Sentencia Civil 97/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 656/2023 de 08 de febrero del 2024

PRIMERO. - En la demanda rectora del procedimiento, la representación de doña Rita ejercita una acción de división de cosa común con relación a una vivienda, su trastero y una plaza de garaje.

La demanda se dirige contra los cinco hermanos de doña Rita y contra la comunidad hereditaria de su difunta madre, doña Patricia, integrada por sus seis hijos, demandante y demandados en esta litis.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda.

Expone la resolución apelada que la actora y sus hermanos, demandados, son propietarios en pro indiviso del 50% de los citados bienes, correspondiendo el otro 50% a la comunidad hereditaria de doña Patricia.

A continuación, con cita de diversa jurisprudencia, considera la resolución apelada que, no constado efectuada partición de la herencia de doña Patricia, no cabe el ejercicio de la acción entablada, en tanto que solo a través de la partición de la herencia se concreta la cuota abstracta de los coherederos en una cuota concreta de copropiedad sobre los bienes que les son adjudicados.

Por ello, expone la sentencia apelada, en tanto que no se proceda a la división de la herencia de la difunta madre de los litigantes, carece la actora de la condición de copropietaria de las fincas cuya división pretende.

En su recurso de apelación, la representación de doña Rita argumenta que ostenta la propiedad de la sexta parte indivisa del 50% de la propiedad de los bienes, con base en la escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia de su padre, don Raimundo, otorgada el 1 de marzo del año 2001, en la cual también se liquidó la sociedad de gananciales del matrimonio de los padres de los litigantes y se atribuyó a cada uno de los progenitores el 50% de la propiedad de los bienes, partiéndose la herencia de don Raimundo en la misma escritura, por partes iguales, entre sus hijos.

En consecuencia, se argumenta que la actora y sus hermanos son propietarios, cada uno de ellos, de 1/6 parte del 50% de la propiedad de los inmuebles, correspondiendo el restante 50% a la comunidad hereditaria de doña Patricia, defendiéndose la legitimación activa de la actora para entablar la acción ejercitada.

A la estimación del recurso se opone la representación de doña Sacramento, doña Sandra y doña Sofía, quien insiste, como había hecho en su escrito de contestación a la demanda, en que el procedimiento adecuado para las pretensiones de la actora es la división judicial de la herencia. A continuación, se comparte la fundamentación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - La doctrina jurisprudencial contenida en la resolución apelada no es aplicable al supuesto de litis.

El Tribunal Supremo ha declarado, de manera reiterada, que la partición de la herencia es un presupuesto necesario para el ejercicio de la acción de división de la cosa común, pues solo puede ejercitar esta acción el coheredero que, en virtud de la partición, ha adquirido una cuota concreta de copropiedad sobre el bien adjudicado.

De acuerdo con la STS 461/2004 de 28 de mayo, "con la partición cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto que tienen los coherederos sobre la herencia se transforma en derecho concreto sobre los bienes que se le adjudican a cada uno ( artículo 1068 del Código civil) . Antes de la partición, la comunidad hereditaria está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corresponde a los coherederos conjuntamente; es decir, éstos tienen un derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados, sino recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. Los titulares, coherederos, lo son del todo considerado unitariamente, sin corresponderles una participación concreta en cada uno de los bienes y derechos."

Recoge la citada sentencia que "la sentencia de 25 de mayo de 1992 dice explícitamente que "en tanto no se practique la partición de la herencia no puede hablarse de que tal finca sea objeto de una copropiedad por iguales partes entre los coherederos, sino que la misma forma parte de la comunidad hereditaria" y la de 6 de octubre de 1997, en el mismo sentido, dice: "todos los herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras que no haya partición".

La partición, pues, sustituye la cuota que cada coheredero tiene en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva en los bienes o derechos que se la adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero: es la teoría sustitutiva o especificativa de la partición, mantenida por la doctrina moderna y la jurisprudencia."

TERCERO. - En el supuesto resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir se había formulado demanda de división de cosa común, al amparo del artículo 400 del Código civil, sobre una finca del patrimonio hereditario de una causante, por unos presuntos coherederos contra otros, sin que se hubiera procedido previamente a la división de la herencia.

Por tal motivo, el TS confirmó la sentencia que había desestimado la demanda, ya que la actio communi dividundo no puede ejercitarse por quienes carecen de un derecho de propiedad -copropiedad- sobre la finca cuya división se pretendía, pues lo que ostentaban los actores era un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, que no se especificaría sobre la finca concreta hasta que se les adjudicase, en su caso, la totalidad o parte en virtud de partición hereditaria.

El supuesto de litis presenta una diferencia con respecto al que fue objeto de la citada sentencia del Tribunal Supremo, consistente en que el 50% de la vivienda, el trasero y la plaza de garaje pertenece en pro indiviso y por partes iguales a los seis hermanos Sacramento Sofía Juan Ramón Rita Sandra Tarsila, quienes adquirieron su respectiva cuota, de 1/6 parte, en virtud de escritura pública de aceptación y adjudicación parcial de herencia de su padre, don Raimundo, otorgada el 1 de marzo del año 2001, en la cual se adjudicó a los hermanos litigantes "en proindivisión y por partes iguales la nuda propiedad de la mitad indivisa de las tres fincas descritas en la escritura", entre las que figuran la plaza de garaje y la vivienda, con su trastero anejo, ubicadas en la ciudad de Ourense.

En esa misma escritura, en la que se procedió a la liquidación parcial de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por los padres de los litigantes, se adjudicó a doña Patricia el pleno dominio de la otra mitad indivisa de las citadas fincas.

Fallecida doña Patricia el 29 de octubre de 2020, tras haber otorgado testamento en el cual, tras disponer una serie de legados en favor de sus hijos, los instituyó herederos por partes iguales, el 50% de los citados bienes, junto con todos aquellos que integran la masa hereditaria de la difunta madre de los litigantes, se halla en régimen de comunidad germánica, abstracta o sin división por cuotas, correspondiendo a la comunidad hereditaria formada por los seis hijos de doña Patricia.

En consecuencia, fallecido el padre de los litigantes y liquidada la sociedad de gananciales de su matrimonio, se constituyó sobre los bienes cuya división se pide una comunidad romana o por cuotas, atribuyéndose, por partes iguales, la mitad de la propiedad a los hijos del matrimonio y la otra mitad a doña Patricia.

Fallecida doña Patricia, tal comunidad subsiste, siendo sus integrantes los hijos del matrimonio y la citada comunidad hereditaria.

En consecuencia, cuenta la actora con legitimación activa para el ejercicio de la acción entablada, dada su condición de copropietaria, por partes iguales junto a sus hermanos, de la mitad indivisa de los bienes cuya división solicita.

CUARTO. -Según expresa la sentencia de esta sala 392/2023 de 13 de junio, " en el párrafo primero del artículo 400 del Código Civil , después de indicar que "ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad", se proclama la acción communi dividundo, al decir que "cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común". Se trata de una acción de naturaleza real, que tiende a la obtención de un derecho de propiedad exclusiva sobre una parte material de la cosa común que, en el caso de ser indivisible, quedará sustituido por una parte del precio obtenido en la venta de la cosa.

Respecto de la acción de división de la cosa común es imprescindible diferenciar la acción de división de la cosa común en sí, de los modos o formas de división de esa cosa común:

1º. La acción en sí de división de la cosa común:

La única causa o motivo para que no prospere la acción de división de la cosa común ejercitada por uno de los comuneros radica en que, por el resto de los comuneros demandados se alegue y acredite la existencia de un pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años o la prórroga de este plazo por nueva convención ( párrafo segundo del artículo 400 del Código Civil ).

2º. Los modos o formas de división de la cosa común.

Partiendo de la prosperabilidad de una acción de división de la cosa común, para establecer la forma o modo de división de la cosa común es necesario distinguir la cosa divisible de la indivisible, con una particularidad a la que finalmente se hará referencia.

a) Cosa divisible: se reparte la cosa común entre los condóminos, correspondiéndole a cada uno de ellos el derecho dominical exclusivo y excluyente sobre una o varias partes de la cosa común. La división material de la cosa común debe hacerse, en primer lugar, en base a lo pactado por los condóminos en convenio o acuerdo; o en su defecto, por lo que decidan los árbitros de haberse sometido a arbitraje, y, en último lugar, por lo que decida la autoridad judicial tras previo proceso contradictorio ( artículo 402 del Código Civil ).

b ) Cosa indivisible: la indivisibilidad de la cosa común es un concepto jurídico, y en tal sentido, la cosa común jurídicamente es indivisible en los siguientes casos:

a") Cuando, de hacerse la división, la cosa resulte inservible para el uso al que se le destina ( artículo 401 del Código Civil ).

b") Cuando la cosa sea esencialmente indivisible por naturaleza ( artículo 404 del Código Civil )

c") Cuando la cosa desmerezca mucho por la división material ( artículo 1062 del Código Civil , por remisión del artículo 406 del mismo texto legal ).

En estos casos no procede la división material de la cosa común, y lo que procederá será adjudicar la cosa a uno de los condueños que habrán de indemnizar a los demás comuneros, si así lo hubieran convenido todos, y de no ser así, se venderá la cosa común en pública subasta y se repartirá su precio entre los comuneros ( artículo 404 del Código Civil ).

c) Como particularidad se contempla la de que tratándose de un edificio cuyas características lo permitan, la división podrá hacerse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes con sus elementos comunes en régimen de propiedad horizontal ( párrafo segundo del artículo 401 del Código Civil ).

QUINTO. - En el supuesto de litis, la parte demandada alegó en su escrito de contestación, sin mayor argumentación, que los bienes son "jurídica y económicamente divisibles", sin que se haya desplegado actividad probatoria alguna tendente a demostrar tal afirmación.

El Tribunal Supremo se ha referido en diversas sentencias a la distinción entre la división material y jurídica de los pisos en régimen de propiedad horizontal.

En cuanto a la primera, conforme a la STS 1158/2008 de 19 de diciembre, no existe " inconveniente alguno para que el dueño de un piso o local separe materialmente su propiedad, coloque tabiques y distribuya su uso; igualmente, cabe que se vendan partes "pro indiviso", incluso con coeficiente interno, asignación de la utilización de una zona concreta y destino definido, esto es, con el establecimiento de unas reglas propias no afectantes a la Comunidad, y la sola exigencia de no modificar ni dividir la cuota de propiedad precisada en el Título, ni que se afecte con obras o servicios a elementos comunes."

La división jurídica presenta una cuestión diferente, pues si la pretensión del titular es la de que un piso o local pase a ser dos, tres o más, con desaparición de la cuota de propiedad inicial y asignación de otras diferentes, aunque sea con la suma de lo mismo, se necesita del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, ya que se considera que existe modificación del Título.

Sobre el particular, la indicada doctrina científica entiende que así lo establece el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal , pero hace constar que, sin perjuicio de las prohibiciones relativas a elementos y servicios comunes establecidos en los artículos 7 y 12 de la Ley, no aparecen razones suficientes para este impedimento legal en orden a la disponibilidad de la propiedad privada."

Ahora bien, no habiéndose desplegado actividad probatoria alguna, tendente a acreditar que la división material y jurídica resulta posible y no haría desmerecer mucho el valor de los bienes, procede declarar su carácter indivisible.

Dada la naturaleza de los bienes, una única vivienda en régimen de propiedad horizontal y sus anejos, garaje y trastero, resulta notorio que, en principio y salvo que se acredite lo contrario, no cabe proceder a su división de manera que esta no resulte inservible o antieconómica. En consecuencia, incumbía a la parte demandada acreditar su vaga afirmación relativa al carácter divisible, física, jurídica y no antieconómica de tales bienes.

Por ello, a falta de acuerdo entre los comuneros para que el piso, el trastero y la plaza de garaje se adjudiquen a uno de ellos indemnizando a los demás, procede su venta en pública subasta y reparto del precio que se obtenga entre los litigantes.

SEXTO. - Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 de la LEC.

Dada la estimación de la demanda, las costas de primera instancia se imponen a las demandadas no allanadas, conforme al artículo 394 de la LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente