Sentencia Civil 42/2025 Audiencia Provincial Civil de Araba/Álava nº 1, Rec. 1002/2023 de 09 de enero del 2025

PRIMERO.- Sobre la legitimación del actor para reclamar a Banco Santander.

El recurrente afirma que la actora suscribió el préstamo con Banco Popular, por tanto, no habiendo sido contratado el préstamo con Banco Santander y cancelado en el año 2.002, la actora carece de legitimación y acción frente a esta entidad.

Como ya hemos señalado en resoluciones anteriores, resulta notorio que en fecha 6 de junio de 2.017 el Banco Central Europeo declaró la inviabilidad del Banco Popular. El día 7 de junio de 2017 la Junta única de Resolución acordó la resolución del Banco, decisión que fue ejecutada por el FROB el mismo día en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 29 del Reglamento 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución. El dispositivo de resolución redujo el capital social de Banco Popular a 0 mediante la amortización de todas las acciones y transmitió la totalidad de las acciones de Banco Popular a la entidad Banco Santander SA, que procedió a una operación de fusión por absorción en 2018 que dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor. Por tanto, Banco Santander ostenta legitimación pasiva en este procedimiento en tanto que sucesora de Banco Popular.

En nuestro caso la actora otorgó un préstamo hipotecario con Banco Popular SA que fue absorbido por Banco Santander SA, extinguiéndose el primero y siendo transmitido en bloque su patrimonio al segundo, que quedó responsable de las obligaciones que el absorbido mantuviere frente a terceros, de forma que no extinguidas las acciones que los prestatarios mantenían frente a la inicial prestamista, éstos ostentan legitimación activa para ejercitar acciones de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación de préstamos suscritos con Banco Popular SA aunque se hayan cancelado, frente a la entidad absorbente.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de mayo de 2.023 "El carácter de orden público de la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas, constantemente proclamado por el TJUE, equivalente a la nulidad de pleno derecho, permite ejercitar la acción aunque el contrato se hubiera consumado, como por otra parte viene proclamando el TS, al menos en todos los casos en los que se acumule una acción de restitución, (por todas, STS 662/2019, de 12 de diciembre )."

Y en relación a la cancelación del préstamo, es reiterada la doctrina del TS que indica que la consumación o la extinción del contrato no impide el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva, al no existir fundamento legal para afirmar que la consumación impide tal ejercicio, como tampoco su extinción, cuando la finalidad de la demanda tiene por objeto la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en aplicación de la cláusula suelo, manteniéndose el interés legítimo de los prestatarios a obtener la restitución ( STS 393/2021 de 8 de junio).

Aplicada esta doctrina, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Cuestión prejudicial. Suspensión del procedimiento.

Solicita la suspensión del procedimiento hasta que el TJUE resuelva tres peticiones de decisión prejudicial sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, que sea conforme con los art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores y con el principio de efectividad.

Pues bien, la petición no puede ser acogida porque, las tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo por Auto de 22 de julio de 2021 han sido resueltas por la sentencia del STJUE (Sala Novena) de 25 de abril de 2024, asunto C-561/21 (GP, BG/Banco Santander, S.A.), en los términos que luego se verá, por lo que sobra mayor comentario.

TERCERO.- Prescripción de la acción de restitución de la cláusula sobre gastos.

El recurrente considera que la acción para reclamar los gastos ha prescrito, afirma que tiene su fundamento en el art. 1.158 CC que permite a quien pague por cuenta de otro reclamar al deudor lo pagado. El actor ejercitó dos acciones, la de nulidad y la de restitución de las cantidades, la primera es imprescriptible, puede ser ejercitada en cualquier momento, mientras que la acción de restitución está sujeta al plazo general para las acciones personales ex art. 1964 CC, que desde la reforma por Ley 42/2015 de 5 de octubre se limita a cinco años

La nulidad de pleno derecho no puede subsanarse, así por ejemplo, la STS de 14 de marzo de 2002, establece que "los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere'".

El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC) , siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembre.

Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, opción rechazada en la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 88, 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica.

En la misma línea la STJUE de 10 de junio de 2021 (BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19) indica en el apartado 47: "Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)".

Igualmente es rechazado por la Jurisprudencia europea, la fijación del plazo en el momento del pago. Como indica la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

La STJUE de 25 de enero de 2.024 no aclara la problemática surgida en torno a la prescripción y el dies a quo. Haremos un breve resumen.

El TJUE recuerda que el Derecho de la Unión no regula la prescripción, por lo que deberá ser el ordenamiento de cada Estado el que regule la misma. Ahora bien, esa regulación siempre deberá respetar el principio de efectividad, que debe garantizar que el consumidor pueda reclamar la abusividad de cláusulas, por lo que debe garantizarse que la normativa nacional no impida o haga sumamente difícil el ejercicio de los derechos. Reitera lo ya dicho en diversas resoluciones, señalando que es compatible con la Directiva 93/13 que la acción restitutoria accesoria a la declarativa de nulidad por abusividad esté sometida a prescripción, siempre y cuando respete el principio de efectividad. Para analizar el respeto a este principio de efectividad debe controlarse el plazo y el dies a quo.

El plazo de prescripción no puede ser compatible con el Derecho de la Unión si el consumidor no pudo conocer sus derechos antes de que el inicio del plazo empezase o de que expirase. El principio de efectividad exige que el consumidor conozca sus derechos, esto es, no sólo que conozca los hechos base de la reclamación restitutoria -básicamente los pagos-, sino también que conozca los derechos que tiene. Y concluye que no es compatible con el Derecho de la Unión un plazo de prescripción que establezca el dies a quo con el agotamiento de la cláusula, sin tener en cuenta el conocimiento de los derechos por parte del consumidor.

En cuanto a la segunda cuestión prejudicial, el TJUE considera que cuando se produce una consolidación de una jurisprudencia que considere abusiva un tipo de cláusula es fácilmente conocible por la banca y por los profesionales. En cambio, no cabe presumir que un consumidor, que se halla en una situación de inferioridad respecto del profesional a nivel de información, conozca esa jurisprudencia. Por tanto, no es compatible con el Derecho de la Unión un plazo de prescripción que entienda que se produce conocimiento por parte del consumidor de sus derechos por el mero hecho de que exista una jurisprudencia nacional consolidada sobre la abusividad de una cláusula.

De acuerdo con lo indicado, la determinación del dies a quo del plazo de prescripción de cinco años ex art. 1.964 CC, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. Esta Sala entiende que el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969 CC, luego es evidente que la acción de reclamación de efectos no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Interés legítimo o carencia de objeto en relación con la nulidad de la cláusula suelo.

El recurrente considera que, al estar cancelado el préstamo y devuelto el dinero por el prestatario, no existe interés legítimo en la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la petición de devolución de las cantidades abonadas en exceso si se declara la nulidad. A este motivo ya nos hemos referido en el fundamento primero de la presente resolución.

Es un hecho acreditado que el préstamo hipotecario fue amortizado y cancelado, circunstancia que no afecta a la nulidad de las cláusulas objeto de litigio. La cláusula no queda convalidada por la cancelación del préstamo, al igual que si el contrato continúa vigente, se trata de valorar si la cláusula reunía los requisitos necesarios para su validez de conformidad con la legislación de consumidores y la jurisprudencia desarrollada al efecto.

Se trata de una nulidad de pleno derecho, sus efectos se retrotraen al momento del origen contractual, con la finalidad de dejarlo sin efecto, independientemente del cumplimiento por una de las partes de todas sus obligaciones.

La STS de Pleno 662/2019 de 12 de diciembre de 2024 desarrolla esta cuestión, concluyendo que no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Y lo mismo ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula.

Como recuerda la jurisprudencia del TJUE, el art. 6.1 de la Directiva 93/13, que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

Por tanto, en el caso enjuiciado, no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe.

QUINTO.- Sobre la validez de la comisión de apertura.

La escritura de préstamo hipotecario se firmó el 10 de abril de 2.002, por importe de 15.000 euros. La cláusula cuarta indica que el préstamo "devengará una comisión de apertura de CIENTO CINCUENTA EUROS (150,00 EUROS) sobre el total importe del préstamo, el cual se liquidará y adeudará de una sola vez."

Banco Santander no ofreció información alguna al prestatario. No consta la entrega de oferta vinculante.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de comisión de apertura por considerar que no responde a un servicio efectivamente prestado, ni se acredita su proporcionalidad.

Banco Santander impugna la resolución por considerar que la cláusula es transparente y forma parte del objeto principal del contrato, sin que fuese precisa información o explicación adicional sobre su contenido y el importe de la comisión. Debe descartarse su abusividad, no se produjo en contra se las exigencias de la buena fe y no existe desequilibrio.

La STS de 29 de mayo de 2.023, con cita en la STJUE de 16 de marzo de 2.023 resuelve algunas de éstas cuestiones. Haremos un breve resumen de los apartados que nos interesan.

Legislación aplicable.

La Orden de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, establece (artículo 4.3) que el folleto informativo indicará los gastos preparatorios de la operación. Se formulará por escrito y tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde la fecha de entrega (art. 5.1). En la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario a examinar el proyecto de escritura pública, que se depositará en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento (art. 5.2 y 7.2).

Esta diferenciación se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, su artículo 5.2.b) establecía "En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito". El artículo 7.3 del texto vigente indica que la empresa deberá suministrar al consumidor, con una antelación mínima de cinco días naturales a la celebración del contrato la información sobre el precio, comisiones, forma de pago y demás requisitos. En el documento de la oferta vinculante se hará constar el derecho del consumidor a examinar el proyecto contractual con una antelación de tres días en el despacho del Notario.

El incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa, así como los relativos al suministro de dicha información previa, podrán dar lugar a la invalidez de los contratos, de acuerdo con lo previsto en la legislación civil, sin perjuicio de lo previsto en los art. 61 y 65 TRLGDCU. La Orden 2899/2011 de 28 de octubre sobre transparencia y protección de los servicios bancarios establece la obligación de proporcionar al cliente la oferta vinculante sobre las características del contrato.

En la actualidad el artículo 14.4 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario se refiere a la comisión de apertura, indica que se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

Precedentes jurisprudenciales a tener en cuenta.

La STS de Pleno 44/2019 de 23 de enero declaró que "la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia".

La STJUE de 3 de octubre de 2.019 en el parágrafo 45 indica "Por consiguiente, ... los artículos 4, apartado 2 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual ...., precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes".

En al parágrafo 54 añade que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los art. 4.2 y 5 de la Directiva, siempre que puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

La STJUE de 16 de marzo de 2.023 (asunto C-565/21).

1.- En primer lugar, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato.

2.- En relación al requisito de transparencia, especifica cuáles son los elementos que el juez nacional debe comprobar para concluir que la cláusula sobre comisión de apertura es clara y comprensible en cuanto a las consecuencias jurídicas y económicas:

"(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv)Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito."

La sentencia facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i)A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, aunque la naturaleza de tales servicios debe entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii)Para el control de transparencia ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual. El apartado 35 precisa:

"...incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión...".

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

3.-A efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i)Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio, habrá que valorar que el coste no esa desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

La STS 816/2023 de 29 de mayo aplica estos requisitos al caso analizado concluyendo que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece una comisión de apertura.

(i)En relación a la transparencia, la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

(ii)Debe integrarse obligatoriamente en una única comisión denominada "comisión de apertura".

(iii)Dicha comisión se devengaría de una sola vez.

(iv)Su importe y su forma y fecha de liquidación deben estar especificados en la propia cláusula.

(v)La entidad prestamista debe dar la información suficiente al consumidor sobre la cláusula de forma que éste adquiera conocimiento de su contenido y funcionamiento, información precontractual y publicidad de las condiciones impuestas.

En suma, la cláusula sobre comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar el requisito de transparencia y abusividad.

En nuestro caso la cláusula sobre comisión de apertura figura en la escritura pública, individualizada de otras comisiones y condiciones. Sus términos quedan claros, un pago único e inicial de una sola vez. También es fácilmente comprensible su coste, que está predeterminado.

No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de la escritura no se deduce que por el estudio y concesión del préstamo se cobrase otra cantidad diferente. Se incluyen otras comisiones, pero por conceptos distintos y diferenciados. También en su ubicación, constan en otros apartados.

Ahora bien, no se ha acreditado por la entidad financiera que hubiese información precontractual y que entregase al prestatario la oferta vinculante con un ejemplar de las condiciones del préstamo. En el documento sobre la oferta vinculante se debe dar a conocer al consumidor su derecho a examinar el proyecto de contrato en el Notario tres días antes de la firma de la escritura. Tampoco consta publicidad de la entidad sobre préstamos hipotecarios que pudiesen ser similares al que nos ocupa en la misma época.

La falta de este requisito implica que la cláusula sobre comisión de apertura no es transparente, en consecuencia, debe declararse su nulidad por abusiva.

Así las cosas, el recurso no puede prosperar.

SEXTO.- Intereses.

Se condena a una cantidad que no es líquida ni está determinada, razón por la que el recurrente considera no deben imponerse los intereses del art. 576 LEC, que solo pueden computarse desde que la cantidad quedó determinada.

La suma a abonar consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no se ha determinado por el actor ni se ha cuantificado en el procedimiento, pero es determinable con una operación aritmética, el demandado tiene los medios apropiados para ello y puede realizar el cálculo incluso antes de iniciar la ejecución. La cuantía por devolver en concepto de comisión de apertura asciende a 150,00 euros.

El Banco debe restituir al consumidor en la situación en la que debería encontrarse de no haber existido nunca las cláusulas nulas, esto incluye la devolución de las cantidades abonadas en exceso, así como sus intereses, los del art. 1.100 CC y también los procesales ex art. 576 LEC.

SÉPTIMO.- Costas.

La desestimación del recurso supone la aplicación del principio de vencimiento ex art. 398 LEC, las costas de la apelación se abonarán por el recurrente.

Vistos los artículo citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación