Admitido, se presentó escrito de oposición .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas.
PRIMERO.-La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, un consumidor, en el ejercicio de una acción declarativa de la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión por impago contenida en un contrato de tarjeta y ello en virtud de allanamiento de la demandada en el acto de la audiencia previa, desestimando la acción restitutoria en tanto la prueba acredita que nunca se ha aplicado la cláusula. No efectúa imposición de costas conforme al art 394 y art 395 de la LEC, en tanto la estimación de la demanda es parcial y en la reclamación extrajudicial previa se instaba la nulidad de los intereses por usurarios y falta de transparencia, haciendo referencia genéricamente a las comisiones sin concretar qué comisión era abusiva.
Frente al pronunciamiento relativo a la imposición de costas, se alza la actora alegando la existencia de mala fe procesal a los efectos del art 395 de la LEC, cuando consta una reclamación extrajudicial previa remitida por correo certificado a la que la entidad ni siquiera contesta, habiendo provocado el proceso por su inacción, por lo que procede la imposición de costas.
La parte apelada se opone al recurso.
SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la alzada únicamente en la procedencia o no de imposición de costas en un proceso en que se reclama la nulidad de la conocida como cláusula de comisiones por impago en el ámbito de la legislación protectora de consumidores y usuarios, con restitución de cantidades abonadas en aplicación de la misma en que ha existido allanamiento parcial en sede de audiencia previa, tras oposición a la demanda, se anticipa que el recurso ha de ser estimado en el marco del art 395 de la LEC.
1.- Ciertamente, la estimación de la demanda es parcial, pues se prueba por la entidad que la cláusula no se ha aplicado, pero se declara la nulidad de la cláusula de comisiones por impago en un contrato de tarjeta en virtud de allanamiento de la demandada efectuado en la audiencia previa, cuando consta una reclamación extrajudicial no atendida por la entidad y dirigida al servicio de atención al cliente de la entidad, servicioatencioncliente@grupobbva.com. Por mas que la reclamación extrajudicial se formule por un letrado y también se refiera a otras cláusulas, de la lectura del documento 3, resulta perfectamente identificado por cuenta de quien se actúa, la actora, el contrato de tarjeta a que se refiere y la nulidad por abusividad de las comisiones y consta certificada la entrega por tercero de confianza el 27 de mayo de 2021. No consta que el banco contestase, bien asumiendo la nulidad de la cláusula o bien instando aclaración de esa misiva, si tenia dudas de identidad del emisor, del contrato a que se refería o de las cláusulas que impugnaba. No hubo contestación alguna a ese requerimiento, cuando la Orden ECO/734/2004 en su artículo 11 establece como medio válido para remitir quejas y reclamaciones el correo electrónico del servicio de atención al cliente. Un año después, se interpone la demanda reclamando la nulidad de la cláusula de comisiones por impago con restitución de lo supuestamente abonado, y la demandada se opone a la demanda, para luego allanarse parcialmente a la misma en cuanto a la nulidad de la cláusula, aunque se desestime la restitución de comisiones por cuanto no se ha aplicado.
2.- El art 395 de la LEC dispone: "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, "no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado".En efecto lo que es más importante aún, "Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.".
Es mas no se puede olvidar la reciente STJUE de 13 de julio de 2023 que se refiere a la materia objeto de debate en el sentido siguiente : " El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, en caso de que el consumidor no realice, ante el profesional con el que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva, una gestión antes de acudir a la vía judicial, ha de cargar con sus propias costas causadas en el procedimiento judicial que ha incoado contra ese profesional para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 si este se allana a la demanda antes de contestarla, aún cuando se haya apreciado que esa cláusula es abusiva, a condición de que el juez nacional competente pueda tener en cuenta la existencia de una jurisprudencia nacional reiterada que declara abusivas cláusulas análogas a aquella y la actitud del referido profesional para concluir que este ha actuado de mala fe y, en su caso, condenarlo consiguientemente a cargar con esas costas."
En las sentencias TS 131/2021, de 9 de marzo; 394/2021, de 8 de junio; 780/2022, de 16 de noviembre; y 1260/2023, de 19 de septiembre, se indica que debía tomarse en consideración, para apreciar la mala fe de la entidad financiera que se allana a la demanda y decidir si el consumidor demandante ha de cargar con sus propias costas ( art. 395.1 LEC) , la existencia o inexistencia de un requerimiento extrajudicial, en términos y plazos tales que permitieran afirmar que en ese caso no se había impuesto al consumidor un obstáculo desproporcionado para la efectividad de la Directiva 93/13/CEE, en el sentido de que, para quedar desvinculado de la cláusula abusiva, tuviera que afrontar sus propios gastos, al ser una exigencia fácil de cumplir.
Esta doctrina ha sido matizada a raíz de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22), para aquellos casos como el presente en los que existe una jurisprudencia clara y constante, que relación con el art. 395 LEC y la necesidad de llevar a cabo un requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para que tenga efecto sobre las costas, el TJUE aprecia que la exigencia de la normativa nacional de agotar esa vía previa de resolución extrajudicial, siendo legítima y razonable, recae solo sobre el consumidor. Es por ello que la STS de pleno 565/2024, de 25 de abril ,precisa que "cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva".
Y, concretamente en el supuesto de las cláusulas que atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos hipotecarios, existe un jurisprudencia que quedó plenamente consolidada en las sentencias TS de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, complementada en relación con los gastos de gestoría (sentencia TS 550/2020, de 26 de octubre) y de tasación (sentencia TS 35/2021, de 27 de enero). En consecuencia, concluye la citada STS 565/2024, que "como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.Además, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2024 ,que matiza anteriores pronunciamientos en materia de imposición de costas y cláusulas abusivas, y adapta la jurisprudencia de la Sala Primera a la STJUE de 13 de julio de 2023, confirma la posición aquí expuesta, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.
En reciente STS de 20 de junio de 2023 aún en un supuesto relativo a la cláusula de gastos, señalaba el Alto Tribunal lo siguiente:
" 1.- Como hemos recordado en otras ocasiones, sentencia 131/2021, de 9 de marzo , "el requerimiento que determina la existencia de mala fe en la entidad financiera que no accede a satisfacer lo que se le exige (y que conlleva su condena en costas aunque posteriormente se allane a la demanda) es aquel que es apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos".
2.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que "una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula abusiva" ( sentencias de 21 de diciembre de 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61, y 7 de abril de 2022, asunto C-385/20 , EU:C:2022:278 , apartado 43).
3.- El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).
4.- Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala , en las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."
5.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula.
6.- En este caso, los consumidores formularon un requerimiento incontrovertido a la entidad bancaria para que eliminara la cláusula de gastos, y abonara los gastos de gestoría, registro y notaria, como admite la sentencia recurrida, aunque afirme antes que no se reclamaba cantidad alguna, y dado que tal requerimiento no recibió respuesta positiva de la entidad bancaria, sin que la falta de aportación de facturas puede realmente estimarse que impidiese la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión, a la vista de las circunstancias concurrentes, sin negarse por ello en su día la demandada a satisfacer el requerimiento, sin dar la oportunidad real de hacerlo, debe estimarse en consecuencia el recurso de casación, vulnerando la decisión de la Audiencia Provincial el art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio de efectividad aplicado a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .
7.- Asumiendo la instancia, oponiéndose injustificadamente la demandada a dar satisfacción a la pretensión extrajudicial de los prestatarios, que además ajustaban su pretensión restitutoria a la doctrina jurisprudencial existente en aquel momento, estimando la entidad financiera de manera improcedente, sin eliminar las consecuencias de la cláusula abusiva indebidamente impuesta, que eran los consumidores quienes debían asumir sus efectos, negando la reclamación de plano, impidiendo así cualquier oportunidad real de aprovechar la posibilidad de satisfacer extrajudicialmente la pretensión de los consumidores pendiente únicamente de su liquidación con la aportación de las facturas correspondientes, apreciando mala fe en la entidad financiera demandada, poniendo a los consumidores en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos, en atención a lo razonado procede estimar el recurso de apelación e imponer a la demandada las costas devengadas en primera instancia."
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3.- Es mas no se puede olvidar la reciente STJUE de 13 de julio de 2023 que se refiere a la materia objeto de debate en el sentido siguiente : " El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, en caso de que el consumidor no realice, ante el profesional con el que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva, una gestión antes de acudir a la vía judicial, ha de cargar con sus propias costas causadas en el procedimiento judicial que ha incoado contra ese profesional para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 si este se allana a la demanda antes de contestarla, aun cuando se haya apreciado que esa cláusula es abusiva, a condición de que el juez nacional competente pueda tener en cuenta la existencia de una jurisprudencia nacional reiterada que declara abusivas cláusulas análogas a aquella y la actitud del referido profesional para concluir que este ha actuado de mala fe y, en su caso, condenarlo consiguientemente a cargar con esas costas."
En STS de 29 de enero de 2024 podemos leer lo siguiente sobre las costas en caso de requerimiento extrajudicial y posterior allanamiento a la demanda:
"3.1.- Como razonamos en la sentencia 131/2021, de 9 de marzo :
"(e)l requerimiento que determina la existencia de mala fe en la entidad financiera que no accede a satisfacer lo que se le exige (y que conlleva su condena en costas aunque posteriormente se allane a la demanda) es aquel que es apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos".
3.2.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que "(una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula abusiva" ( sentencias de 21 de diciembre de 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61, y 7 de abril de 2022, asunto C-385/20 , EU:C:2022:278 , apartado 43).
3.3.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asimismo, ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).
3.4.- En igual orden de cosas, la Sala ya ha razonado en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), que las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 .
3.5.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula.
3.6.- Sentado cuanto precede, en el caso presente, al igual que en otros similares ya resueltos por la Sala (como, por ejemplo, en la reciente sentencia 995/2023, de 20 de junio; recurso n.º 1188/2021 ), la demandante formuló un requerimiento extrajudicial incontrovertido a la entidad demandada para que le abonara las cantidades indebidamente abonadas en concepto de notaria, registro y del impuesto de actos jurídicos documentados, requerimiento que permite apreciar la mala fe en la actuación de la entidad demandada, a pesar de que ésta posteriormente se allanase de forma parcial; pues era un requerimiento apto para evitar el litigio, habida cuenta que dio a la entidad requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formulaba, de modo que, al no hacerlo, puso a la demandante en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos. La entidad demandada se opuso injustificadamente a la pretensión extrajudicial de la prestataria, quien además intentó de una forma razonable ajustar su pretensión restitutoria a la doctrina jurisprudencial existente en aquel momento. Así las cosas, a la vista de las circunstancias concurrentes, la falta de concordancia plena, entre el contenido de la reclamación extrajudicial y las pretensiones materiales posteriormente deducidas en la demanda, no era una circunstancia que objetivamente menoscabase la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión. Por consiguiente, la sentencia recurrida vulneró el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, según han sido interpretados jurisprudencialmente los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .
3.7.- Amén de la injustificada desatención del requerimiento extrajudicial por la demandada, dado que la sentencia de primera instancia declaró la nulidad por abusiva de la referida cláusula sobre gastos, aunque no estimara la totalidad de la pretensión restitutoria de la prestataria, las costas procesales de primera instancia debieron ser impuestas al banco demandado, de acuerdo con el criterio fijado por la STJUE de 16 de julio de 2020 ".
4.- Por lo expuesto, el recurso ha de ser estimado y conforme art 395 de la LEC, revocar el único pronunciamiento combatido relativo a las costas que procede imponer a la demandada.
TERCERO.-Dada la estimación del recurso, conforme al art 398 de la LEC no ha lugar a la imposición de costas de la alzada,revocando las de instancia en los términos expuestos.
Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación
