguido el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de la demandada y los hijos de las partes los cuales deberán abandonar la vivienda y ponerla a disposición del actor en el plazo de seis meses desde la fecha de la notificación de esta resolución, momento a partir del cual las partes se turnarán en el uso de la vivienda por periodos anuales hasta la liquidación del patrimonio común.

Consecuencia de la estimación del recurso es la no imposición de costas en la segunda instancia ( art. 398.2 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación