Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
PRIMERO.-La sentencia de instancia, con estimación de la demanda presentada, viene a declarar usurario el interés remuneratorio del 29,65% establecido en la novación del contrato de crédito revolving con tarjeta de fecha 10 de noviembre de 2.019, al superar los seis puntos establecidos por la STS, Pleno, nº 258/2023, de 15 de febrero, aunque con posterioridad no hace referencia alguna en el fallo. Además, declara la nulidad por falta de transparencia del contrato original de crédito revolving suscrito a través del contrato de la Tarjeta MASTERCARD EMV entre las partes el 22 de noviembre de 2.012, así como de las comisiones por posiciones deudoras y los intereses moratorios como se solicitaba subsidiariamente por la representación del actor, al concluir que no ha quedado acreditado que la Entidad demandada proporcionara información alguna sobre la mecánica o funcionamiento de la tarjeta revolving, al entregarle el Reglamento por el que se rige sin que conste habérselo explicado, no constando tampoco en las condiciones generales y especiales, de lectura dificultosa por su fuente reducida, las consecuencias económicas caso de incumplimiento, no siendo suficiente la fórmula genérica de conocimiento y aceptación por el acreditado de las condiciones del contrato, que no puede suplir aquella información para que el consumidor medio pudiera conocer esas consecuencias jurídicas y económicas del contrato, esto es, el coste real que le suponía.
Frente a este último pronunciamiento de falta de transparencia del contrato original, único contenido en el fallo, se alza la representación procesal de UNICAJA BANCO S.A., denunciando en esencia aunque no lo nomine la existencia de error en la valoración de la prueba, partiendo de la declaración de la STS de 9 de mayo de 2.013, en orden a que no cabe el control de contenido de las condiciones esenciales del contrato, como son los intereses remuneratorios estipulados como precio del contrato, alega que la cláusula que regula aquellos es gramaticalmente de contenido sencillo, claro y conciso, siendo estos los extremos a los que se debe limitar el control de transparencia admitido, cuando además la totalidad del clausulado del contrato es homogéneo en su tamaño y perfectamente legible. Cita a continuación para apoyar su tesis opositora diversas sentencias de Audiencias Provinciales y de Juzgados de Iª Instancia.
Impugna igualmente la declaración de nulidad de la estipulación por la que se establece el cobro de comisión por posiciones deudoras por falta de interés legítimo, pues no se justifica ningún cobro de aquella.
SEGUNDO.- Falta de transparencia del interés remuneratorio.
Como hemos reiterado en numerosas sentencias con relación al control de transparencia, entre otras, en la reciente sentencia de 03 de junio de 2024 ( ROJ: SAP J 1003/2024):
"La primera cuestión que debemos tener en cuenta es, como razona la Audiencia Provincial de A Coruña Civil en sentencia de 7 de noviembre de 2022 ( ROJ: SAP C 2721/2022 ) es la procedencia de examinar si las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios cumplen el control de incorporación y, al ser el actor consumidor, el de transparencia material. Se razona en la citada resolución (y esta Sala comparte plenamente la fundamentación), resumidamente, lo siguiente:
- El control de transparencia tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
- Con cita de la STS 21/1/2021 nº 22/2021 , existe una consolidada línea jurisprudencial que señala que la mera superación de la normativa de incorporación ( arts. 5 y 7 LCGC ), aplicable en la contratación con cualquier sujeto de derecho, es distinto del control de transparencia que rige exclusivamente en la contratación con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero y 265/2020, de 9 de junio entre otras muchas).
- En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito. Es necesario constatar que la cláusula haya sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. En este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.
- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.
- En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril , 188/2019, de 27 de marzo ; 433/2019, de 17 de julio , 265/2020, de 9 de junio , entre otras, las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que: "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".
- En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:
"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C- 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).
51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular"(...)"
- Como señalaron la STS 406/2012, de 18 de junio y 241/2013, de 9 de mayo , "cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo"
- Estamos ante un contrato complejo en lo que se refiere a lo que constituye uno de sus contenidos esenciales: la prestación que corresponde al consumidor, la forma de devolución del importe monetario recibido.
- La esencia de esta clase de contratos es que, además del favorecimiento del consumo pues en la medida en que el cliente va saldando la deuda pendiente se recupera el monto del crédito del que puede disponer dentro del límite pactado (sistema revolving), el pago del dinero dispuesto se acomoda a las posibilidades económicas o a la voluntad del deudor, al esfuerzo que pueda o quiera realizar. Ello debería ir unido a un suficiente y concreto conocimiento por parte del consumidor de cuál es la perspectiva económica que realmente le espera con un tipo nominal tan elevado como el que la banca aplica a estos contratos. Ha de saber que con la cuota que abona puede estar amortizando, como ocurre en el caso litigioso y suele ser situación común, una parte muy reducida del capital y que, en consecuencia, la perspectiva de saldar la deuda puede prolongarse durante muchos años, con el correlativo devengo de intereses y enriquecimiento de la entidad, generando así el "deudor cautivo" que se ha reseñado, en la doctrina y jurisprudencia, como característico de esta clase de contratos.
- Resultaría poco coherente que en la práctica jurídica determinados tipos de estipulaciones, como las cláusulas suelo, puedan considerarse carentes de transparencia material y supuestos como el presente contrato, mucho más difíciles de entender en sus especificaciones y en su desarrollo para un consumidor no informado -o para cualquiera- puedan tener otro trato, sin que la variabilidad esencial del contrato excuse estos déficit de información pues se pueden brindar en la información precontractual y contractual directrices explicativas sobre la relación proporcional entre principal a amortizar -derivado de las disposiciones del cliente, pudiendo referirse la información a distintos casos ilustrativos dentro de la franja determinada por la disponibilidad máxima permitida- e importe de la cuota (la que determine el consumidor o la subsidiaria que pudiera ser aplicable) y teniendo en cuenta además el importe del seguro que pueda contratarse, ligado a tales factores, para hacer patente al consumidor su efecto sobre el tiempo de amortización y sobre la cantidad que a la postre se puede llegar a abonar; y, en todo caso, si lo que se plantea es que el contrato es esencialmente susceptible de novación modificativa por el cliente (realizando disposiciones, variando la cuantía de las cuotas o el modo de pago), ello no puede exonerar a la entidad bancaria de brindar, cuando tal modificación se solicite o verifique, información concreta sobre la relevancia material que en la vida económica del contrato pueden llegar a tener las decisiones que el cliente pretenda adoptar, habiéndose exigido en otros supuestos de contratación con consumidores que se produzca la aportación de información necesaria en momentos posteriores al pacto que establece el clausulado contractual (subrogación de consumidor en préstamo hipotecario de constructor empresario, por ejemplo).
- En supuestos de falta de información procede declarar la nulidad de la cláusula de intereses por falta de transparencia material en la previsión contractual, y en la información precontractual, sobre su operatividad y efectos. Esta nulidad determina la restitución, con intereses legales, de las cantidades abonadas por tal concepto, en virtud del principio de efectividad de la aplicación del criterio de no vinculación del art. 6 Directiva 93/13 , que es una norma de orden público ( STS 4 de octubre de 2021 nº 663/2021 y las que invoca), lo que excluye la aplicación de la doctrina de los actos propios que se invocó por la parte demandada"....
Así en materia de contratos de tarjeta revolving señala la citada resolución que (resumidamente):
- Establecido que cabe ese análisis de transparencia aunque estemos ante un elemento esencial del contrato como es el interés, conviene determinar el alcance de ese análisis, que no puede limitarse a la mera incorporación de la cláusula o, incluso, a su mera comprensión gramatical, sino que lo que se precisa es que el cliente obtenga una información que le permita conocer el verdadero alcance jurídico y económico de aquello que contrata (cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2022 , destacando que se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula; y que tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de la sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar).
- Aunque no es una posición unánime debe destacarse que son numerosas las Audiencias que llegan a esta misma conclusión en relación a las tarjetas revolving, y así por destacar alguna, señalar la sentencia nº 408/2022 de 07 de octubre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona (EDJ 2022/725150) que señala que:
" Pues bien, aplicado el citado criterio al contrato examinado, debe mantenerse la falta de transparencia de las cláusulas que regulan el interés remuneratorio, y, más allá del TIN y el TAE aplicado y de la adecuación de su importe al tipo de contrato, la falta de transparencia deriva de la imposibilidad de que el deudor tome conciencia y conozca, al momento de la contratación y en el desarrollo de la misma, los intereses que debe, es decir, la carga económica del contrato, habida cuenta del sistema de cómputo de intereses y de pago que se contrata y que, de ninguna manera, queda claro en ninguna de las condiciones examinadas en particular, ni en su conjunto. En definitiva, se le ofrece al consumidor la posibilidad de efectuar cargos hasta determinados importes, no definidos, de los que una vez aplicados los intereses, sólo tendrá que abonar una pequeña cantidad mensual, tampoco expresada y ni siquiera se le explica que lo que no paga, sistema revolving, vuelve a generar más intereses, de forma que es prácticamente imposible que, si mantiene el uso de la cuenta y los pagos por cuota fija o a porcentaje, llegue a liberarse de la deuda, que, por demás, se va incrementando con diversas comisiones, también susceptibles de generar intereses .
- A su vez esta sentencia recoge otras como la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres de 3 de marzo de 2021 que igualmente señala que:
" ...En segundo lugar, los contratos "revolving" (apertura de crédito, o tarjetas), como el suscrito por las partes, son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Lo anterior conlleva, por un lado, que, en caso de pagarse una cuota mensual bajar respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses y, por otro lado, al variar la deuda y las cuotas mensuales a pagar, no resulta posible emitir un cuadro de amortización previo, lo que dificulta que el titular de la tarjeta pueda apercibirse de la carga económica que supone la suscripción del contrato. Por tanto, una condición tan esencial en el desarrollo del contrato, dadas las muy importantes obligaciones que comporta para el prestatario consumidor, debe ser resaltada o destacada, detallada y explicada debidamente sus consecuencias, exige un plus de información que le permita percatarse plenamente de la carga jurídica y económica que le supone, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato".
- En la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, nº 531/2022, de 21 de julio de 2022 , que está referida a la misma sociedad demandada en este procedimiento, se vienen a recoger iguales argumentos indicando como es una doctrina seguida, entre otras:
"En este sentido, pueden analizarse entre las sentencias que aprecian falta de transparencia en contratos de tarjetas de crédito de pago aplazado y créditos revolving, además de las citadas por la parte apelada en su demanda y en el escrito de oposición al recurso, entre otras: la sentencia nº 103/2022 de la AP de Valencia, secc. 6 de 14 de marzo de 2022 y las que en ella se citan; la nº 139/2022 de la AP La Coruña, sec. 3 del 06de abril de 2022 (EDJ 2022/582826); la nº 149/2022, sec. 1 de AP de Pontevedra de 18 de febrero de 2022 (EDJ 2022/525768); y SAP 256/2021 de AP Palma Mallorca, secc. 4 de 20 de mayo de 2021, todas ellas a propósito de tarjetas de crédito MBNA, como es la analizada en esta sentencia.
En la misma línea, se pronuncian la Sentencia nº 2/2021 de la AP de Barcelona, secc. 1 de 11/01/2021 y la Sentencia nº 184/2021 de AP Cáceres de 4/03/2021 , a propósito ambas de contratos de tarjeta de que es parte Servicios Financieros Carrefour; la Sentencia nº 112/2021 de AP Oviedo, secc. 5 de 22/03/2021 (EDJ 2021/558261) y la Sentencia324/2021 de la AP de León, sec 1 de 20 de abril de 2021 y la nº 320/2020 de 15 de mayo de 2020 de la misma Audiencia y sección, que analizan contratos de tarjeta Media Markt concertados con Cetelem."
La información postcontractual carece de relevancia a los efectos pretendidos por la demandada pues lo relevante en materia de consumo es la información precontractual tal y como hemos razonado en los párrafos anteriores.
En el mismo sentido que exponemos aquí se pronuncia, por citar alguna mas reciente, la SAP de Cantabria, sección 2 del 29 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP S 155/2023), de la que podemos extraer las siguientes consideraciones concretas: "No consta que el consumidor recibiera información precontractual previa a la suscripción del contrato ni que pudiera tener un conocimiento real sobre las consecuencias económicas de la activación del revolving- activación prevista y regulada contractualmente como una simple "opción" de futuro- ni que estuviera en disposición de comprender su peculiar y gravoso sistema de amortización. Lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar o que el tipo TAE esté claro, que lo está, lo relevante en este caso es que, aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él este contrato si opta por el denominado "pago aplazado."
Es obligación de las entidades crediticias facilitar al consumidor información suficiente, adecuada y comprensible de la mecánica operativa de la línea de crédito en éste caso, ( arts. 10 y 11 de la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo ) información que debe ser anterior a la suscripción del contrato, pues sólo así puede el consumidor conocer si le interesa o no y decidir libremente la modalidad de pago que le conviene establecer.
Esta falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del relevante impacto económico que le supondrá hacer uso del crédito en la modalidad revolving, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.
Los anteriores razonamientos determinan la necesidad de declarar la ineficacia del contrato de acuerdo con los art. 82 y 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGCU, dado que el contrato, sin las estipulaciones abusivas, por afectar a su causa económica, no puede subsistir, debiendo declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC .
Y en idéntico sentido se pronuncia finalmente SAP de Madrid sección 3 del 08 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP C 337/2023), que de manera gráfica explica por lo que ahora interesa que: "Como se ha dicho de este tipo de tarjetas y préstamos revolving, el problema es que se presenta como un crédito muy útil, donde se permite realizar desembolsos de pequeña cuantía, prometiendo unas grandes facilidades de devolución. Su riesgo es que fomenta el endeudamiento excesivo. Si se elige una cuota pequeña, dados los altos tipos de intereses el cliente se encontrará con que, después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, pues la amortización de capital es mínima. Se genera una falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, se puede comprar todo. Sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020 , recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:
1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.
2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.
3) El prestatario se puede convertir en un deudor "cautivo", pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.
La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el "consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.
No superando el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de la posible abusividad de la cláusula. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020 , recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020 , recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017)].
Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como "el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Y, sobre todo, debe comprobar "si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual" [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio ( Roj: STS 2728/2022 , recurso 5976/2019); 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020 , recurso 3164/2017) y 334/2017 de 25 de mayo ( Roj: STS 2016/2017 , recurso 2306/2014) de Pleno, entre otras muchas].
A la luz de la doctrina expuesta, éste Tribunal comparte la conclusión alcanzada en la instancia, puesto que un nuevo y detenido examen del contrato de tarjeta de crédito aportado -doc. nº 1 demanda- y particularmente de la condición especial 3ª (amortización de deuda, modalidad de pago) puesta en relación con el anverso del contrato, en el que se incluye en letra pequeña y sin resaltar el TIPO DE INTERÉS (mensual): 1'85%, TAE: 24,60%, LÍMITE DEL CRÉDITO: 2.000 € y FORMA DE PAGO APLAZADA, pero sin establecer ni tan siquiera el importe de la cuota mensual, aunque de los extractos aportados con la contestación -doc. nº 5- se infiere que inicialmente era de 50 €, permite concluir que al consumidor no se le advirtió especialmente que había distintas modalidades de pago, que él optaba por una de ellas y que esa modalidad comportaba ciertamente efectos perjudiciales para su patrimonio, que van más allá de lo que resultaría de la aplicación lineal de los intereses -ciertamente elevados- que pactó.
En efecto, la condición especial 3ª viene a señalar que " Las distintas modalidades de pago son las siguientes: b) Pago aplazado. El importe de la amortización de capital corresponderá, bien a un porcentaje de saldo dispuesto, bien al pago de una cantidad fija. El saldo deudor devengará, a favor de Unicaja, intereses conforme a lo pactado en este contrato. (...) Los extractos-liquidación correspondientes a cada modalidad de pago, comprenderán: (...) b) Pago aplazado. La suma de la cuota mensual que proceda, los intereses devengados sobre la cantidad aplazada, más las cuotas, comisiones, gastos repercutibles e impuestos que sean aplicables, así como información del saldo pendiente de pago".
No cabe colegir pues de dicha cláusula especial, ni de ninguna otra o de cualquier condición general, en las que nada se explica sobre el funcionamiento o mecánica del crédito revolvente concedido, el cumplimiento de exigible deber de información por el solo contenido del clausulado del contrato, máxime cuando éste se presenta insuficiente y con la dificultad de percepción y lectura antes señalada. Es decir, puede resultar dudoso la superación del primer control de transparencia, el de inclusión, ya que a pesar de que los intereses, que dependen de la modalidad de pago que se elija, son un elemento esencial del contrato, sin embargo se hicieron constar en el anverso del contrato sin que se destaquen en negrita, mayúsculas u otro formato que advierta sobre los mismos ni sobre la opción elegida. Pero de lo que no cabe duda es de la no superación del segundo control de transparencia material por la incompleta o nula información sobre el funcionamiento de este tipo de tarjeta, lo que ha impedido al consumidor adherente que pueda conocer con sencillez la "carga económica" que supone para él, el contrato celebrado, información que tampoco se infiere del interrogatorio del actor y testimonio vertidos en el plenario.
En definitiva, lo relevante a estos efectos no es que las cláusulas en cuestión expresen con cierta claridad el tipo de interés remuneratorio aplicable -o TAE- y la cuota mínima de amortización mensual, como parece alegarse en el escrito de apelación, sino la relación y vinculación que ello tiene con otras cláusulas del contrato en las que igualmente se contemplan elementos esenciales del mismo y particularmente con las que establecen el sistema de liquidación y amortización del crédito mediante el abono de una cuota mensual, en cuanto determinan una obligación de pago pero no permiten comprender con claridad cuál será la carga económica que el titular de la tarjeta asume realmente al disponer de ese crédito, en función del tiempo que tardará en devolverlo y las cantidades que tendrá que abonar, con cuotas bajas pero incluyendo intereses a un tipo elevado y otros gastos.
En razón a lo expuesto procede estimar que la cláusula relativa a los intereses remuneratorios en relación al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad.
En lo que al control de abusividad se refiere, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolvig no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.
La nulidad radical del contrato por falta de transparencia provoca las consecuencias previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC, lo que obliga al prestatario a entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta- con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de éstas del interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida, en favor de la parte actora, podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC.
En el caso de autos es de reseñar que, ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas, la amortización del capital se prolonga durante años, es decir, que la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable, siendo así, tal como señala la STS de 4.3.2020, que " las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
Por lo expuesto, procede estimar que la cláusula referida a los intereses remuneratorios en relación al propio sistema de amortización revolving es abusiva.
En este mismo sentido se pronuncia entre otras, la SAP de Salamanca, sección 1 del 17 de julio de 2024 ( ROJ: SAP SA 493/2024) . que analiza también la demoninada Tarjeta Mastercard EMV, en cuyo cuadro de Condiciones Particulares se hace constar el límite del crédito, el tipo de interés mensual, el porcentaje del tipo de interés TAE aplicable al contrato, el tipo de interés de demora y comisiones aplicables al contrato, así como las modalidades de pago, eligiendo la parte actora/apelada, la modalidad de pago aplazada (02).
Y razona dicha resolución que "no se destaca su fórmula de cálculo -del interés- dentro del condicionado general del contrato dicha cláusula, ni en las condiciones especiales de la modalidad de crédito vinculado a tarjeta, ni se hace referencia dentro de estas condiciones especiales ni en el resto del clausulado del contrato al carácter revolvente del crédito, sobre el que nada dice la cláusula 1 relativa a la apertura de crédito y disposición, en la que se hace mención al cálculo de los intereses adeudados, ni tampoco la cláusula 2 al regular los intereses sobre saldos deudores ni en la 3 relativa a amortización de la deuda y modalidad de pago, entre las que se contempla el pago aplazado. Tampoco se explica dentro del clausulado contractual el funcionamiento de este sistema revolvente, que difiere del que es propio de otras tarjetas de crédito, o de otros créditos o préstamos al consumo -en los que se incluye un cuadro de amortización previo, de manera que el consumidor puede conocer a la firma del contrato el importe de las cuotas que ha de abonar a lo largo de la vida de referidos contratos-, ni contiene el contrato ejemplos demostrativos del funcionamiento de referido sistema revolving, de modo que el consumidor pudiera conocer la carga económica que asume al contratar esta modalidad de crédito y compararla con otras ofertas antes de contratar.
Resultando exigible en este tipo de contratos de crédito revolving -sigue razonando- que por parte de la entidad bancaria se ofrezca al cliente una previa y adecuada información sobre el funcionamiento del sistema revolving y la proporción del pago de amortización de capital y de intereses, no se acredita por la entidad apelante que hubiera cumplido con referido deber de información previa para que el consumidor demandante pudiera haber tenido conocimiento previo y completo de las características y condiciones del contrato a fin de poder conocer la carga económica del contrato y prestar de este modo un consentimiento informado...
Tampoco puede inferirse en este caso dicha información del contenido del contrato, según lo ya expuesto, sin que la simple indicación del porcentaje de TAE en la primera página del contrato de tarjeta, resulte bastante para satisfacer ese deber de información que permita al consumidor conocer el verdadero alcance económico del contrato.
Todo lo cual, nos lleva a concluir que referida cláusula de intereses remuneratorios no supera el control material o cualificado de transparencia exigido en contratos con consumidores.
En este sentido, nos hemos pronunciado, entre otras, en las sentencias de esta Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 22 de febrero de 2022 , la nº 352/2022 de 3 de mayo , la nº 531/2022, de 21 de julio de 2022 y la nº 445/2023 de 13 de septiembre (esta última analizó un contrato de tarjeta de crédito en el que era parte Unicaja).
En la misma línea, pueden analizarse también, entre las sentencias que aprecian falta de transparencia en contratos de tarjetas de crédito de pago aplazado y créditos revolving, además de las citadas por la parte demandante/apelada en su demanda y en el escrito de oposición al recurso, la sentencia nº 139/2022 de la AP La Coruña, sec. 3 del 06 de abril de 2022 y la nº 497/2022 de la misma sección de 19 de diciembre de 2022 ; la 477/2022 de AP Ciudad Real , secc. 1 de 23 de noviembre de 2022 ; la nº las nº 103/2022 de la AP de Valencia , secc. 6 de 14 de marzo de 2022 y la nº 888/2022 de AP de Valencia , sección 9 de 03 de noviembre de 2022 ; la nº 283/2022 de AP de Madrid , secc. 25 de 15 de julio de 2022 ; nº 149/2022, sec. 1 de AP de Pontevedra de 18 de febrero de 2022 ; y SAP 256/2021 de AP Palma Mallorca, secc. 4 de 20 de mayo de 2021...
A continuación, la sentencia citada viene a declarar la cláusula abusiva, razonando Si bien la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, con vigencia desde el 16 de junio de 2019, da una nueva redacción al párrafo segundo del art. 83 TRLCU, según la cual: "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho", la jurisprudencia en las SSTS 585/2020 de 6 de noviembre y las nº 595 , 596 , 597 y 598/2020 de 12 de noviembre , aun considerando el contenido del actual art. 83 TRLCU, precisa que cuando se concertó el préstamo no estaba en vigor y que incluso en la nueva redacción la locución "en perjuicio de los consumidores", sigue imponiendo el desequilibrio como condición para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no transparentes".
En el presente, esa falta de transparencia en los términos que hemos expuesto, unido al importe de la TAE, que aunque no puede calificarse de usuraria, sí nos parece elevada, genera un desequilibrio sustancial en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que quedó sujeto a unas condiciones de las que no pudo comprender debidamente sus consecuencias, produciendo una onerosidad específica que vino predispuesta por la entidad demandada en su propio beneficio y sin margen de negociación individual, lo cual es objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, privándole también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. No cabe entender que tales condiciones fueran aceptadas por la acreditada en una negociación individualizada, con un trato legal y equitativo.
En idéntico sentido y respecto de la misma tarjeta se pronunció también la SAP de Córdoba, sección 1 del 29 de junio de 2022 ( ROJ: SAP CO 377/2022), así como la de esta Audiencia Provincial, sección 1 del 13 de julio de 2023 ( ROJ: SAP J 861/2023)
Resulta procedente, por tanto, estimar la acción subsidiaria ejercitada en la demanda y declarar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia.
La nulidad radical del contrato por falta de transparencia provoca las consecuencias previstas en el art. 9.2 LCCG: la nulidad o no incorporación con la necesidad de aclarar la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10. Dado que el contrato, sin las estipulaciones no incorporadas, por afectar a su causa natural, no puede subsistir, debe declararse su nulidad con las consecuencias del art. 1.303 CC, lo que obliga al prestatario a entregar o devolver la suma recibida -cantidad entregada o dispuesta- con el interés legal desde cada disposición -sin aplicación de otro interés remuneratorio o moratorio- y sin aplicación de comisión o gasto de clase alguna, con deducción de todas las cantidades abonadas por él y aplicación respecto de éstas del interés legal desde que se hicieron. La determinación de la cantidad debida, en favor de la parte actora, podrá ser liquidada en ejecución de sentencia al amparo del procedimiento previsto en el art. 718 LEC, como se prevé en la sentencia recurrida.
Entendemos pues, como lo hace, entre otras muchas, la SAP de La Coruña, sección 6 del 24 de julio de 2024 ( ROJ: SAP C 1893/2024), como en las que expondremos a continuación, que ya de principio no sería necesaria la resolución de los siguientes motivos al estar absorbidos por dicha declaración. No obstante, dejar constancia que efectivamente este Tribunal ha reiterado en multitud de resoluciones -sentencia de 10 de octubre de 2024, RA 175/2023, por citar alguna reciente- partiendo de la doctrina contenida en la STS 566/2019, de 25 de octubre y a la que se remite la posterior de STS del 15 de julio de 2020 ( ROJ: STS 2524/2020) la declaración de nulidad de la cláusula que establece las comisiones por posiciones deudoras como la estipulación 9ª del presente contrato, por incurrir en su indefinición en una imposición automática en caso de reclamación, no identificando qué tipo de gestión se va a llevar a cabo y lo deja para un momento posterior, y en principio suma a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, solapándose ambas en perjuicio del consumidor.
Tampoco se puede hablar de falta de interés legítimo como se alega en su declaración de nulidad por el hecho de que no se hubiera devengado la comisión, pues cuando se interpuso la demanda el contrato no estaba vencido, y por lo tanto la posibilidad de ser aplicada por la entidad acreedora existía ante una eventualidad de impago que todavía podía producirse.
Se desestima pues por todo lo expuesto y por lo razonado en la instancia, la apelación interpuesta.
TERCERO.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.
CUARTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
