Sentencia Civil 1029/2024 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 833/2024 de 08 de julio del 2024

Primero.-Contra la sentencia dictada en la instancia, por la cual, desestimando la demanda presentada en representación de D Oscar contra Dª Rafaela, declara la vigencia y las medidas adoptadas en sentencia de fecha de 3 de mayo de 2016, en los autos de divorcio 768/2015, que acordaba el mantenimiento de las medidas aprobadas en la sentencia de separación previa dictada con fecha de 19 de septiembre de 2014 y que están recogidas en el convenio regulador que fue firmado por ambos cónyuges el día 8 de febrero de 2014, y ello sin que proceda realizar ninguna modificación en los mismos, con expresa imposición de las costas a la parte actora, se interpone por la representación procesal de esta última, recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, en síntesis, el error en la apreciación de la prueba con infracción del precepto constitucional que garantiza la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) , por entender que resulta acreditado que las circunstancias actuales se han alterado sustancialmente, desde el dictado de la sentencia de separación, dada la absoluta imposibilidad del actor de afrontar el pago de las dos pensiones compensatorias establecidas a favor de la demandada, como se deduce de la ejecución despachada en su contra y el proceso penal seguido en el Juzgado de lo Penal nº2 de Jaén, así como el fin de la actividad laboral y la jubilación del actor y la percepción actual por la demandada de una pensión no contributiva y la interpretación errónea de los preceptos y la jurisprudencia que eran aplicables, por lo que entiende que se dan los presupuestos exigidos para proceder a la modificación interesada o bien limitar en el tiempo la vigencia de las dos pensiones compensatorias y también considera erróneo el pronunciamiento relativo a la condena en costas al actor, ya que se trata de un proceso de familia y no se ha apreciado temeridad ni mala fe, por lo que en definitiva interesa la revocación de la sentencia y se dicte otra declarando la extinción de la pensión compensatoria o bien subsidiariamente se acuerde la limitación temporal de dichas pensiones y ello, sin imposición de costas al actor.

La parte demandada se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación y por tanto la confirmación integra de la sentencia impugnada.

Segundo.- Decisión de la Sala sobre el recurso de la Sra. Elena (I). Sobre el régimen de guarda y custodia compartida establecido con relación al hijo menor de edad y la atribución del uso del que fue domicilio familiar-.

La cuestión expuesta en la anterior rúbrica, conforme se ha relatado en el precedente fundamento, constituye la primera de las planteadas en el recurso de apelación de la Sra. Elena. Adelantando ya el fracaso de esta pretensión revocatoria, el nuevo examen de las actuaciones procesales remitidas y del resultado de la prueba practicada no conduce a esta Sala a apreciar el error que la recurrente viene a considerar existente en la decisión adoptada, ni que el expresado régimen sea perjudicial al interés del menor.

Como exponíamos en recientes sentencias de 14-2 y 30-6-22 o la aún más próxima de 15-3-2023 "habremos de comenzar por traer a colación, aun a fuerza de ser reiterativos con la doctrina expuesta en la instancia y en los propios escritos principales de la litis (...) la jurisprudencia uniforme por la que se establece, efectivamente, (...), que la custodia compartida es el régimen normal y deseable. Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias del TS de 25 de noviembre 2013, 9 de septiembre, 17 de noviembre de 2015, 16 de septiembre de 16 y 27 de junio de 2017, entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) Se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En cualquier caso, el criterio base que debe primar sobre cualquier otro para la adopción de cualquier régimen es el supremo interés del menor, incluso sobre el derecho constitucional de igualdad entre los progenitores, como resalta la STS de 7 de marzo de 2017.

Ahora bien, lo realmente dificultoso es concretar ese principio general o concepto indeterminado en cada caso para así poder decantarse por un concreto régimen de guarda y custodia. A él hacen referencia la práctica totalidad de las sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia.

La STS de 19 de julio de 2013 ha interpretado el mismo de la siguiente forma: "Es decir, se prima el interés el menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En idéntico sentido sigue pronunciándose la STS de 12-9-2016, recordando que tampoco la actual Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, conceptúa o concreta ese interés. Aunque la STS de 16-9-16 mantiene que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ..., en el sentido de que: "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares"; se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...", y; a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". En el mismo sentido se pronuncian con posterioridad las SSTS de 21-12-16, 28-2-17, 7-3-17, 8-5-17, 17-1-18, 4-4-18, 30-10-18, entre otras.

A priori, pues, y salvo en determinados supuestos muy concretos en los cuales no resulte aconsejable la convivencia del menor con alguno de sus progenitores por existir una total y absoluta falta de interés hacia el niño o bien por algún otro motivo insoslayable, el supremo interés del menor debería hallarse en el mantenimiento de un status lo más parecido posible al que tenía antes de la ruptura de sus padres, de forma que su relación con ambos progenitores y sus respectivas familias se altere lo menos posible. Probablemente ésta es la única forma de que el desarrollo físico y emocional del niño sea el adecuado. Y para lograr ese objetivo es evidente que se imponen los regímenes de guarda y custodia compartida , sin perjuicio de adecuar los pronunciamientos a las condiciones de todo tipo que concurran en cada caso concreto.

El Tribunal Supremo, ya desde la primera sentencia -de 8-10-2009- recaída sobre la materia, viene manteniendo de manera uniforme ( SSTS de 29-4-13, 12-4-15, 3-5-16, 16-9-16, 12-5-17, 21-12-16, 28-2-17, 13-7-17, 27-6-17, 22-9-17, 18-1-18, 4-4- 18, 13-11-18 o 17-1-19, entre otras muchas) que deben tomarse en cuenta criterios para su determinación como, por ejemplo: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios; los horarios y actividades de ambos; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en general, cualquier otro que permita lograr el objetivo perseguido, esto es: establecer un régimen de guarda y custodia que permita a los menores llevar una vida lo más normalizada posible teniendo en cuenta que la convivencia a partir de la ruptura necesariamente ha de ser más compleja.

Por consiguiente, en la praxis resulta decisivo que en el procedimiento judicial se despliegue la actividad probatoria necesaria para acreditar la situación de hecho existente entre los progenitores y entre éstos y el menor.

Finalmente, como bien resume la reciente SAP de Ávila de 14 de julio de 2023, las situaciones que prevé el artículo 92 del Código Civil son: 1º) acuerdo de los padres: artículo 92 apartado quinto del Código Civil, aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el artículo 92 apartado sexto del código civil; y 2º) falta de acuerdo de los padres: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el artículo 92 apartado octavo del Código Civil y ello con las garantías que se establecen en el propio artículo 92 del mismo Código para proteger dicho interés. Y añade que "El sistema de guarda y custodia compartida es el sistema de guarda y custodia normal, habitual o general mientras que el sistema de guarda y custodia monoparental es el sistema de guarda y custodia excepcional o residual ante determinadas circunstancias (...)".

En cualquier caso, debe reiterarse que lo que importa garantizar o proteger es el interés del menor que, si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, ello ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada si se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior.

Partiendo de lo anterior, es de destacar ya prima facie que yerra la parte recurrente en el planteamiento de este primer "fundamento" del recurso, donde viene a concluir la inexistencia de datos "que determinen que la custodia compartida sea más beneficiosa para el menor", cuando -salvo supuestos excepcionales, inexistentes en este caso, como se verá- lo decisivo para no adoptar dicho un régimen es que quede demostrado que el mismo sea perjudicial o de influencia negativa para el menor.

A la luz de dicha doctrina jurisprudencial, y las circunstancias y detalles que arroja el resultado de la prueba practicada (en esencia, la documental obrante en autos, los interrogatorios de parte y declaración testifical), este motivo de apelación de la demandante habrá de ser rechazado, no siendo en definitiva las alegaciones formuladas ni la parcial valoración de la prueba que lleva a cabo dicha recurrente fundamento sólido para desvirtuar la adopción del expresado régimen.

En primer lugar, como bien destaca la resolución objeto de recurso, en el presente caso es indiscutido que uno y otro progenitor residen en la misma población ( DIRECCION000), lo que no sólo permite sino que facilita la fluidez del traslado del menor en los períodos (semanales) que han sido acordados.

De otra parte, si bien puede reconocerse que es la madre la que se ha encargado de las atenciones del menor durante su primer período de existencia, también lo es que cuenta en la actualidad con ocho años de edad (nació el NUM000 de 2015), en que aquellas mínimas, naturales y primigenias necesidades desaparecen, pudiendo atender uno y otro con toda plenitud a las actualmente existentes.

De otro lado, aunque no consta que la aquí apelante señora Elena desarrolle en la actualidad actividad laboral, también lo es que la habitual que ejercita el señor Balbino -de la que después se tratará con mayor detalle- no le impide en absoluto en el cuidado y atención de su hijo menor. A este respecto, aparece en las actuaciones la solicitud de reducción de la jornada laboral solicitada por el padre, en aras precisamente al desarrollo de esas actividades tuitivas, petición que le ha sido concedida, señalándosele un horario que le permite plenamente la atención y cuidado del menor.

No se cuestiona tampoco que el tiempo en que debe invertir el Sr. Balbino para desplazarse desde su centro de trabajo al domicilio propio o al materno es escaso. Los únicos periodos o tiempos en que no ha podido atender al menor han venido motivados por el ejercicio de sus tareas profesionales.

También cuentan las partes del presente procedimiento con apoyo de sus respectivas familias extensas (paterna y materna), en orden a poder colaborar en el ejercicio de tan importantes funciones.

Además, también aparece acreditado que desde la separación de hecho de la pareja, al menos durante un primer período, por mutuo acuerdo entre las partes, se desarrolló de facto un régimen de estancia del menor como el aquí establecido. Así lo manifiesta la propia Sra. Elena en el interrogatorio de parte practicado (min 42:54 y ss de la grabación del acto, habiendo sido -por cierto- improcedentemente en tal prueba "exhortada a "decir verdad"). Sin que quede evidenciado perjuicio o menoscabo alguno para el menor.

Finalmente, no se detecta una tensa o deteriorada situación entre los progenitores que aconseje no adoptar el repetido régimen de guarda y custodia compartida, pues no se muestra que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013, doctrina reiterada en las sentencias 409/2015, de 17 de julio, 433/2016, de 27 de junio y la nº 242/2018, de 24 de abril). Como reseña la reciente STS núm. 545/2022, de 7 de julio, las relaciones conflictivas desaconsejan la custodia compartida, pero para ello dicho conflicto debe ser de tal entidad que dificulte sobremanera la adopción de acuerdos en relación a los menores, y tampoco puede dejarse en mano de uno de los progenitores la generación de controversias formales o artificiales para dificultar la implantación del expresado régimen.

Por lo tanto, esta Sala no aprecia motivo alguno para modificar el régimen de guarda y custodia compartida decretado en la sentencia de instancia, por lo que el expresado pronunciamiento habrá de confirmarse.

La misma suerte debe correr el segundo motivo del recurso planteado por la dirección letrada de la señora Elena, consistente en la adjudicación a su favor del uso de la vivienda familiar, que se interesa -con carácter tan subsidiario como llamativo- aún el caso de que se mantenga -como va a acontecer, por las razones expuestas- el régimen de guarda y custodia establecido por el Juzgado a quo. En efecto, y siendo necesariamente breves sobre la cuestión, se ha previsto que el mencionado régimen de guarda y custodia del menor sea compartido, y por períodos semanales, en los muy concretos y precisos términos que expresa el fallo (en síntesis, de viernes a viernes desde la salida del centro escolar, lugar que se fija además como lugar de entrega y recogida del mismo), lo que determinará la estancia del mismo en los domicilios paterno y materno, siendo el primero el que fue vivienda familiar.

El criterio al que atiende nuestro Código Civil para esta decisión es el "interés más necesitado de protección", tal como proclama su artículo 96, criterio que no se ve afectado en absoluto en el caso de autos, al haberse establecido -y confirmado en esta alzada- en el repetido régimen compartido de custodia, con los precitados cambios semanales de domicilio. Es más, la pretendida utilización en exclusiva del uso de tal inmueble provocaría que el señor Balbino quedara privado del uso del domicilio que fue familiar las semanas en que le corresponda tener al menor consigo, lo que le obligaría a la obtención de la disponibilidad de un inmueble diferente al que adquirió en titularidad exclusiva -esto es, por medios propios- con bastante anterioridad a la celebración del matrimonio, lo que ni siquiera resultaría justificado por el interés de la apelante. Como destaca la SAP de Madrid, secc 22ª, de 17-6-2020, en que se establecía un régimen de custodia compartida -en sustitución de un régimen de custodia monoparental-, siendo la vivienda familiar es propiedad privativa del padre expresa: "Al fijarse en esta resolución un régimen de custodia compartida, debe modificarse ese pronunciamiento, pues no existe ya un interés más necesitado de protección que pudiera justificar que se atribuya a la parte apelada el uso de la vivienda familiar.

Además, declara el Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de septiembre de 2017) que, en ausencia de una previsión legal acerca de cómo debe atribuirse el uso de la vivienda familiar cuando se acuerda la custodia compartida, no procede la aplicación del apartado primero del artículo 96 Código Civil, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno solo de los progenitores, debiendo aplicarse por analogía el párrafo segundo de dicho precepto conforme al cual, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez resolverá lo procedente".

Por otro lado, también ha quedado evidenciado con la celebración de la vista oral que fue la actora la que decidió abandonar el expresado inmueble, cuya utilización en exclusiva ahora solicita, lo que aconteció en el mes de mayo de 2022, pasando a residir en compañía de sus padres, donde se continúa viviendo en la actualidad, en compañía del hijo menor. Por lo que, en primer lugar, resulta difícilmente justificable que se afirme en el recurso interpuesto que "se ve lanzada" de tal inmueble y, en segundo término, es claro que las necesidades habitacionales del menor se encuentran cumplidamente atendidas con la situación actual, y lo estarán igualmente con el régimen que ahora se confirma.

En función de las expresadas razones y las demás que recoge la resolución de primera instancia, también procederá confirmar el aludido pronunciamiento del Juzgado a quo.

Tercero.-En el presente caso, no se aprecia el error en la apreciación de la prueba alegada, debiendo de tenerse en cuenta al respecto que en el caso de modificación de medidas debemos estar en lo señalado en el Código Civil en sus artículos 90.3 que señala que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificados judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconseje las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges..." y artículo 91, in fine, "estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", en relación con el artículo 775 de la L.E.C.

Dichos preceptos contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, si bien bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando por ello desfasada y provocando su incolume mantenimiento bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legitimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan. Así es doctrina aceptada comúnmente por las Audiencias Provinciales que para el éxito de la pretensión de modificación de las medidas acordadas en procesos de separación o divorcio son precisos los requisitos siguientes: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) la esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al nucleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) la permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) la imprevisibiliad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias o al menos se pudo alegar por las partes y no se hizo así; como dice la Sentencia del T.S., de 24 de noviembre de 2011, ha de tratarse de circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó la primera sentencia.

De igual modo, según doctrina del Tribunal Supremo, cualquier modificación de las medidas acordadas en su día en los procesos de familia tiene que haber una alteración sustancial de lo resuelto en su momento ( sentencia del T.S. 590/2015, de 3-7-2016, 30-10-2013, y 2-6-2015 entre otras), requisitos estos que no concurren en el caso de autos, y en este sentido la sentencia apelada razona que, tras analizar los requisitos de la pensión compensatoria, se aprecia la existencia de desequilibrio en base a las circunstancias de la demandada, de no desarrollar una actividad profesional y no tener igualdad patrimonial en el momento de la ruptura matrimonial y tras valorar la prueba practicada, considera que en este caso no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, y ello en efecto es así, pues la pensión compensatoria fue acordada de mutuo acuerdo por las partes, el actor sigue manteniendo su pensión de jubilación actualizada al día de la fecha y sin que los embargos alegados en el seno de la ejecución pueda suponer que se ha minorado la misma, pues dichos embargos son consecuencia del impago de las pensiones establecidas lo que es imputable unicamente al recurrente, quien en el proceso penal reconoció que tenía capacidad económica, y no se puede olvidar que la reseñada pensión compensatoria se acordó de mutuo acuerdo, y cuando el hoy recurrente tenía conocimiento de su pensión de jubilación, y por otra parte se mantuvo en la sentencia de divorcio dictada el 3 de mayo de 2016 cuando ya hacía un año que se había reconocido a la demandada la pensión no contributiva, y por otra parte, frente a lo alegado por el apelante no se trata de dos pensiones compensatorias a favor de la demandada, sino de una sola pensión de 300 euros tal y como se indica en el convenio regulador, aunque inicialmente una parte (150 euros) la percibiera el hijo, indicándose que una vez este alcanzara la independencia económica, la pensión que se repartía con el hijo, quedaría en su importe total a favor de la demandada.

Al respecto, procede recordar la uniforme doctrina citada entre otras en la sentencia del T.S; 3528/2018 de 17 de octubre, según la cual "... la pensión compensatoria ( Artículo 97 del Código Civil) está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualdad entre los cónyuges". Ahora bien, no podemos olvidar que estamos en un procedimiento de modificación de medidas en el que se juzga si han cambiado o no la circunstancias que se tuvieron en cuenta para atribuir a uno de los cónyuges una pensión compensatoria, esto es a que se justifique por el actor la existencia de un cambio cierto de circunstancias bien para su reducción, Artículo 100 del Código Civil, o para su extinción, Artículo 101 del mismo código, correspondiendo la carga de la prueba a quien lo alega, conforme a lo dispuesto en el artículo 2017 de la L.E.C., ( sentencia del T.S., de 30-5-2022 entre otros), y en el caso de autos no se justifica esa alteración sustancial alegada, y en consecuencia procede por sus propios fundamentos, confirmar la sentencia de instancia impugnada, incluido el pronunciamiento de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C.

Cuarto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.