Sentencia Civil 411/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 93/2025 de 08 de abril del 2025

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- En relación a escritura de préstamo hipotecario de 16.5.2007 con un capital de 140.000 euros y otra de novación de préstamo hipotecario anterior de 19.2.2009, se refiere este procedimiento a la nulidad por abusividad de las cláusulas que establecen una limitación al tipo de interés, o cláusula suelo, una comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras, gastos a cargo del prestatario e intereses moratorios, con las restituciones correspondientes.

La sentencia apelada desestima la demanda al no reconocer a los prestatarios la cualidad de consumidores lo que excluye que se pueda hablar de nulidad por abusividad de las cláusulas cuestionadas.

El recurso de apelación se funda en los siguientes motivos:

.-primero,error en la valoración de la prueba sobre la cualidad de consumidores de los prestatarios;

.-segundo,infracción de la doctrina de los actos propios al haber reconocido la demandada esa cualidad en esta operación a los demandantes en los autos de juicio ordinario 1761/2015 del Juzgado de Primera Instancia número Diez de esta capital que concluyó con sentencia estimatoria de 5.6.2017.;

.-tercero,dudas de hecho y de derecho que concurrirían para excluir la condena en costas.

SEGUNDO.- CUALIDAD DE CONSUMIDORES DE LOS DEMANDANTES.- La parte viene a insistir en esta cuestión que la sentencia ha venido a desestimar excluyendo cualquier valor a estos efectos a la sentencia anterior recaída que le atribuye a los demandantes esa cualidad pues dice que "lo cierto es que no fue objeto de controversia la condición de consumidor, y por ende, no constituyó la ratio decidendi del asunto, por lo que no puede considerarse que vincule de forma prejudicial a los efectos previstos en el artículo 222 LEC ".

La sentencia en cuestión es de fecha 5.6.2017, ordinario 1761/2015, del Juzgado de Primera Instancia número Diez de esta capital y que tenía por objeto la nulidad de las cláusulas de limitación de tipos de interés contenidas en las escrituras de 16.5.2007 autorizada por el Notario Ángel César Díez Jiménez al número de su protocolo 702 (esto es, la misma a que se refiere el presente procedimiento) y la de 14.12.2012 autorizada por el Notario don José Luís Iglesias González al número 635 de su protocolo, y en la que se declaró la nulidad por abusivas de las dos cláusulas de limitación de tipos incluidas en cada una de ellas, con condena a la entidad demandada, allí el Banco Popular de la que trae causa la actual demandada.

Vamos a referirnos en primer término a esta cuestión pese a que el recurso no haga mención a esa sentencia anterior, en la medida que el argumento utilizado no se puede compartir y la cosa juzgada material tanto en su efecto positivo como negativo puede ser apreciada de oficio y en cualquier fase del procedimiento. Como quiera que se trata de la incidencia de una sentencia firme en otro proceso estamos hablando de la cosa juzgada material nos hemos de remitir a la STS 603/2021 de 14.9, que remitiéndose a la anterior 169/2014 de 8.4 viene a decir:

"... es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC ), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC ). Y en su aspecto positivo, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" ( art. 222.4 LEC )".

Junto a ello, y como antes se indicaba, no se comparte el argumento de rechazo de la eficacia en este procedimiento de esa anterior sentencia por el hecho de que allí no se discutiera la cualidad de consumidores de los allí y aquí demandantes puesto que eso fue así porque la entidad demandada, la prestamista, no la cuestionó, siendo un presupuesto del que necesariamente tenía que partir la sentencia en cuanto instrumento de resolución sobre los puntos de conflicto entre las partes, y esa cualidad no fue objeto de discusión. El hecho es que se declaró nula por abusiva la cláusula suelo incluida en esa escritura, y la posterior de novación de la misma, y ello por tener la consideración de consumidores los prestatarios en esa concreta operación, sin ella no se hubiera realizado ese pronunciamiento.

De lo anterior contamos, por un lado, que a los demandantes la entidad prestamista originaria (en cuya posición aparece subrogada la entidad aquí demandada) no les vino a negar esa condición y se resolvió en consecuencia; y por otro, en ese anterior procedimiento se solicitó y se obtuvo la nulidad de la cláusula suelo incluida en la misma, con lo que la petición contenida en la demanda rectora del presente procedimiento con ese mismo objeto es absolutamente improcedente, debiéndose de rechazar por ser pronunciamiento ya obtenido con eficacia de cosa juzgada.

Señala la STS 141/2012 de 20.3 que «como tiene declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 219/2000, de 18 de septiembre , la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme no sólo en aquellos supuestos en los que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, sino también en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado de cosa juzgada, ya que es preciso salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que "habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma determinada que no puede desconocerse por otros órganos judiciales (y menos aún si se trata del mismo órgano judicial) sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla...siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto" ; y en la 244/2003, de 14 de julio, que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera "el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro (...) en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de dependencia, aunque no se pueda apreciar el efecto mencionado en el art. 1252 CC (...) Pueden existir así otros supuestos de extensión de los límites de la cosa juzgada a terceros que hay que integrar en la declaración contenida en el referido art. 1252 CC , y cuyo desconocimiento por un pronunciamiento judicial posterior resultaría contrario al derecho a la tutela judicial efectiva"».

Abundando en lo anterior contamos con que la STS 320/2023 de 28.2 viene a decir que:

"La cosa juzgada material cumple una triple finalidad: a) que no se vuelva a discutir lo que ya ha sido decidido, a los efectos de impedir que las cuestiones controvertidas permanezcan indefinidamente enquistadas y en situación de latencia; b) para impedir que un nuevo proceso se tramite o se desarrolle procedimentalmente para satisfacer una función ya cumplida y definida previamente por la jurisdicción; y c), por último, evitar sentencias contradictorias (sentencia del Tribunal Supremo ( SSTS 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero )."

Por lo tanto, contamos con que en esta misma escritura de préstamo hipotecario de 16.5.2007 ya se le ha reconocido por sentencia firme la cualidad de consumidores a los demandantes y la nulidad de la cláusula suelo, operando ese pronunciamiento como de forma negativa en cuanto excluyendo que se vuelva a solicitar la nulidad de la cláusula suelo, y de forma positiva en cuanto que determina lo que aquí se ha de resolver sobre esa cualidad reconocida allí para esa operación novada en escrituras posteriores, para las que esa consideración se ha de mantener.

Es por ello que se ha de estimar el recurso de la parte demandante, dejando sin efecto la desestimación de la demanda, debiendo este Tribunal asumir la instancia y entrar a conocer del fondo de las pretensiones suscitadas.

TERCERO.- CLAUSULA SUELO.- Si tal y como se acaba de exponer ya fue declarada la nulidad de la que aparece en la escritura de préstamo hipotecario de referencia en el anterior procedimiento, no cabe volver a conocer sobre esa misma cuestión resuelta por sentencia de 5.6.2017, firme el 19.7.2017. Es por ello por lo que en ese concreto pronunciamiento la demanda ha de ser desestimada.

CUARTO.- COMISIÓN DE APERTURA.- Aparece recogida en la estipulación 4.1 de la escritura (página 34) por un importe de 1050 euros "la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura".En la de novación (página 12) aparece una comisión de 250 euros "[c] omo consecuencia de las modificaciones operadas, se devengará una comisión de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250,00 €), en concepto de comisión de apertura, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez"indicando la cuenta de cargo y que se hará a la formalización de esa escritura que supuso la reducción del capital prestado inicial, con ampliación posterior del mismo en cantidad parecida y modificaciones de otras condiciones en cuanto a interés y plazo de amortización.

Se recogen también comisión por reclamación de posiciones deudoras, de amortización anticipada y por preparación de documentación para la cancelación de la hipoteca.

Aparece en la escritura de préstamo hipotecario (página 61) la existencia de oferta vinculante con indicación de que las condiciones financieras de la escritura coinciden con las recogidas en aquélla. Entre otras, está la comisión de apertura.

La demanda justificaba la nulidad por abusividad de la cláusula que establece esta comisión tanto en la escritura de préstamo hipotecario (1050 euros) como en la de novación (250 euros), por ser condición general que genera desequilibrio en perjuicio de los prestatarios consumidores sin que corresponda a servicio solicitado ni a gestión realizada por la prestamista, a lo que se une la falta de transparencia a la hora de su fijación que entiende desproporcionada remitiéndose a la STJUE 16.7.2020.

Con estos presupuestos se ha de dar la respuesta individualizada a que se refiere la STS 816/2023 de 29.5.

QUINTO.- I.- Sobre el reconocimiento legal de esta comisión a que se refiere el recurso, hemos de reconocer que esta comisión aparece reconocida y con el mismo contenido en las sucesivas normas sobre transparencia, caso de la OM 5.5.194 que en su anexo II apartado 4 venía a definirla como "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula".

Ahora bien, ello no basta para que se le pueda considerar como válida, pero sí que aparece delimitado lo que con ella se comprende, pues no basta con ello para que sea exigible en un concreto contrato si en la misma no se recoge como otra condición general con los requisitos que la hagan vinculante para el adherente, esto es, que sea transparente con mayor o menor extensión según el carácter que se atribuya a esta comisión en el contrato.

II.- Sobre esta cuestión la ST 44/2019 de 23.1, vino a considerar esta comisión como un elemento esencial por lo que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 4.2 Directiva 93/13, siendo parte del precio que el prestatario abona al banco, sin que éste para cobrarse tuviera que justificar en cada operación la existencia y coste de estas actuaciones que identificaba como "estudio de la fiabilidad del préstamo de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc",lo que vendría exigido por normas sobre solvencia y aquellas que protegen al consumidor del sobreendeudamiento, e imprescindibles para el otorgamiento del préstamo, peor que, en todo caso, la clausula tenía que superar el control de transparencia.

Igualmente se ha hecho mención a que responde a servicio efectivamente prestado con lo que se trata de dar respuesta a las objeciones que se le han venido a oponer a tras la STJUE de 16.7.2020, asuntos acumulados C-224/19 y 259/19, que al tiempo que no la considera una prestación esencial a los efectos del artículo 4.2 Directiva 93/13, que ha de ser controlado su carácter claro y comprensible, y que "puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Esta condición de elemento no esencial, aunque sí se dice que es "importante",se ha reiterado por la STJUE 16.3.2023, asunto C-565/21 precisamente en respuesta a cuestión planteada por el Tribunal Supremo tras la STJUE 16.7.2019 antes citada, por lo que lo mantenido por la citada resolución de nuestro Alto Tribunal ha de de ser superado, lo que nos conduce a la exigencia de un control de contenido, no solo el de transparencia con la interpretación extensiva que el TJUE ha venido a establecer a partir del artículo 5 Directiva 93/13, y que llamaría a la exigencia de que el adherente consumidor sea consciente no ya sólo de su existencia, y de su mera comprensibilidad gramatical, sino que será preciso que esté en condiciones de conocer sus consecuencias económicas y su efectiva importancia.

Ya la STJUE 3.10.2019, asunto C-621/19, vino a establecer que "el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(parágrafo 54) añadiendo después "[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional"(parágrafo 55) y si "no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"(parágrafo 56). Criterios estos reiterados en la STJUE 3.9.2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19.

La STJUE 16.3.2023 citada ha venido a asumir que esta comisión "tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión"(parágrafo 59) , sin que "el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales"si bien añade que "es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(parágrafo 32), lo que supone de hecho lo que se había mantenido en la STJUE 16.7.2020 sobre la necesidad de la predisponente de acreditar a qué concretos servicios responde esta comisión, al igual que hace la sentencia apelada, criterio que se expone en la sentencia para finalmente declarar la nulidad de esa claúsula.

Dicho esto, contamos con que primero, se trata de una actividad de comprobación obligada para la predisponente y también en interés del consumidor (conforme STS 44/19 citada), y cuya naturaleza o función (retribuir esa actividad previa) es deducible del propio contrato para un consumidor medio previa a la concesión de la operación; segundo, la ubicación, tenor, resaltado y concreto texto de esa estipulación deja meridianamente claras las consecuencias económicas que se derivan cuando se fija un porcentaje del capital prestado o o una cantidad concreta y se dice que se abonará de una sola vez a la formalización del préstamo, y sin solapamiento con otras comisiones o pagos a cargo del adherente consumidor, y que no concurre con la que tratamos; y tercero, el que sean servicios correspondientes a la actividad inherente de la entidad prestamista, al margen de la contradicción en que ise podría incurrir si antes se habla de que no constan a qué servicios corresponde, resulta que la propia STJUE 16.3.2023 y antes la STS 44/2019 habían descartado que ello haga abusiva esta cláusula.

Con ello queremos decir que por la finalidad a que responde esta comisión, es normal que se desarrollen este tipo de servicios por la entidad prestamista antes de formalizar la operación, sin que quepa razonablemente pensar de los términos del contrato que no se han prestado estos servicios.

Ello se ha de afirmar tanto en relación a la comisión de apertura prevista en la escritura de préstamo hipotecario como en la de ampliación, aunque en este segundo caso se tendría que hablar más bien de comisión de ampliación por el incremento del capital prestado, en tanto en uno y en otro caso, responde a las comprobaciones que la entidad prestamista ha de hacer para conceder el préstamo, pero también la ampliación.

III.- Atendido a que consta oferta vinculante en la escritura de préstamo hipotecario se puede considerar, respecto a la comisión de apertura de ella, que ha existido un conocimiento previo por parte de los prestatarios de esta comisión y que le permitiría conocer su efectivo significado, pues no precisa información adicional para ello. Contamos con ese elemento de información o publicidad de la entidad, que supone algo distinto de la notoriedad que pueda tener entre consumidores que no equivale a transparencia según la citada STJUE 16.3.2023 (parágrafo 41), o establecerse en una normativa, en este caso la OM 5.5.1994. El hecho de que pueda existir un conocimiento más o menos generalizado sobre la existencia de este tipo de comisión en las operaciones financieras, no quita para que cada prestatario tenga derecho a conocer si a él concretamente se la cobran y en qué importe o proporción. Este dato se da en cuanto al objeto de valorar que fue a firmar la escritura a prestar ese consentimiento e informado a que hace referencia el requisito de la transparencia material.

Otra cosa se ha de decir en cuanto a la comisión de de apertura de la escritura de novación, en la que no consta ni oferta vinculante sobre esa modificación en la que se hiciera constar esa comisión, ni se puede afirmar que el prestatario supiera que se le cobraría la misma comisión que en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que aquí faltaría ese conocimiento previo que formara su consentimiento libre e informado, y que no puede ser suplido ni por la comprensibilidad gramatical de la cláusula tal y como aparece redactada e incluida en la escritura suscrita, ni por la lectura notarial. Entendemos que aun no siendo un elemento esencia, si es importante como ha reconocida la STJUE 16.3.2023, asunto C-565/21, que tenemos de referencia, y que ha de ser conocida previamente por el prestatario no al tiempo de la formalización de la operación.

Con ello llegamos a la conclusión de que esta cláusula puede considerarse transparente en el caso de la escritura de préstamo hipotecario pero no en la de novación.

IV.- El carácter abusivo de una estipulación incluida como condición general en un contrato pasa también porque que cause, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos las obligaciones de las partes que se deriven del contrato, de forma que puede ser no transparente pero no abusiva si efectivamente supera el control de contenido o de abusividad que finalmente hay que hacer (ver STJUE 13.7.2023, asunto c-265/2022, parágrafo 66, entre otras).

Para dar respuesta a esta cuestión, entre las indicaciones dadas por la STJUE 16.3.2023, se alude a que se ha de comprobar si "el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individualizada"(parágrafo 50), a lo que entendemos que se ha de dar una respuesta afirmativa en los dos casos aquí tratados no ya sólo por lo anterior, sino porque por su importe ha de enmarcarse en los márgenes en los que se mueve en el mercado esta comisión. En el caso de la escritura de ampliación por entender que la prestamista en una negociación legal y equitativa incluiría esta comisión y el prestatario lo aceptaría.

No constan tampoco circunstancias concurrentes en la fase previa y en la propia formalización que se trate de restringir derechos propios del consumidor. Así señala la STJUE 16.3.2023 (parágrafo 50 in fine) que esta comisión "no parece[...] que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor".

Lo mismo cabe decir a propósito de que pueda suponer una prestación desproporcionada, pues, si, como dice la citada STJUE, ha de tomarse como referencia el total del préstamo y ampliación posterior, el montante de esta comisión derivado del porcentaje que se aplique no puede considerarse desproporcionado, por más que sea libre cada entidad para fijarla. Según datos extraídos de internet la comisión de apertura puede oscilar entre el 0.50 y el 2%, también se habla entre el 0.50 y el 1 % si se trata de hipotecas a interés variable y de hasta el 3% en las que son a tipo fijo. La STS 816/2023 de 29.5 habla de entre el 0.25 y el 1.50 %. En este caso, hemos visto que no llega al uno por ciento en la escritura de préstamo hipotecario (1050 euros). Esto es, está dentro de los márgenes que se dan en este tipo de operaciones.

Una vez que, como se ha visto, no se trata de valorar esos servicios de comprobación que están bajo esta comisión, esos importes no pueden considerarse desproporcionados, por lo que tampoco cabe hablar aquí de que se trate de una estipulación que genere un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor en los derechos de las partes en el contrato, y con ello descartar su carácter abusivo. Es por ello por lo que no procede declarar la nulidad de la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario.

En el caso de la novación, esa comisión suponen 250 euros, pero por todas las modificaciones realizadas en el préstamo que se nova (periodo de amortización, periodo de carencia y tipo de interés) y que no quedan en una mera ampliación de capital (7569.68 euros), sino previa reducción, y modificación de otras condiciones, por lo que se trataría de comisión por ampliación de capital pero también por modificación de condiciones. No se trataría propiamente de una comisión de apertura y aunque es reducido el capital de la ampliación, estaríamos más bien ante una comisión por modificación de condiciones que en este caso supondría aproximadamente un 3.33 % de esa ampliación, lo que parece excesivo pues no se suelen ver comisiones de este montante más aun cuando, como aquí ocurre, no ha mediado oferta vinculante. Esto hace que se considere desproporcionado ese importe declarando la nulidad de la cláusula que la establece con restitución de su importe más intereses legales desde la fecha de esa escritura de novación.

SEXTO.- CLAUSULA DE GASTOS.- En la estipulación 4.2 de la escritura (página 34) que serán a cargo del prestatario los que se contemplan en la estipulación quinta (página 37) y que incluye los gastos preparatorios de la operación, tasación, verificación de situación registral, gastos e impuestos derivados de la escritura y su inscripción en el Registro de la Propiedad, incluida la exposición de la primera copia y su modificación o cancelación, con sus gastos e impuestos derivados de obras de instalaciones a que se refiere la cláusula segunda, tributos y arbitrios, primeras de seguro, gastos de comunidad, por obras o reparaciones, gastos y costas de procedimientos judiciales y extrajudiciales que inste la prestamista y los de envío de correspondencia.

Sobre la base de la STS 1048/2024 de 22.7 que basándose en la STS 705/2015 de 23.12 y 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 de 23.1.2019, ateniéndonos a lo dispuesto en la STJUE 16.7.2020, sanciona la nulidad de la cláusula de gastos en cuanto que impone a cargo del prestatario el pago de partidas sobre las que no existe norma que la impute, y a los gastos a cuyo reintegro se refiere la demanda, gastos de notaría y de Registro de la Propiedad de las dos escrituras a que nos venimos refiriendo, es claro que serán de cargo de la entidad prestamista los del Registro de la Propiedad y la mitad de los de Notaría.

En la escritura de novación no hay referencia alguna a los gastos, ni se acredita lo que al respecto pudiera constar en la escritura de préstamo hipotecario cuyas modificaciones se modificaron en aquélla, pero no es objeto de discusión que los prestatarios fueron los que abonaron esas partidas devengadas con motivo de la misma. Se estaría ante un pago indebido. Esto hace aun más lógica la distribución atendido quien estaba interesado en el otorgamiento y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad.

Como consecuencia de lo anterior serán de cuenta de la entidad demandada los de Registro de la Propiedad ( 314.82 euros), como interesada en la inscripción de una y otra, y la mitad de los gastos de Notaría (656.69 euros) también de ambas. En total 971.51 euros.

En este sentido se estima lo solicitado al respecto, esto es, la nulidad de esa cláusula quinta de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario condena a la demandada al pago de 971.50 euros con intereses legales desde los pagos (o de la factura presentada) por cada una de esas partidas.

SÉPTIMO.- COMISIÓN POR RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.- Se refleja en la estipulación 4.3 (página 34). Esta Sala reiteradamente ha venido manteniendo la nulidad de esta comisión ya que el impago de una de las cuotas, pues esa sería una posición deudora no atendida, por un lado, haría incurrir a los prestatarios en mora con la aplicación del interés correspondiente, y por otro en esta comisión, resultando desproporcionadamente alto que a esos intereses moratorios se les una esta comisión cuando se reclame, fórmula genérica en la que cabe todo, excluyendo a la prestamista de la obligación de acreditar el efectivo daño que ello le haya podido causar, y vendría a ser una autoliquidación que la misma haría. Este criterio coincide con el que vino a sostenerse por el el Tribuna Supremo en sentencia 566/2019 de 25.10, ha venido a considerarla también nula, aludiendo entre otros argumentos a que "[s] egún el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.".En idéntico sentido la STS 431/2020 de 15.7.

Procede declarar la nulidad de esta estipulación con devolución de lo que se acredite en ejecución de sentencia como abonado en su aplicación por los prestatarios, con intereses legales desde su pago en virtud del principio de efectividad y no vinculación de los consumidores por las claúsulas abusivas.

OCTAVO.- CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS.- Se recoge en la estipulación 6 (página 62) y se fijan en ocho puntos a añadir al interés ordinario que resultara de aplicación.

Ya desde la STS 364/2016 de 3.6, siguiendo a la 265/2015 de 22.4 para los préstamos personales, se vino a establecer también para los préstamos con garantía hipotecaria sin desviación alguna que se ha de considerar abusivo el interés moratorios que supera en dos puntos porcentuales el remuneratorio que rija, criterio confirmado por la STJUE 7.8.2018. Se vino a considerar que existía desproporción entre el incumplimiento en que incurría el prestatario y la sanción que se le imponía con esos intereses moratorios por encima de ese tope.

Claramente el fijado en esta escritura de préstamo hipotecario supera ese límite, por lo que también ha de ser considerada abusiva sin perjuicio de que sigan siendo aplicables los remuneratorios del capital pendiente. Procederá la devolución de lo que eventualmente se haya abonado en aplicación de esta cláusula, con intereses legales desde cada uno de los pagos,

NOVENO.- No cabe hablar aquí ni de pasividad en los prestatarios para reclamar, ni doctrina de los actos propios y con ello retraso desleal en el ejercicio de los derechos pues nuestra jurisprudencia para poder hablar de ello cuando no ha transcurrido el plazo de prescripción cuando median circunstancias especiales, que no constan antes al contrario, falta de conocimiento de la nulidad que afectaba a esas cláusulas, y sin que el inicio del indicado plazo pueda ser otro que el de la declaración judicial de la nulidad de las mismas, a salvo que se acredite un conocimiento individualizado del prestatario con anterioridad a ello, que no es el caso.

DÉCIMO.- COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- Ocurre en el presente caso que de seis cláusulas impugnadas por abusivas, se viene a declarar la nulidad por esa causa de tres de ellas, y la que no lo ha sido era porque lo había sido con anterioridad por otra sentencia a la que antes nos referíamos. Se podría hablar de una estimación parcial.

Contamos con que esta Sala ha venido entendiendo que cabía hablar de no imposición de las costas en esta materia de nulidad de cláusulas abusivas cuando se estimaba la nulidad de algunas cláusulas pero de otras no, sobre la base de que el fundamento para sostener otra cosa se encontraba en la STJUE 16.7.2020 que se refería a la eficacia que se tenía que conceder al principio de efectividad y de no vinculación ( artículos 6.1 y 7.1 Directiva 93/13) considerando improcedente hacer partícipe al consumidor que demanda la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y, concediéndose ésta, la cantidad a devolverle es inferior a la solicitada, y en aras a que esos costes puedan tener una eficacia disuasoria que le lleva a no reclamar. No es éste el caso y así reiteradamente esta Sala ha venido aceptando la existencia de estimación parcial cuando no todas las cláusulas cuestionadas por abusivas eran así catalogadas, aun aceptando casos de estimación sustancial cuando el número de las aceptadas o su significado económica eran más que importante para considerar irrelevante que alguna de las inicialmente cuestionadas no fueran declaradas nulas por abusivas.

No obstante, esta Sala advierte que el Tribunal Supremo en sus sentencias 72/2024 de 22.1, 99, 100/2024 de 29.1, 403/2024 de 19.3 Y 977/024 de 9.7, ha venido a declarar que en casos de estimación parcial de la demanda por no declararse abusivas todas las cláusulas cuestionadas, ello no excluiría de la imposición de las costas a la entidad demandada. Se podría decir que los antecedentes que se citan no se corresponden efectivamente a ese supuesto de hecho pero, entendemos, que marca un criterio que esta Sala no puede dejar de observar y que, entre otras cosas, evita ulteriores trámites con un resultado que ya aparece como conocido. Es por eso por lo que esta Sala, modificando su anterior criterio, entiende que. Siguiendo el criterio marcado por el Tribunal Supremo, se ha de mantener la condena en costas de primera instancia pese a tratarse de una estimación parcial de la demanda al no estimarse la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas cuya abusividad se proclamaba en la demanda.

También la STS 403/2024 de 19.3. reitera ese criterio cuando dice " Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA"Y ya en particular para las que procedan en recursos de apelación, y los extraordinarios dice que "es de aplicación necesaria para el recurso de apelación parcialmente estimado y para los recursos extraordinarios, todos ellos dirigidos contras las sentencias frente a los que se interponen, el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre , sin que proceda la imposición de costas como consecuencia de su estimación".

En atención a ello se han de imponer las costas de primera instancia a la entidad demandada.

DÉCIMOPRIMERO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.- Estimado en parte el recurso, no cabe imposición de las costas de esta instancia con devolución del depósito ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.