Sentencia Civil 515/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 365/2024 de 08 de julio del 2024

PRIMERO. -Por la representación de Dña. Karen se formuló demanda de disolución del matrimonio por divorcio contra Don Santiago en la que solicitaba además de la disolución del matrimonio la adopción de las medidas de orden personal y patrimonial que exponía. A dicha acción se acumuló una acción de división de cosa común mediante la que pretendía que se declarara que los litigantes era cotitulares de dos inmuebles, una finca urbana en la que existía una vivienda unifamiliar y una finca rústica, acordándose la extinción del condominio mediante el reparto y la adjudicación de los bienes entre los cónyuges, atribuyéndose al demandado con la correspondiente indemnización a la actora o, subsidiariamente, vendiéndose y repartiéndose su precio al cincuenta por ciento entre ambos, cancelándose el préstamo hipotecario que grava el primero de los inmuebles.

El demandado contestó a la demanda no oponiéndose al divorcio e indicando las medidas cuya adopción interesaba. A su vez formuló reconvención en la que, mostraba su conformidad a la acción de división de los inmuebles, solicitaba que se declarase la disolución del condominio procediendo previamente a efectuar las oportunas compensaciones y reintegros en base a las cantidades aportadas durante la convivencia conyugal, lo que debía efectuarse en ejecución de sentencia o, subsidiariamente, siguiéndose el cauce previsto en los artículos 810 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte actora contestó a la reconvención alegando que existía un pacto verbal entre los esposos que regía sus relaciones patrimoniales en orden a contribuir a los gastos familiares, asumiendo ambos los gastos derivados del levantamiento de las cargas familiares, con las aportaciones de las familias de ambos, por lo que en ningún momento el demandado efectuó ninguna reclamación, aunque su aportación, en base a sus superiores ingresos, fuese mayor que la de ella.

En la sentencia dictada en primera instancia se aprobaron las medidas acordadas por los litigantes en relación a la guarda y custodia de los dos hijos menores, el régimen de visitas a favor del padre y el uso del domicilio familiar. En relación a las cuestiones sobre las que no habían alcanzado un acuerdo se rechazó la petición de la actora en relación al establecimiento de una pensión compensatoria pero se le otorgó una indemnización, en base al artículo 1438 del Código Civil, de 12.000 euros; se declaró la cotitularidad de las partes en proindiviso y al cincuenta por ciento de las dos fincas referidas, acordándose la extinción del condominio, adjudicándose al esposo con indemnización a la demandante o, subsidiariamente, procediéndose a la venta con reparto del precio, una vez cancelado el préstamo hipotecario. Mediante auto de aclaración se declaró que era preciso efectuar las correspondientes compensaciones por el pago de los gastos derivados de la propiedad (IBI y seguro de la vivienda) además de las cuotas del préstamo hipotecario.

Frente a dicha resolución se interpone por el demandado el presente recurso de apelación mediante el que se recurren los siguientes pronunciamientos:

1.- La atribución a la demandante de la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil, tanto en relación a su procedencia como a su cuantía.

2.- La imposición al padre del pago del 100% del coste de las licencias digitales necesarias para cada curso escolar en sustitución de los libros físicos.

3.- La desestimación de la solicitud de reembolso o compensación al esposo por el exceso abonado de las cuotas de los préstamos destinados a la construcción de la vivienda familiar.

4.- La admisión por su extemporaneidad y mala fe de la prueba documental aportada en su proposición de prueba el día de la vista, consistente en el extracto de la cuenta de la que eran titulares sus padres en el que se contienen los movimientos bancarios hasta el día 15 de octubre de 2019.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -El primer motivo de recurso interpuesto por el esposo se refiere a la concesión a la esposa de la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil, discrepando tanto en relación a su procedencia como a su cuantía. Se alega por el apelante que no concurren en el caso los requisitos para su reconocimiento al no haber existido dedicación exclusiva por parte de la esposa a sus labores del hogar en ningún momento, pues lo compatibilizó con su propia formación e inversión en su mejora personal y con su actividad laboral.

El artículo 1438 del Código Civil dispone que "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

La sentencia del Tribunal Supremo nº 252 de 26 de abril de 2017, dispone sobre la naturaleza jurídica de la compensación establecida en el citado precepto:

"Es preciso distinguir la compensación del art. 1438 del C. Civil, de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del C. Civil.

Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se producen uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la «dedicación pasada y futura a la familia».

Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analízala situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo."

Con posterioridad a dicha resolución, la Sentencia del TS 4080/2019 de 11 de diciembre resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta compensación, haciendo un recorrido por las diferentes resoluciones dictadas al efecto. Y así, declara:

"En el régimen de separación de bienes los cónyuges han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, de la manera que hubieran pactado, y, en defecto de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, como resulta del art. 1438 del CC.

El trabajo para la casa, sigue normando dicho precepto, será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación de bienes. Es habitual que la obligación de participar en la satisfacción de las precitadas cargase lleve a efecto por ambos cónyuges con los ingresos procedentes de sus respectivos trabajos, pero ello no cercena la posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes.

Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio; 16/2014, de 31 de enero; 135/2015, de 26 de marzo; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC, el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art.1438 CC. Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC, al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo, según la cual:

"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438del CC:

"[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril, del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC, cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

"Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias534/2011, 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

Sobre la forma de cuantificar la compensación, la misma sentencia a continuación establece: "la Sentencia 614/2015, de 25 de noviembre, cuya doctrina se ratificó en la Sentencia 300/2016, de 5 de mayo, ha señalado al respecto que:

"La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

Como conclusión se puede establecer que la compensación del artículo 1438 del Código Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. Para acordarla se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La primera condición indispensable para tener derecho a dicha indemnización es que los cónyuges estuvieran casados bajo el régimen de separación de bienes pues su finalidad es paliar las situaciones en las que tras una separación o divorcio que extinga el régimen económico, uno de los cónyuges quede en una situación de desprotección al no poder participar de las ganancias del otro cónyuge al estar casado bajo el ya mencionado régimen de separación de bienes.

El segundo requisito indispensable para tener derecho a la indemnización es haber contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio con el trabajo para la casa.

El trabajo para la casa no requiere una realización efectiva, pero tiene que ser exclusivo, pero no excluyente; pudiendo ser terceros los que realicen el trabajo efectivo; es decir, que se tenga ayuda doméstica en casa. Basta además con la dirección, supervisión, control y coordinación que se requieren para lograr el buen funcionamiento de la vivienda y sus integrantes, para considerarlo contribución a las cargas del matrimonio. La realización de una actividad laboral o profesional imposibilita la apreciación del mencionado derecho a una compensación, sin que el Tribunal Supremo hubiera admitido en relación a ello excepción alguna, salvo en el caso de que el cónyuge además de contribuir a las cargas del matrimonio con el trabajo en el hogar, también haya trabajado en el negocio del otro cónyuge ( STS 252/2017).

En el presente caso, la esposa durante la convivencia familiar desempeñó trabajo retribuido desde el año 2006 en la entidad DIRECCION005 hasta el año 2014, en el que fue despedida. Hasta el mes de diciembre de 2016, percibió subsidio por desempleo y posteriormente, percibió prestación de maternidad. Entre diciembre de 2016 y mayo de 2018 no ha desarrollado ninguna actividad laboral retribuida, comenzando a trabajar de nuevo en la empresa en la que aún hoy trabaja, DIRECCION006, en la última fecha, con la categoría laboral de auxiliar administrativo. En el año 2018 preparó el examen para la oferta pública de empleo de celadora, presentándose al examen en el mes de marzo.

De tales hechos acreditados en el procedimiento se evidencia la ausencia del requisito de la dedicación exclusiva al cuidado y atención familiar, hallándose ante el supuesto expresamente excluído por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la realización de una actividad laboral o profesional durante la mayor parte del tiempo de duración de la convivencia. Esta compensación, como se ha señalado, pretende paliar la situación de las personas a las que la dedicación a la familia, le imposibilita la formación y oportunidades, o le priva o limita la posibilidad de obtener ingresos que le hubieran permitido formar un patrimonio privativo o acceder al mercado laboral. Cuando un cónyuge asume las cargas familiares el otro puede dedicar más tiempo a su beneficio y formación, sin que en el régimen de separación, al final se distribuya su beneficio. Se pretende así evitar el enriquecimiento injusto a consecuencia de un trabajo no compensado o del empobrecimiento del cónyuge que se dedica únicamente al hogar familiar.

En el presente supuesto la esposa ha trabajado durante casi toda la duración de la convivencia, habiendo obtenido ingresos y disponiendo de la posibilidad de formarse para presentarse a una oposición. Desde antes del matrimonio, la misma se encontraba ya inmersa en el mercado laboral; trabajó de forma continuada, salvo un período de dos años por motivos de la percepción del subsidio de desempleo, y posteriormente, al dedicarse a la preparación de una oposición. Lo cierto es que muy poco tiempo después fue nuevamente contratada por la empresa en la que aún en la actualidad desempeña su trabajo. Aunque el hecho de contar con ayuda de terceras personas, familiares o colaboradores externos, no impediría otorgar a la esposa la compensación, la concesión de la misma por un escaso período de tiempo en que no percibió ningún tipo de ingresos no se ajusta a la naturaleza y finalidad de esta indemnización, por lo que la resolución recurrida ha de ser revocada, rechazándose la petición de indemnización formulada por la demandante.

TERCERO. -Se recurre también por el apelante el pronunciamiento por el que se desestima la solicitud de reembolso por el exceso abonado, en las cuotas de los préstamos con destino a la construcción de la vivienda conyugal, suscritos entre los cónyuges a razón del 50%.

En la sentencia dictada en la primera instancia se declaró la cotitularidad de las partes proindiviso y al cincuenta por ciento de una finca urbana en la que se halla la vivienda familiar y una finca rústica, así como la extinción del condominio y la indivisibilidad de los bienes, debiendo valorarse y pudiendo adjudicarse al esposo, indemnizando a la demandante en el importe correspondiente y subrogándose en la posición deudora en el préstamo hipotecario que grava el primero de los inmuebles, descontándose de la valoración el importe pendiente de amortizar de la hipoteca. Subsidiariamente deberían venderse los bienes y repartir su precio al 50 %, una vez cancelado el préstamo hipotecario y devolverse las cuotas mensuales abonadas en exclusiva por el esposo desde el día 1 de septiembre de 2021 hasta la efectiva venta, además de los restantes gastos derivados de la titularidad del inmueble por él asumidos.

En la demanda, a la acción de la disolución de matrimonio por causa de divorcio, se acumuló la acción de división de los bienes comunes al amparo del articulo 437.4. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que declara:

"En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos."

El problema que se plantea surge en relación al alcance posible de la acción de división acumulada y por tanto, cuáles sean las posibles pretensiones que pueden canalizarse a través de ella. Del tenor del propio precepto, que define perfectamente su objeto, se deduce que la acción no soporta una efectiva liquidación de relaciones económicas de los cónyuges, permitiendo solo la división de bienes comunes, requiriéndose, por tanto, un procedimiento más amplio para tratar sobre cuestiones que requieran otros pronunciamientos declarativos.

En este procedimiento de división no cabe efectuar declaraciones de deudas o cargas, no ya las referentes a las cargas matrimoniales, ajenas totalmente a los bienes comunes, sino incluso en relación a las que tienen su origen en la adquisición de esos bienes.

Debe tenerse en cuenta además que el procedimiento acumulado del artículo 437.4. 4º de la LEC presupone la titularidad común incontrovertida; en el caso de que exista controversia sobre algunos bienes la jurisprudencia remite al procedimiento declarativo correspondiente. Tampoco es vía adecuada para reclamación de créditos entre cónyuges. Tampoco la acción es adecuada para las cuentas bancarias porque la acción pertinente sería propiamente la de reparto y no de división.

En base a ello no procede en este procedimiento efectuar otro pronunciamiento que no sea, por un lado, sobre las cuestiones referidas a la acción matrimonial y, por otro, sobre la procedencia de la acción de división de cosa común. La sentencia no valora ni reparte.

Si acuerda proceder a la división, se precisa ejecutar la sentencia para obtener su eficacia disolutoria.

Si existe un solo bien y es indivisible habría que proceder a su valoración y optar bien por la adjudicación a uno con obligación de abono al otro de su porcentaje, o bien realizar su venta en pública subasta con reparto del precio en función de la cuota de titularidad.

Si hay diversos bienes cabría pedir la formación de lotes y su adjudicación a través del procedimiento regulado en los artículos 810 y siguientes; aunque en caso de que existan divergencias entre las partes sobre las posibles compensaciones o porcentajes habrán de acudir al procedimiento declarativo correspondiente.

En atención a lo expuesto en este caso no se discute la cotitularidad proindiviso al 50 % de los litigantes sobre los dos inmuebles descritos en la demanda y se accede a la división del condominio, debiendo procederse al reparto y adjudicación de los bienes entre los cónyuges, de forma que una vez valorados, puedan ser adjudicados al esposo con la consiguiente indemnización a la esposa, o valorándose los bienes y repartiendo su precio al 50 % una vez cancelado el préstamo hipotecario.

No procede efectuar en este procedimiento pronunciamiento alguno relativo a las cargas del matrimonio y a las aportaciones de cada uno de los litigantes para sufragarlos como se hace en la resolución recurrida, que concluye que se ha establecido entre los mismos una confusión de patrimonios desde antes incluso de contraer matrimonio, al tratarse de una cuestión cuyo planteamiento no cabe en este procedimiento; ni en relación a los gastos generados por la adquisición de ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 516/2016 de 21 de julio declara:

"Igualmente en la sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011 , que: «La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges parala atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo393 del Código Civil, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales».

En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, Rc. 1548/2010 : «Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago dela hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes».

Y en la más reciente STS de 17 de febrero de 2014, Rc. 313/2012, del siguiente tenor: «La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil, mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos."

Por todo ello ni las compensaciones ni los reembolsos derivados del levantamiento de las cargas del matrimonio ni aquellos otros generados por la adquisición de bienes comunes pueden ser objeto de este procedimiento, debiendo las partes acudir al procedimiento declarativo correspondiente para solicitar y, en su caso, obtener la compensación correspondiente. En tal sentido la resolución recurrida debe ser revocada desestimándose el motivo de recurso examinado.

CUARTO. -Se alega también por el recurrente como motivo del recurso la vulneración del artículo 265.2 y 270.1. 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber admitido prueba documental en el acto del juicio aportada de forma extemporánea.

Al efecto debemos señalar que el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la prueba en los procesos de familia declara: "1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores."

Por su parte el artículo 265 de la LEC en cuanto a los documentos y otros escritos a presentar con la demanda establece:"1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:

1.º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

2.º Los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299, si en ellos se fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes.

3.º Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos registrales o sobre el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase.

4.º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 337 y 339 de esta Ley. En el caso de que alguna de las partes sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita no tendrá que aportar con la demanda o con la contestación el dictamen, sino simplemente anunciarlo de acuerdo con lo que prevé el apartado 1 del artículo 339.

5.º Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical.

2. Sólo cuando las partes, al presentar su demanda o contestación, no puedan disponer de los documentos, medios e instrumentos a que se refieren los tres primeros números del apartado anterior, podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación.

Si lo que pretenda aportarse al proceso se encontrara en archivo, protocolo, expediente o registro del que se puedan

pedir y obtener copias fehacientes, se entenderá que el actor dispone de ello y deberá acompañarlo a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación a que se refiere el párrafo anterior.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda."

Alega el apelante que el documento aportado por la parte actora consistente en el extracto de una cuenta bancaria de titularidad de sus padres no podían ser admitidos en aplicación del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo presentarse al contestar a la reconvención, por cuanto al materia a la que se refiere, aunque se trate de un proceso de familia, no afecta a aspectos de orden público indisponibles por las partes que deban ser resueltos inexorablemente por el juzgador y respecto de los que existe laxitud en cuanto al momento de su presentación y la posibilidad de aportarlos en cualquier momento, incluso ya iniciado el proceso.

En tal sentido tiene razón el recurrente en cuanto a que no procedía la aplicación del punto 1 del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda vez que lo que se dilucida en este procedimiento (compensación según el artículo 1438 del Código Civil y acción de división de cosa común) no son cuestiones indisponibles para las partes, privando el punto 4 del referido artículo de la LEC de las especialidades que contiene respecto de la proposición o admisión de prueba en aquellos casos en que se debaten cuestiones de orden público.

Sin embargo, aunque no rige la especialidad del artículo 752 de la LEC, la admisión de la prueba documental ni fue relevante para la decisión de la litis, ni causó indefensión al demandado, por lo que ninguna consecuencia puede extraerse de la admisión de la misma en un momento procesal inoportuno.

QUINTO.-Se recurre también por el demandado el pronunciamiento por el que se impone el pago del importe íntegro de las licencias digitales, en sustitución de los libros físicos, que eran necesarios para cada curso escolar, alegando que no había sido nunca asumido su pago, máxime cuando expresamente las partes han acordado que los libros de texto fuesen abonados por el padre en una proporción de un 70% y la madre en un 30% pese a no ser gastos extraordinarios, sino ordinarios. Por ello interesaba que se estableciese el gasto de licencias digitales en la proporción establecida para los gastos extraordinarios.

El motivo de recurso no puede ser acogido pues el demandado en el acto del juicio, cuando se establecieron los puntos en los que las partes habían llegado a un acuerdo, claramente señaló que abonaría el 100% de los gastos del colegio, con la única excepción de los libros de texto, incluidos en los gastos extraordinarios, siendo asumido por el mismo incluso el gasto de comedor. Haciéndose esa precisión sobre la exclusión de los libros, lógico sería que se precisase también cualquier otro concepto, como serían las licencias digitales, para excluirlo de la amplitud de la asunción por el padre de todos los gastos escolares. Las licencias digitales no son libros físicos, como se indica expresamente en la sentencia y se hacía ya en el auto de medidas provisionales, no acreditándose que tales licencias sustituyan en su totalidad a los libros de texto o sean complementarias, no pudiendo por tanto asimilarse ambos conceptos.

SEXTO. -Dada la especial valoración de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente