Sentencia Civil 51/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1456/2023 de 09 de febrero del 2026

PRIMERO. Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de la mercantil Cimentados 3 S.A.U. instó demanda de juicio verbal por precario al amparo de lo dispuesto en el artículo 250-1.2º LEC contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad, sita en la DIRECCION000 (Barcelona), en la que expuso que era propietaria de la indicada vivienda y que tuvo conocimiento, a través del informe ocupacional que aportaba, de que la vivienda de su propiedad se hallaba ocupada de forma ilegítima por personas de identidad desconocida, que se hallaban instaladas de manera permanente sin pagar renta o merced alguna y sin consentimiento de la propiedad.

II.- El emplazamiento se entendió con Estanislao y Ofelia, quienes solicitaron el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio. Una vez les fueron nombrados dichos profesionales, se opusieron a la demanda, mediante sendos escritos de contestación.

La representación procesal de Ofelia opuso la existencia de un contrato de comodato verbal del artículo 1740 CC suscrito con la entidad demandante, según el cual la Sra. Ofelia y el codemandado Sr. Estanislao podían permanecer en la finca mientras negociaban un alquiler social, por lo que cuentan con un título legítimo para ocupar y el consentimiento de la actora, de modo que la interposición de la demanda vulnera la doctrina de los actos propios del artículo 111-8 CCCat. Alega, además, la existencia de una situación de vulnerabilidad y exclusión social y residencial, al residir con sus hijos menores de edad de 10 y 17 años y no disponer de medios económicos suficientes para conseguir una alternativa residencial.

La representación procesal de Estanislao opuso la existencia de un contrato de comodato verbal del artículo 1740 CC suscrito con la entidad demandante, según el cual el Sr. Estanislao y la codemandada podían permanecer en la finca hasta que hubieran suscrito con la actora un contrato de arrendamiento con una renta asumible, por lo que cuentan con un título legítimo para ocupar y el consentimiento de la actora. Alega, además, la existencia de una situación de vulnerabilidad y exclusión social y residencial, al residir con sus hijos menores de edad de 10 y 17 años y no disponer de medios económicos suficientes para conseguir una alternativa ocupacional, lo cual supone que se le debiera haber ofrecido un alquiler social y, en todo caso, debe tenerse en cuenta dicha situación a la hora del eventual lanzamiento en caso de estimación de la demanda.

III.- La Sentencia dictada en la instancia estimó la demanda, al considerar acreditada la titularidad de la finca ocupada en favor de la actora y que la parte demandada no había aportado título justificativo de la ocupación, resolviendo que los motivos de oposición sobre la existencia de un contrato verbal de comodato suscrito con la actora no habían quedado probados y, en caso de existir el invocado comodato, al no fijarse plazo alguno, con la interposición de la demanda se habría extinguido. En cuanto a la situación de vulnerabilidad económica y riesgo de exclusión social, argumenta que ello no puede impedir el éxito de la acción, sin perjuicio de que pueda justificar la enervación temporal del lanzamiento en caso de ejecución forzosa de la Sentencia.

IV.- Contra la indicada resolución han planteado sendos recursos de apelación las representaciones procesales de los demandados comparecidos.

En el recurso del Sr. Estanislao se invoca la infracción de los artículos 544-1 CCCat, 1750 CC y 5 y la disposición adicional 1ª de la Ley 24/2015, de 29 de julio, al insistir en que existe un contrato verbal de comodato entre las partes suscrito hasta concertar un contrato de arrendamiento que ha estado negociando de buena fe con la adversa por una cantidad asumible para la familia. Alega también que la situación de vulnerabilidad y exclusión social y residencial invocada en la contestación supone que se le tendría que haber ofrecido un alquiler social antes de interponer la demanda y deberá tenerse en cuenta a la hora del eventual lanzamiento en caso de estimación de la demanda.

En el recurso de la Sra. Ofelia se invoca la vulneración del artículo 304 LEC, al no haber comparecido el legal representante de la demandante, debidamente citado a someterse a la prueba del interrogatorio de parte que se pidiera, según cédula de citación, por lo que debe aplicarse el efecto de la ficta confessioque, aunque tenga carácter potestativo, no fue motivada en la Sentencia la razón para no aplicarla.

Por otro lado, alega la infracción del artículo 24 LEC, porque la prueba del interrogatorio de parte fue indebidamente inadmitida en la instancia y pide que se acuerde por el Tribunal de apelación su práctica, al ser el único medio de prueba a su alcance para probar la existencia de un contrato de comodato verbal con la adversa.

La parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO. Doctrina jurisprudencial en relación al precario y al comodato.

I.- La Sentencia, tras indicar correctamente los requisitos del precario, cuales son la propiedad o derecho de la parte actora sobre la cosa y la posesión de la misma sin título por parte de la demandada, concluye la concurrencia de ambos elementos y estima la demanda formulada, valorando que no ha quedado probada la existencia de un contrato de comodato suscrito verbalmente entre las partes.

En los recursos se insiste en que existe un contrato de comodato suscrito verbalmente con la entidad demandante, siendo un título válido que legitima la posesión de la finca litigiosa por los apelantes hasta que firmen un contrato de arrendamiento con la actora que estaban negociando o un alquiler social. Se denuncia también la inadmisión de la prueba del interrogatorio de la actora que hubiera permitido considerar probada la existencia del contrato de comodato.

Esta Sala, tras una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento, comparte la realizada en la instancia, sin que la misma incurra en error ni infracción legal alguna, por lo que la Sentencia debe ser confirmada íntegramente, al no haber acreditado la demandada la existencia de título alguno que legitime la posesión por la misma de la finca objeto de autos.

II.- El concepto de precarioha sido acuñado por el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la Sentencia 109/2021, de 1 de marzo, en los siguientes términos:

"Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

El Tribunal Supremo en Sentencia de 30-10-2008, núm. 1037/2008 , ha señalado respecto al precario y al comodato,recordando la doctrina jurisprudencial fijada en Sentencia de 2 de octubre de 2008, que: "(...) se ha de comprobar, ante todo, si existe o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado, que faculta al comodante para reclamar la cosa prestada únicamente cuando ha trascurrido dicho plazo o ha concluido el uso para el que se prestó, excepción hecha de los casos en que tuviere la urgente necesidad de ella ( artículo 1749 del Código Civil ). Si existe el préstamo de uso, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamarla a su voluntad".

El comodato viene así regulado en el artículo 1749 del Código civil que señala: "El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución".

Y el artículo 1750 del mismo texto añade: "Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario".

Por tanto, caracterizándose el contrato de comodato por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto, la distinción entre el contrato de comodato y la figura del precario, radica en que se haya pactado un plazo de duración o un uso específico de la misma, salvo el supuesto de urgente necesidad de la cosa por el propietario.

La STS 214/2015, de 23 de abril señala, "el contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo".

La Sentencia de la Sección 4 de 16 de mayo de 2017 señala en el mismo sentido: "La principal diferencia entre precario y comodato consiste que en el comodato la entrega de la vivienda se hace para un uso o plazo determinado. En este sentido la vivienda cedida en precario resulta cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, cede el uso de la vivienda a otra persona (llamada precarista) para que la use sin más, sin contrato alguno y sin pagar renta. Por otro lado, se estará frente a una vivienda cedida en comodato cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer el inmueble, entrega a otra persona la vivienda para un uso determinado o para que la use durante un cierto tiempo, de manera gratuita. El comodato está regulado en los arts 1.740 y siguientes del Código Civil (CC ) dentro de la figura del préstamo. Las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuanto en el precario la vivienda no se ha entregado para un uso concreto, es un acto de tolerancia del dueño; en el comodato en cambio ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto. Otra diferencia clara ente el precario y el comodato es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse por esa tercera persona llamada comodatario.Consecuencia directa de lo anterior será la de que en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, mientras que en el comodato no se podrá recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para la que se prestó (el subrayado es propio).

3.3.- La STS de 14 octubre de 2014 , con cita ya de la sentencia de 26 de diciembre de 2005 , señaló que "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista." A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento".

Y en Sentencia de 3 de noviembre de 2021 ha recordado que "Conforme a una jurisprudencia consolidada de esta sala (por todas, sentencia 614/2020, de 17 noviembre ), cuando un tercero (frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no) cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato (cfr. art. 1750 CC ) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª LEC )".

TERCERO. Valoración de la prueba. Desestimación del recurso.

Establecida la anterior doctrina, la prueba practicada en el procedimiento nos lleva a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia, en tanto que lo que la misma acredita es la existencia de una situación de precario.

Y es que, al margen de las alegaciones realizadas por los apelantes, no existe prueba alguna en autos que acredite la existencia de un contrato de comodato. Al respecto, se denuncia la infracción del artículo 24 CE, al no haberse admitido la prueba del interrogatorio de la actora, debiendo en todo caso haber comparecido la demandante al juicio a someterse al mismo, lo que supone la aplicación del artículo 304 LEC sobre la ficta confessio.

Revisada la grabación de la vista, vemos que la prueba del interrogatorio de la parte demandante fue propuesta por la representación procesal del Sr. Estanislao y no fue admitida por el juez, mediando recurso de reposición que fue desestimado con oportuna propuesta del proponente. Se insiste en esta alzada en su práctica, lo cual no consideramos pertinente por ausencia de utilidad, pues la actora, tanto en la primera instancia como al oponerse a los recursos de apelación, afirma expresamente que nunca ha suscrito un contrato de comodato con los demandados para que pudieran ocupar la finca mientras o hasta que firmaran un contrato de arrendamiento, cuya negociación niega también. Ante esta posición firme, entendemos que nada hubiera añadido la prueba del interrogatorio de la parte actora correctamente inadmitida.

Se alega por los apelantes que el contrato de comodato celebrado verbalmente les permitiría ocupar la finca hasta que las partes firmaran un contrato de arrendamiento que estaban negociando, pero no hay la más mínima prueba de ello ante la negativa tajante de la demandante sin soporte documental alguno que lo respalde. La invocada negociación de un contrato de arrendamiento con la actora, cuya firma constituiría el plazo final del invocado comodato, no quedan probadas. En consecuencia, la posesión de la finca por la parte demandada sería como precarista.

En conclusión, no concurriendo los requisitos para afirmar la existencia de un contrato de comodato verbal, se debe concluir que la posesión por parte de la demandada de la finca propiedad del actor lo es en precario, sin título que legitime la misma, por lo que el recurso interpuesto debe ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO. Situación de vulnerabilidad de la parte apelante y petición de suspensión del desahucio por precario.

El motivo último por el que los apelantes interponen el recurso es su situación de vulnerabilidad y el riesgo de exclusión residencial al que se verían abocados ellos y su familia, si se les desahucia de la vivienda que ocupan sin ostentar título alguno para dicha ocupación. En relación con ello, solicitan que se suspenda el lanzamiento.

El art. 441.5 LEC, establece:

"5. En los casos del número 1º del artículo 250.1, se informará al demandando de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad. A los mismos efectos, se comunicará, de oficio por el Juzgado, la existencia del procedimiento a los servicios sociales. En caso de que los servicios sociales confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad social y/o económica, se notificará al órgano judicial inmediatamente. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los servicios sociales al órgano judicial, o de tres meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites. En estos supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos de identificación de los servicios sociales a los que puede acudir el ciudadano."

Por su parte, el art. 250.1.1º LEC se refiere a: 1.º Las (demandas) que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.

Sin embargo, el presente procedimiento no es un desahucio por falta de pago de la renta o por expiración del término, del art. 250.1.1º LEC, sino un desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC, por lo que no resulta de aplicación el precepto, sin perjuicio de que, en el presente caso, los Servicios Sociales conocen de la existencia del procedimiento, en base al informe de vulnerabilidad social emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION001 y aportado por la demandante al procedimiento en fecha 18 de noviembre de 2021.

Y, en cuanto a la suspensión del procedimiento que se solicita, solo cabe decir que es una facultad conferida al juez de primera instancia, Y tratándose, como el presente, de procedimientos del art. 250.1.2º LEC, la suspensión es, en su caso, no del procedimiento, sino del lanzamiento: "el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento."

Es decir, se trata de una cuestión ajena al presente recurso de apelación, limitado a analizar si la apelante ocupa la vivienda de la actora en concepto de precario y sin pagar renta o merced, y será el Juzgado el que deberá resolver lo procedente en fase de ejecución de sentencia.

Finalmente, según el artículo 5.6 de la Ley catalana 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética:

"6. Las administraciones públicas deben garantizar en cualquier caso el adecuado realojamiento de las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que estén en proceso de ser desahuciadas de su vivienda habitual, para poder hacer efectivo el desahucio. El mecanismo de garantía del realojamiento debe acordarlo la Generalidad con la Administración local para los casos que las mesas de valoración que regula la sección IV del Decreto 75/2014, de 27 de mayo, del Plan para el derecho a la vivienda, tramiten como emergencias económicas y sociales."

Pues bien, como el propio precepto indica, son las administraciones públicas las encargadas de garantizar el realojo de la apelante, sin que su situación socioeconómica constituya título de ocupación que pueda ser válidamente opuesto en el presente procedimiento de desahucio por precario, y si bien este Tribunal no puede ser insensible respecto del problema que plantea, debe aplicar la ley, por cuando la justicia se administra por Jueces y Magistrados sometidos al imperio de la ley ( art. 117 CE; art. 1 LOPJ).

Como recordábamos ya en Sentencia de 30 de septiembre de 2019, y hemos venido reiterando en ulteriores resoluciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.3, el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero de la Constitución Española, que incluye a los artículos 39 y 47, de protección a la familia y reconocimiento de una vivienda digna respectivamente, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Por consiguiente, la protección del derecho a la vivienda e inclusive la protección a la familia, debe conseguirse de conformidad con las disposiciones legales que las regulan, sin que se disponga de la posibilidad de peticionar directamente su tutela judicial, pues nuestra ley fundamental diferencia los principios rectores de la política social y económica (que incluye los artículos 39 y 47 citados), de los derechos fundamentales y de las libertades públicas reguladas en el capítulo segundo del título I CE, que gozan de la tutela directa de jueces y tribunales.

En definitiva, la Sentencia de primera instancia debe confirmarse, sin perjuicio de que se proceda por el Juzgado, en su momento, y si procede, a cumplir con lo ordenado en el apartado 4 del artículo 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( introducido por Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que entró en vigor el 2/7/18, según el cual: "Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados." Este precepto fue modificado por la Ley 12/2023, de 24 de mayo, disponiendo: "Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a las Administraciones Públicas competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, por si procediera su actuación") y sin perjuicio, asimismo, de que, cuando se proceda al lanzamiento, se promueva la activación de los protocolos firmados por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y otras Instituciones para casos de vulnerabilidad social, respecto a quienes residan en la finca ocupada y en orden a su protección, evitando su desamparo.

Procede, por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO. Ofrecimiento de alternativa residencial (alquiler social).

Veamos cual ha sido la evolución legislativa al respecto.

El Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, modificó, entre otras, la Ley 24/2015, de 29 de julio, a la que añadió una disposición adicional, la Primera, relativa a "Oferta de propuesta de alquiler social", con la redacción siguiente:

"1. La obligación a que hace referencia el artículo 5, de acreditar que se ha formulado una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos en cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y las demandas de desahucio siguientes:

(...)

b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5, siempre que concurran las circunstancias siguientes: (...)".

Sin embargo, la STC 16/2021 de 28 de febrero (rec. 2577/2020) resolvió el recurso contra el art. 5.7 del D-ley 17/2019 (que introdujo la DA Primera en la L. 24/2015) y lo estimó por considerar que la norma afectaba al derecho de propiedad de una manera proscrita por los arts. 64.1. EAC y 86.1 CE y, en consecuencia, en su parte dispositiva declaró inconstitucional y nulo dicho precepto, lo que determinó la nulidad de la referida Disposición Adicional Primera.

Antes de la resolución de dicho recurso se aprobó el D-L 37/2020, que modificó la referida Disposición Adicional y añadió un apartado 1 bis que establece: " 1 bis. Los procedimientos iniciados en que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social se tienen que interrumpir a fin de que esta oferta pueda ser formulada y acreditada".

Este Decreto-Ley fue asimismo impugnado mediante recurso de inconstitucionalidad, que se resolvió por STC 28/2022 de 24 de febrero (rec. 5387/2021) que, tras aclarar que los apartados 1 y 2 de dicho Decreto no se vieron afectados por la parte dispositiva de la STC 16/2021, por lo que los mismos eran válidos, estaban vigentes y eran objeto idóneo de juicio de constitucionalidad, terminó declarando su inconstitucionalidad y, por ello, su nulidad al considerar que dichas normas eran de carácter procesal y vulneraban por tal motivo la competencia exclusiva del Estado sobre la materia al no poder ampararse en las especialidades autonómicas que permiten los arts. 149.1.6 CE y 130 EAC, concluyendo que la competencia autonómica en materia de vivienda permite a la comunidad autónoma desarrollar la actividad a que se refiere el art. 137.1 de su Estatuto (establecer condiciones sobre su calidad, habitabilidad, planificarla e inspeccionarla, fomentarla o promoverla) pero no a establecer un requisito de acceso al proceso no previsto por el legislador estatal.

Por otra parte, la STC 57/2022 de 7 de abril (rec. 4203/2) declara inconstitucional el art. 5.3 de la Ley 24/2015, en su redacción dada por Ley 11/2020, pues el precepto impugnado, con su remisión a otros apartados del artículo 5 de dicha Ley, no se limita a establecer una regla de procedimiento administrativo destinada a verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la propia Ley, sino que presenta unos efectos con incidencia directa sobre el plano procesal (al igual que en el supuesto resuelto por la STC 28/2022 de 24 de febrero) por lo que resultan aquí trasladables las consideraciones contenidas en esta, sin que la existencia del acuerdo interpretativo alcanzado en la Comisión Bilateral Generalitat- Estado (en cuya virtud el Gobierno desistió del recurso de inconstitucionalidad que había interpuesto en su día contra el mismo) sobre el alcance y significado de un concreto precepto de una ley pueda impedir el pronunciamiento del Tribunal acerca de la vulneración competencial.

Antes de que recayera esta última sentencia, se promulgó la Llei 1/2022, de 3 de marzo, que modificó nuevamente la Llei 24/2015. Dicha norma no afectó al artículo 5.3 de la misma, que se mantuvo con la redacción dada por Llei 11/2020 y que fue declarado inconstitucional por la STC 57/2022 de 7 de abril, por lo que la exigencia procesal que en él se recogía había quedado sin contenido.

Esa Ley 1/2022 reintrodujo la Disposición Adicional Primera en términos similares a los de su última redacción, e introdujo un apartado 2, cuyo primer párrafo reproducía literalmente el apartado 1 bis de la Disposición, según el cual, los procedimientos iniciados en los que no se hubiera acreditado la formulación de la oferta de alquiler social, deberían interrumpirse para que dicha oferta pudiera formularse y acreditarse, pero el contenido de ese apartado había sido declarado nulo por la STC 28/2022, de 24 de febrero, amén de que la falta de propuesta o acreditación únicamente comporta la comunicación a la administración competente, continuando el procedimiento su curso.

Por lo demás, la más reciente STC del Pleno, 120/2024, de 8 de octubre ha declarado inconstitucionales y nulos diversos preceptos de la Ley 1/2022, entre los que se encuentra parte del art. 12, que añade la disposición adicional primera a la Ley 24/2015, en concreto en cuanto se refiere a los apartados 1 y 2, que hacen extensiva la obligación de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a determinadas demandas de desahucio y prevén la interrupción de los procedimientos iniciados en los que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social; y, en segundo lugar, la disposición transitoria, que extiende la obligación de ofrecer el alquiler social a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley.

En definitiva, no existe ningún precepto legal que ampare la pretensión del apelante y en este sentido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de febrero de 2019 reiteró su doctrina según la cual "la ocupación no consentida ni tolerada no es título de acceso a la posesión de una vivienda, ni encuentra tampoco amparo en el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE )" y que " el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás"(...)" .

SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo del apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC) .

PRIMERO. Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de la mercantil Cimentados 3 S.A.U. instó demanda de juicio verbal por precario al amparo de lo dispuesto en el artículo 250-1.2º LEC contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad, sita en la DIRECCION000 (Barcelona), en la que expuso que era propietaria de la indicada vivienda y que tuvo conocimiento, a través del informe ocupacional que aportaba, de que la vivienda de su propiedad se hallaba ocupada de forma ilegítima por personas de identidad desconocida, que se hallaban instaladas de manera permanente sin pagar renta o merced alguna y sin consentimiento de la propiedad.

II.- El emplazamiento se entendió con Estanislao y Ofelia, quienes solicitaron el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio. Una vez les fueron nombrados dichos profesionales, se opusieron a la demanda, mediante sendos escritos de contestación.

La representación procesal de Ofelia opuso la existencia de un contrato de comodato verbal del artículo 1740 CC suscrito con la entidad demandante, según el cual la Sra. Ofelia y el codemandado Sr. Estanislao podían permanecer en la finca mientras negociaban un alquiler social, por lo que cuentan con un título legítimo para ocupar y el consentimiento de la actora, de modo que la interposición de la demanda vulnera la doctrina de los actos propios del artículo 111-8 CCCat. Alega, además, la existencia de una situación de vulnerabilidad y exclusión social y residencial, al residir con sus hijos menores de edad de 10 y 17 años y no disponer de medios económicos suficientes para conseguir una alternativa residencial.

La representación procesal de Estanislao opuso la existencia de un contrato de comodato verbal del artículo 1740 CC suscrito con la entidad demandante, según el cual el Sr. Estanislao y la codemandada podían permanecer en la finca hasta que hubieran suscrito con la actora un contrato de arrendamiento con una renta asumible, por lo que cuentan con un título legítimo para ocupar y el consentimiento de la actora. Alega, además, la existencia de una situación de vulnerabilidad y exclusión social y residencial, al residir con sus hijos menores de edad de 10 y 17 años y no disponer de medios económicos suficientes para conseguir una alternativa ocupacional, lo cual supone que se le debiera haber ofrecido un alquiler social y, en todo caso, debe tenerse en cuenta dicha situación a la hora del eventual lanzamiento en caso de estimación de la demanda.

III.- La Sentencia dictada en la instancia estimó la demanda, al considerar acreditada la titularidad de la finca ocupada en favor de la actora y que la parte demandada no había aportado título justificativo de la ocupación, resolviendo que los motivos de oposición sobre la existencia de un contrato verbal de comodato suscrito con la actora no habían quedado probados y, en caso de existir el invocado comodato, al no fijarse plazo alguno, con la interposición de la demanda se habría extinguido. En cuanto a la situación de vulnerabilidad económica y riesgo de exclusión social, argumenta que ello no puede impedir el éxito de la acción, sin perjuicio de que pueda justificar la enervación temporal del lanzamiento en caso de ejecución forzosa de la Sentencia.

IV.- Contra la indicada resolución han planteado sendos recursos de apelación las representaciones procesales de los demandados comparecidos.

En el recurso del Sr. Estanislao se invoca la infracción de los artículos 544-1 CCCat, 1750 CC y 5 y la disposición adicional 1ª de la Ley 24/2015, de 29 de julio, al insistir en que existe un contrato verbal de comodato entre las partes suscrito hasta concertar un contrato de arrendamiento que ha estado negociando de buena fe con la adversa por una cantidad asumible para la familia. Alega también que la situación de vulnerabilidad y exclusión social y residencial invocada en la contestación supone que se le tendría que haber ofrecido un alquiler social antes de interponer la demanda y deberá tenerse en cuenta a la hora del eventual lanzamiento en caso de estimación de la demanda.

En el recurso de la Sra. Ofelia se invoca la vulneración del artículo 304 LEC, al no haber comparecido el legal representante de la demandante, debidamente citado a someterse a la prueba del interrogatorio de parte que se pidiera, según cédula de citación, por lo que debe aplicarse el efecto de la ficta confessioque, aunque tenga carácter potestativo, no fue motivada en la Sentencia la razón para no aplicarla.

Por otro lado, alega la infracción del artículo 24 LEC, porque la prueba del interrogatorio de parte fue indebidamente inadmitida en la instancia y pide que se acuerde por el Tribunal de apelación su práctica, al ser el único medio de prueba a su alcance para probar la existencia de un contrato de comodato verbal con la adversa.

La parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO. Doctrina jurisprudencial en relación al precario y al comodato.

I.- La Sentencia, tras indicar correctamente los requisitos del precario, cuales son la propiedad o derecho de la parte actora sobre la cosa y la posesión de la misma sin título por parte de la demandada, concluye la concurrencia de ambos elementos y estima la demanda formulada, valorando que no ha quedado probada la existencia de un contrato de comodato suscrito verbalmente entre las partes.

En los recursos se insiste en que existe un contrato de comodato suscrito verbalmente con la entidad demandante, siendo un título válido que legitima la posesión de la finca litigiosa por los apelantes hasta que firmen un contrato de arrendamiento con la actora que estaban negociando o un alquiler social. Se denuncia también la inadmisión de la prueba del interrogatorio de la actora que hubiera permitido considerar probada la existencia del contrato de comodato.

Esta Sala, tras una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento, comparte la realizada en la instancia, sin que la misma incurra en error ni infracción legal alguna, por lo que la Sentencia debe ser confirmada íntegramente, al no haber acreditado la demandada la existencia de título alguno que legitime la posesión por la misma de la finca objeto de autos.

II.- El concepto de precarioha sido acuñado por el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la Sentencia 109/2021, de 1 de marzo, en los siguientes términos:

"Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

El Tribunal Supremo en Sentencia de 30-10-2008, núm. 1037/2008 , ha señalado respecto al precario y al comodato,recordando la doctrina jurisprudencial fijada en Sentencia de 2 de octubre de 2008, que: "(...) se ha de comprobar, ante todo, si existe o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado, que faculta al comodante para reclamar la cosa prestada únicamente cuando ha trascurrido dicho plazo o ha concluido el uso para el que se prestó, excepción hecha de los casos en que tuviere la urgente necesidad de ella ( artículo 1749 del Código Civil ). Si existe el préstamo de uso, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamarla a su voluntad".

El comodato viene así regulado en el artículo 1749 del Código civil que señala: "El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución".

Y el artículo 1750 del mismo texto añade: "Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario".

Por tanto, caracterizándose el contrato de comodato por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto, la distinción entre el contrato de comodato y la figura del precario, radica en que se haya pactado un plazo de duración o un uso específico de la misma, salvo el supuesto de urgente necesidad de la cosa por el propietario.

La STS 214/2015, de 23 de abril señala, "el contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo".

La Sentencia de la Sección 4 de 16 de mayo de 2017 señala en el mismo sentido: "La principal diferencia entre precario y comodato consiste que en el comodato la entrega de la vivienda se hace para un uso o plazo determinado. En este sentido la vivienda cedida en precario resulta cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, cede el uso de la vivienda a otra persona (llamada precarista) para que la use sin más, sin contrato alguno y sin pagar renta. Por otro lado, se estará frente a una vivienda cedida en comodato cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer el inmueble, entrega a otra persona la vivienda para un uso determinado o para que la use durante un cierto tiempo, de manera gratuita. El comodato está regulado en los arts 1.740 y siguientes del Código Civil (CC ) dentro de la figura del préstamo. Las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuanto en el precario la vivienda no se ha entregado para un uso concreto, es un acto de tolerancia del dueño; en el comodato en cambio ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto. Otra diferencia clara ente el precario y el comodato es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse por esa tercera persona llamada comodatario.Consecuencia directa de lo anterior será la de que en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, mientras que en el comodato no se podrá recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para la que se prestó (el subrayado es propio).

3.3.- La STS de 14 octubre de 2014 , con cita ya de la sentencia de 26 de diciembre de 2005 , señaló que "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista." A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento".

Y en Sentencia de 3 de noviembre de 2021 ha recordado que "Conforme a una jurisprudencia consolidada de esta sala (por todas, sentencia 614/2020, de 17 noviembre ), cuando un tercero (frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no) cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato (cfr. art. 1750 CC ) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª LEC )".

TERCERO. Valoración de la prueba. Desestimación del recurso.

Establecida la anterior doctrina, la prueba practicada en el procedimiento nos lleva a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia, en tanto que lo que la misma acredita es la existencia de una situación de precario.

Y es que, al margen de las alegaciones realizadas por los apelantes, no existe prueba alguna en autos que acredite la existencia de un contrato de comodato. Al respecto, se denuncia la infracción del artículo 24 CE, al no haberse admitido la prueba del interrogatorio de la actora, debiendo en todo caso haber comparecido la demandante al juicio a someterse al mismo, lo que supone la aplicación del artículo 304 LEC sobre la ficta confessio.

Revisada la grabación de la vista, vemos que la prueba del interrogatorio de la parte demandante fue propuesta por la representación procesal del Sr. Estanislao y no fue admitida por el juez, mediando recurso de reposición que fue desestimado con oportuna propuesta del proponente. Se insiste en esta alzada en su práctica, lo cual no consideramos pertinente por ausencia de utilidad, pues la actora, tanto en la primera instancia como al oponerse a los recursos de apelación, afirma expresamente que nunca ha suscrito un contrato de comodato con los demandados para que pudieran ocupar la finca mientras o hasta que firmaran un contrato de arrendamiento, cuya negociación niega también. Ante esta posición firme, entendemos que nada hubiera añadido la prueba del interrogatorio de la parte actora correctamente inadmitida.

Se alega por los apelantes que el contrato de comodato celebrado verbalmente les permitiría ocupar la finca hasta que las partes firmaran un contrato de arrendamiento que estaban negociando, pero no hay la más mínima prueba de ello ante la negativa tajante de la demandante sin soporte documental alguno que lo respalde. La invocada negociación de un contrato de arrendamiento con la actora, cuya firma constituiría el plazo final del invocado comodato, no quedan probadas. En consecuencia, la posesión de la finca por la parte demandada sería como precarista.

En conclusión, no concurriendo los requisitos para afirmar la existencia de un contrato de comodato verbal, se debe concluir que la posesión por parte de la demandada de la finca propiedad del actor lo es en precario, sin título que legitime la misma, por lo que el recurso interpuesto debe ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO. Situación de vulnerabilidad de la parte apelante y petición de suspensión del desahucio por precario.

El motivo último por el que los apelantes interponen el recurso es su situación de vulnerabilidad y el riesgo de exclusión residencial al que se verían abocados ellos y su familia, si se les desahucia de la vivienda que ocupan sin ostentar título alguno para dicha ocupación. En relación con ello, solicitan que se suspenda el lanzamiento.

El art. 441.5 LEC, establece:

"5. En los casos del número 1º del artículo 250.1, se informará al demandando de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad. A los mismos efectos, se comunicará, de oficio por el Juzgado, la existencia del procedimiento a los servicios sociales. En caso de que los servicios sociales confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad social y/o económica, se notificará al órgano judicial inmediatamente. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los servicios sociales al órgano judicial, o de tres meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites. En estos supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos de identificación de los servicios sociales a los que puede acudir el ciudadano."

Por su parte, el art. 250.1.1º LEC se refiere a: 1.º Las (demandas) que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.

Sin embargo, el presente procedimiento no es un desahucio por falta de pago de la renta o por expiración del término, del art. 250.1.1º LEC, sino un desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC, por lo que no resulta de aplicación el precepto, sin perjuicio de que, en el presente caso, los Servicios Sociales conocen de la existencia del procedimiento, en base al informe de vulnerabilidad social emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION001 y aportado por la demandante al procedimiento en fecha 18 de noviembre de 2021.

Y, en cuanto a la suspensión del procedimiento que se solicita, solo cabe decir que es una facultad conferida al juez de primera instancia, Y tratándose, como el presente, de procedimientos del art. 250.1.2º LEC, la suspensión es, en su caso, no del procedimiento, sino del lanzamiento: "el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento."

Es decir, se trata de una cuestión ajena al presente recurso de apelación, limitado a analizar si la apelante ocupa la vivienda de la actora en concepto de precario y sin pagar renta o merced, y será el Juzgado el que deberá resolver lo procedente en fase de ejecución de sentencia.

Finalmente, según el artículo 5.6 de la Ley catalana 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética:

"6. Las administraciones públicas deben garantizar en cualquier caso el adecuado realojamiento de las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que estén en proceso de ser desahuciadas de su vivienda habitual, para poder hacer efectivo el desahucio. El mecanismo de garantía del realojamiento debe acordarlo la Generalidad con la Administración local para los casos que las mesas de valoración que regula la sección IV del Decreto 75/2014, de 27 de mayo, del Plan para el derecho a la vivienda, tramiten como emergencias económicas y sociales."

Pues bien, como el propio precepto indica, son las administraciones públicas las encargadas de garantizar el realojo de la apelante, sin que su situación socioeconómica constituya título de ocupación que pueda ser válidamente opuesto en el presente procedimiento de desahucio por precario, y si bien este Tribunal no puede ser insensible respecto del problema que plantea, debe aplicar la ley, por cuando la justicia se administra por Jueces y Magistrados sometidos al imperio de la ley ( art. 117 CE; art. 1 LOPJ).

Como recordábamos ya en Sentencia de 30 de septiembre de 2019, y hemos venido reiterando en ulteriores resoluciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.3, el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero de la Constitución Española, que incluye a los artículos 39 y 47, de protección a la familia y reconocimiento de una vivienda digna respectivamente, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Por consiguiente, la protección del derecho a la vivienda e inclusive la protección a la familia, debe conseguirse de conformidad con las disposiciones legales que las regulan, sin que se disponga de la posibilidad de peticionar directamente su tutela judicial, pues nuestra ley fundamental diferencia los principios rectores de la política social y económica (que incluye los artículos 39 y 47 citados), de los derechos fundamentales y de las libertades públicas reguladas en el capítulo segundo del título I CE, que gozan de la tutela directa de jueces y tribunales.

En definitiva, la Sentencia de primera instancia debe confirmarse, sin perjuicio de que se proceda por el Juzgado, en su momento, y si procede, a cumplir con lo ordenado en el apartado 4 del artículo 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( introducido por Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que entró en vigor el 2/7/18, según el cual: "Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados." Este precepto fue modificado por la Ley 12/2023, de 24 de mayo, disponiendo: "Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a las Administraciones Públicas competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, por si procediera su actuación") y sin perjuicio, asimismo, de que, cuando se proceda al lanzamiento, se promueva la activación de los protocolos firmados por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y otras Instituciones para casos de vulnerabilidad social, respecto a quienes residan en la finca ocupada y en orden a su protección, evitando su desamparo.

Procede, por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO. Ofrecimiento de alternativa residencial (alquiler social).

Veamos cual ha sido la evolución legislativa al respecto.

El Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, modificó, entre otras, la Ley 24/2015, de 29 de julio, a la que añadió una disposición adicional, la Primera, relativa a "Oferta de propuesta de alquiler social", con la redacción siguiente:

"1. La obligación a que hace referencia el artículo 5, de acreditar que se ha formulado una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos en cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y las demandas de desahucio siguientes:

(...)

b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5, siempre que concurran las circunstancias siguientes: (...)".

Sin embargo, la STC 16/2021 de 28 de febrero (rec. 2577/2020) resolvió el recurso contra el art. 5.7 del D-ley 17/2019 (que introdujo la DA Primera en la L. 24/2015) y lo estimó por considerar que la norma afectaba al derecho de propiedad de una manera proscrita por los arts. 64.1. EAC y 86.1 CE y, en consecuencia, en su parte dispositiva declaró inconstitucional y nulo dicho precepto, lo que determinó la nulidad de la referida Disposición Adicional Primera.

Antes de la resolución de dicho recurso se aprobó el D-L 37/2020, que modificó la referida Disposición Adicional y añadió un apartado 1 bis que establece: " 1 bis. Los procedimientos iniciados en que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social se tienen que interrumpir a fin de que esta oferta pueda ser formulada y acreditada".

Este Decreto-Ley fue asimismo impugnado mediante recurso de inconstitucionalidad, que se resolvió por STC 28/2022 de 24 de febrero (rec. 5387/2021) que, tras aclarar que los apartados 1 y 2 de dicho Decreto no se vieron afectados por la parte dispositiva de la STC 16/2021, por lo que los mismos eran válidos, estaban vigentes y eran objeto idóneo de juicio de constitucionalidad, terminó declarando su inconstitucionalidad y, por ello, su nulidad al considerar que dichas normas eran de carácter procesal y vulneraban por tal motivo la competencia exclusiva del Estado sobre la materia al no poder ampararse en las especialidades autonómicas que permiten los arts. 149.1.6 CE y 130 EAC, concluyendo que la competencia autonómica en materia de vivienda permite a la comunidad autónoma desarrollar la actividad a que se refiere el art. 137.1 de su Estatuto (establecer condiciones sobre su calidad, habitabilidad, planificarla e inspeccionarla, fomentarla o promoverla) pero no a establecer un requisito de acceso al proceso no previsto por el legislador estatal.

Por otra parte, la STC 57/2022 de 7 de abril (rec. 4203/2) declara inconstitucional el art. 5.3 de la Ley 24/2015, en su redacción dada por Ley 11/2020, pues el precepto impugnado, con su remisión a otros apartados del artículo 5 de dicha Ley, no se limita a establecer una regla de procedimiento administrativo destinada a verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la propia Ley, sino que presenta unos efectos con incidencia directa sobre el plano procesal (al igual que en el supuesto resuelto por la STC 28/2022 de 24 de febrero) por lo que resultan aquí trasladables las consideraciones contenidas en esta, sin que la existencia del acuerdo interpretativo alcanzado en la Comisión Bilateral Generalitat- Estado (en cuya virtud el Gobierno desistió del recurso de inconstitucionalidad que había interpuesto en su día contra el mismo) sobre el alcance y significado de un concreto precepto de una ley pueda impedir el pronunciamiento del Tribunal acerca de la vulneración competencial.

Antes de que recayera esta última sentencia, se promulgó la Llei 1/2022, de 3 de marzo, que modificó nuevamente la Llei 24/2015. Dicha norma no afectó al artículo 5.3 de la misma, que se mantuvo con la redacción dada por Llei 11/2020 y que fue declarado inconstitucional por la STC 57/2022 de 7 de abril, por lo que la exigencia procesal que en él se recogía había quedado sin contenido.

Esa Ley 1/2022 reintrodujo la Disposición Adicional Primera en términos similares a los de su última redacción, e introdujo un apartado 2, cuyo primer párrafo reproducía literalmente el apartado 1 bis de la Disposición, según el cual, los procedimientos iniciados en los que no se hubiera acreditado la formulación de la oferta de alquiler social, deberían interrumpirse para que dicha oferta pudiera formularse y acreditarse, pero el contenido de ese apartado había sido declarado nulo por la STC 28/2022, de 24 de febrero, amén de que la falta de propuesta o acreditación únicamente comporta la comunicación a la administración competente, continuando el procedimiento su curso.

Por lo demás, la más reciente STC del Pleno, 120/2024, de 8 de octubre ha declarado inconstitucionales y nulos diversos preceptos de la Ley 1/2022, entre los que se encuentra parte del art. 12, que añade la disposición adicional primera a la Ley 24/2015, en concreto en cuanto se refiere a los apartados 1 y 2, que hacen extensiva la obligación de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a determinadas demandas de desahucio y prevén la interrupción de los procedimientos iniciados en los que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social; y, en segundo lugar, la disposición transitoria, que extiende la obligación de ofrecer el alquiler social a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley.

En definitiva, no existe ningún precepto legal que ampare la pretensión del apelante y en este sentido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de febrero de 2019 reiteró su doctrina según la cual "la ocupación no consentida ni tolerada no es título de acceso a la posesión de una vivienda, ni encuentra tampoco amparo en el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE )" y que " el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás"(...)" .

SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo del apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC) .

PRIMERO. Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de la mercantil Cimentados 3 S.A.U. instó demanda de juicio verbal por precario al amparo de lo dispuesto en el artículo 250-1.2º LEC contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad, sita en la DIRECCION000 (Barcelona), en la que expuso que era propietaria de la indicada vivienda y que tuvo conocimiento, a través del informe ocupacional que aportaba, de que la vivienda de su propiedad se hallaba ocupada de forma ilegítima por personas de identidad desconocida, que se hallaban instaladas de manera permanente sin pagar renta o merced alguna y sin consentimiento de la propiedad.

II.- El emplazamiento se entendió con Estanislao y Ofelia, quienes solicitaron el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio. Una vez les fueron nombrados dichos profesionales, se opusieron a la demanda, mediante sendos escritos de contestación.

La representación procesal de Ofelia opuso la existencia de un contrato de comodato verbal del artículo 1740 CC suscrito con la entidad demandante, según el cual la Sra. Ofelia y el codemandado Sr. Estanislao podían permanecer en la finca mientras negociaban un alquiler social, por lo que cuentan con un título legítimo para ocupar y el consentimiento de la actora, de modo que la interposición de la demanda vulnera la doctrina de los actos propios del artículo 111-8 CCCat. Alega, además, la existencia de una situación de vulnerabilidad y exclusión social y residencial, al residir con sus hijos menores de edad de 10 y 17 años y no disponer de medios económicos suficientes para conseguir una alternativa residencial.

La representación procesal de Estanislao opuso la existencia de un contrato de comodato verbal del artículo 1740 CC suscrito con la entidad demandante, según el cual el Sr. Estanislao y la codemandada podían permanecer en la finca hasta que hubieran suscrito con la actora un contrato de arrendamiento con una renta asumible, por lo que cuentan con un título legítimo para ocupar y el consentimiento de la actora. Alega, además, la existencia de una situación de vulnerabilidad y exclusión social y residencial, al residir con sus hijos menores de edad de 10 y 17 años y no disponer de medios económicos suficientes para conseguir una alternativa ocupacional, lo cual supone que se le debiera haber ofrecido un alquiler social y, en todo caso, debe tenerse en cuenta dicha situación a la hora del eventual lanzamiento en caso de estimación de la demanda.

III.- La Sentencia dictada en la instancia estimó la demanda, al considerar acreditada la titularidad de la finca ocupada en favor de la actora y que la parte demandada no había aportado título justificativo de la ocupación, resolviendo que los motivos de oposición sobre la existencia de un contrato verbal de comodato suscrito con la actora no habían quedado probados y, en caso de existir el invocado comodato, al no fijarse plazo alguno, con la interposición de la demanda se habría extinguido. En cuanto a la situación de vulnerabilidad económica y riesgo de exclusión social, argumenta que ello no puede impedir el éxito de la acción, sin perjuicio de que pueda justificar la enervación temporal del lanzamiento en caso de ejecución forzosa de la Sentencia.

IV.- Contra la indicada resolución han planteado sendos recursos de apelación las representaciones procesales de los demandados comparecidos.

En el recurso del Sr. Estanislao se invoca la infracción de los artículos 544-1 CCCat, 1750 CC y 5 y la disposición adicional 1ª de la Ley 24/2015, de 29 de julio, al insistir en que existe un contrato verbal de comodato entre las partes suscrito hasta concertar un contrato de arrendamiento que ha estado negociando de buena fe con la adversa por una cantidad asumible para la familia. Alega también que la situación de vulnerabilidad y exclusión social y residencial invocada en la contestación supone que se le tendría que haber ofrecido un alquiler social antes de interponer la demanda y deberá tenerse en cuenta a la hora del eventual lanzamiento en caso de estimación de la demanda.

En el recurso de la Sra. Ofelia se invoca la vulneración del artículo 304 LEC, al no haber comparecido el legal representante de la demandante, debidamente citado a someterse a la prueba del interrogatorio de parte que se pidiera, según cédula de citación, por lo que debe aplicarse el efecto de la ficta confessioque, aunque tenga carácter potestativo, no fue motivada en la Sentencia la razón para no aplicarla.

Por otro lado, alega la infracción del artículo 24 LEC, porque la prueba del interrogatorio de parte fue indebidamente inadmitida en la instancia y pide que se acuerde por el Tribunal de apelación su práctica, al ser el único medio de prueba a su alcance para probar la existencia de un contrato de comodato verbal con la adversa.

La parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO. Doctrina jurisprudencial en relación al precario y al comodato.

I.- La Sentencia, tras indicar correctamente los requisitos del precario, cuales son la propiedad o derecho de la parte actora sobre la cosa y la posesión de la misma sin título por parte de la demandada, concluye la concurrencia de ambos elementos y estima la demanda formulada, valorando que no ha quedado probada la existencia de un contrato de comodato suscrito verbalmente entre las partes.

En los recursos se insiste en que existe un contrato de comodato suscrito verbalmente con la entidad demandante, siendo un título válido que legitima la posesión de la finca litigiosa por los apelantes hasta que firmen un contrato de arrendamiento con la actora que estaban negociando o un alquiler social. Se denuncia también la inadmisión de la prueba del interrogatorio de la actora que hubiera permitido considerar probada la existencia del contrato de comodato.

Esta Sala, tras una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento, comparte la realizada en la instancia, sin que la misma incurra en error ni infracción legal alguna, por lo que la Sentencia debe ser confirmada íntegramente, al no haber acreditado la demandada la existencia de título alguno que legitime la posesión por la misma de la finca objeto de autos.

II.- El concepto de precarioha sido acuñado por el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la Sentencia 109/2021, de 1 de marzo, en los siguientes términos:

"Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

El Tribunal Supremo en Sentencia de 30-10-2008, núm. 1037/2008 , ha señalado respecto al precario y al comodato,recordando la doctrina jurisprudencial fijada en Sentencia de 2 de octubre de 2008, que: "(...) se ha de comprobar, ante todo, si existe o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado, que faculta al comodante para reclamar la cosa prestada únicamente cuando ha trascurrido dicho plazo o ha concluido el uso para el que se prestó, excepción hecha de los casos en que tuviere la urgente necesidad de ella ( artículo 1749 del Código Civil ). Si existe el préstamo de uso, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamarla a su voluntad".

El comodato viene así regulado en el artículo 1749 del Código civil que señala: "El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución".

Y el artículo 1750 del mismo texto añade: "Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario".

Por tanto, caracterizándose el contrato de comodato por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto, la distinción entre el contrato de comodato y la figura del precario, radica en que se haya pactado un plazo de duración o un uso específico de la misma, salvo el supuesto de urgente necesidad de la cosa por el propietario.

La STS 214/2015, de 23 de abril señala, "el contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo".

La Sentencia de la Sección 4 de 16 de mayo de 2017 señala en el mismo sentido: "La principal diferencia entre precario y comodato consiste que en el comodato la entrega de la vivienda se hace para un uso o plazo determinado. En este sentido la vivienda cedida en precario resulta cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, cede el uso de la vivienda a otra persona (llamada precarista) para que la use sin más, sin contrato alguno y sin pagar renta. Por otro lado, se estará frente a una vivienda cedida en comodato cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer el inmueble, entrega a otra persona la vivienda para un uso determinado o para que la use durante un cierto tiempo, de manera gratuita. El comodato está regulado en los arts 1.740 y siguientes del Código Civil (CC ) dentro de la figura del préstamo. Las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuanto en el precario la vivienda no se ha entregado para un uso concreto, es un acto de tolerancia del dueño; en el comodato en cambio ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto. Otra diferencia clara ente el precario y el comodato es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse por esa tercera persona llamada comodatario.Consecuencia directa de lo anterior será la de que en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, mientras que en el comodato no se podrá recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para la que se prestó (el subrayado es propio).

3.3.- La STS de 14 octubre de 2014 , con cita ya de la sentencia de 26 de diciembre de 2005 , señaló que "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista." A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento".

Y en Sentencia de 3 de noviembre de 2021 ha recordado que "Conforme a una jurisprudencia consolidada de esta sala (por todas, sentencia 614/2020, de 17 noviembre ), cuando un tercero (frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no) cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato (cfr. art. 1750 CC ) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª LEC )".

TERCERO. Valoración de la prueba. Desestimación del recurso.

Establecida la anterior doctrina, la prueba practicada en el procedimiento nos lleva a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia, en tanto que lo que la misma acredita es la existencia de una situación de precario.

Y es que, al margen de las alegaciones realizadas por los apelantes, no existe prueba alguna en autos que acredite la existencia de un contrato de comodato. Al respecto, se denuncia la infracción del artículo 24 CE, al no haberse admitido la prueba del interrogatorio de la actora, debiendo en todo caso haber comparecido la demandante al juicio a someterse al mismo, lo que supone la aplicación del artículo 304 LEC sobre la ficta confessio.

Revisada la grabación de la vista, vemos que la prueba del interrogatorio de la parte demandante fue propuesta por la representación procesal del Sr. Estanislao y no fue admitida por el juez, mediando recurso de reposición que fue desestimado con oportuna propuesta del proponente. Se insiste en esta alzada en su práctica, lo cual no consideramos pertinente por ausencia de utilidad, pues la actora, tanto en la primera instancia como al oponerse a los recursos de apelación, afirma expresamente que nunca ha suscrito un contrato de comodato con los demandados para que pudieran ocupar la finca mientras o hasta que firmaran un contrato de arrendamiento, cuya negociación niega también. Ante esta posición firme, entendemos que nada hubiera añadido la prueba del interrogatorio de la parte actora correctamente inadmitida.

Se alega por los apelantes que el contrato de comodato celebrado verbalmente les permitiría ocupar la finca hasta que las partes firmaran un contrato de arrendamiento que estaban negociando, pero no hay la más mínima prueba de ello ante la negativa tajante de la demandante sin soporte documental alguno que lo respalde. La invocada negociación de un contrato de arrendamiento con la actora, cuya firma constituiría el plazo final del invocado comodato, no quedan probadas. En consecuencia, la posesión de la finca por la parte demandada sería como precarista.

En conclusión, no concurriendo los requisitos para afirmar la existencia de un contrato de comodato verbal, se debe concluir que la posesión por parte de la demandada de la finca propiedad del actor lo es en precario, sin título que legitime la misma, por lo que el recurso interpuesto debe ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO. Situación de vulnerabilidad de la parte apelante y petición de suspensión del desahucio por precario.

El motivo último por el que los apelantes interponen el recurso es su situación de vulnerabilidad y el riesgo de exclusión residencial al que se verían abocados ellos y su familia, si se les desahucia de la vivienda que ocupan sin ostentar título alguno para dicha ocupación. En relación con ello, solicitan que se suspenda el lanzamiento.

El art. 441.5 LEC, establece:

"5. En los casos del número 1º del artículo 250.1, se informará al demandando de la posibilidad de que acuda a los servicios sociales, y en su caso, de la posibilidad de autorizar la cesión de sus datos a estos, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad. A los mismos efectos, se comunicará, de oficio por el Juzgado, la existencia del procedimiento a los servicios sociales. En caso de que los servicios sociales confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad social y/o económica, se notificará al órgano judicial inmediatamente. Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el proceso hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales estimen oportunas, durante un plazo máximo de suspensión de un mes a contar desde la recepción de la comunicación de los servicios sociales al órgano judicial, o de tres meses si el demandante es una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas o transcurrido el plazo se alzará la suspensión y continuará el procedimiento por sus trámites. En estos supuestos, la cédula de emplazamiento al demandado habrá de contener datos de identificación de los servicios sociales a los que puede acudir el ciudadano."

Por su parte, el art. 250.1.1º LEC se refiere a: 1.º Las (demandas) que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.

Sin embargo, el presente procedimiento no es un desahucio por falta de pago de la renta o por expiración del término, del art. 250.1.1º LEC, sino un desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC, por lo que no resulta de aplicación el precepto, sin perjuicio de que, en el presente caso, los Servicios Sociales conocen de la existencia del procedimiento, en base al informe de vulnerabilidad social emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION001 y aportado por la demandante al procedimiento en fecha 18 de noviembre de 2021.

Y, en cuanto a la suspensión del procedimiento que se solicita, solo cabe decir que es una facultad conferida al juez de primera instancia, Y tratándose, como el presente, de procedimientos del art. 250.1.2º LEC, la suspensión es, en su caso, no del procedimiento, sino del lanzamiento: "el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento."

Es decir, se trata de una cuestión ajena al presente recurso de apelación, limitado a analizar si la apelante ocupa la vivienda de la actora en concepto de precario y sin pagar renta o merced, y será el Juzgado el que deberá resolver lo procedente en fase de ejecución de sentencia.

Finalmente, según el artículo 5.6 de la Ley catalana 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética:

"6. Las administraciones públicas deben garantizar en cualquier caso el adecuado realojamiento de las personas y unidades familiares en situación de riesgo de exclusión residencial que estén en proceso de ser desahuciadas de su vivienda habitual, para poder hacer efectivo el desahucio. El mecanismo de garantía del realojamiento debe acordarlo la Generalidad con la Administración local para los casos que las mesas de valoración que regula la sección IV del Decreto 75/2014, de 27 de mayo, del Plan para el derecho a la vivienda, tramiten como emergencias económicas y sociales."

Pues bien, como el propio precepto indica, son las administraciones públicas las encargadas de garantizar el realojo de la apelante, sin que su situación socioeconómica constituya título de ocupación que pueda ser válidamente opuesto en el presente procedimiento de desahucio por precario, y si bien este Tribunal no puede ser insensible respecto del problema que plantea, debe aplicar la ley, por cuando la justicia se administra por Jueces y Magistrados sometidos al imperio de la ley ( art. 117 CE; art. 1 LOPJ).

Como recordábamos ya en Sentencia de 30 de septiembre de 2019, y hemos venido reiterando en ulteriores resoluciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.3, el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero de la Constitución Española, que incluye a los artículos 39 y 47, de protección a la familia y reconocimiento de una vivienda digna respectivamente, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Por consiguiente, la protección del derecho a la vivienda e inclusive la protección a la familia, debe conseguirse de conformidad con las disposiciones legales que las regulan, sin que se disponga de la posibilidad de peticionar directamente su tutela judicial, pues nuestra ley fundamental diferencia los principios rectores de la política social y económica (que incluye los artículos 39 y 47 citados), de los derechos fundamentales y de las libertades públicas reguladas en el capítulo segundo del título I CE, que gozan de la tutela directa de jueces y tribunales.

En definitiva, la Sentencia de primera instancia debe confirmarse, sin perjuicio de que se proceda por el Juzgado, en su momento, y si procede, a cumplir con lo ordenado en el apartado 4 del artículo 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( introducido por Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que entró en vigor el 2/7/18, según el cual: "Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados." Este precepto fue modificado por la Ley 12/2023, de 24 de mayo, disponiendo: "Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a las Administraciones Públicas competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, por si procediera su actuación") y sin perjuicio, asimismo, de que, cuando se proceda al lanzamiento, se promueva la activación de los protocolos firmados por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y otras Instituciones para casos de vulnerabilidad social, respecto a quienes residan en la finca ocupada y en orden a su protección, evitando su desamparo.

Procede, por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO. Ofrecimiento de alternativa residencial (alquiler social).

Veamos cual ha sido la evolución legislativa al respecto.

El Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, modificó, entre otras, la Ley 24/2015, de 29 de julio, a la que añadió una disposición adicional, la Primera, relativa a "Oferta de propuesta de alquiler social", con la redacción siguiente:

"1. La obligación a que hace referencia el artículo 5, de acreditar que se ha formulado una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos en cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y las demandas de desahucio siguientes:

(...)

b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con las letras a y c del apartado 9 del artículo 5, siempre que concurran las circunstancias siguientes: (...)".

Sin embargo, la STC 16/2021 de 28 de febrero (rec. 2577/2020) resolvió el recurso contra el art. 5.7 del D-ley 17/2019 (que introdujo la DA Primera en la L. 24/2015) y lo estimó por considerar que la norma afectaba al derecho de propiedad de una manera proscrita por los arts. 64.1. EAC y 86.1 CE y, en consecuencia, en su parte dispositiva declaró inconstitucional y nulo dicho precepto, lo que determinó la nulidad de la referida Disposición Adicional Primera.

Antes de la resolución de dicho recurso se aprobó el D-L 37/2020, que modificó la referida Disposición Adicional y añadió un apartado 1 bis que establece: " 1 bis. Los procedimientos iniciados en que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social se tienen que interrumpir a fin de que esta oferta pueda ser formulada y acreditada".

Este Decreto-Ley fue asimismo impugnado mediante recurso de inconstitucionalidad, que se resolvió por STC 28/2022 de 24 de febrero (rec. 5387/2021) que, tras aclarar que los apartados 1 y 2 de dicho Decreto no se vieron afectados por la parte dispositiva de la STC 16/2021, por lo que los mismos eran válidos, estaban vigentes y eran objeto idóneo de juicio de constitucionalidad, terminó declarando su inconstitucionalidad y, por ello, su nulidad al considerar que dichas normas eran de carácter procesal y vulneraban por tal motivo la competencia exclusiva del Estado sobre la materia al no poder ampararse en las especialidades autonómicas que permiten los arts. 149.1.6 CE y 130 EAC, concluyendo que la competencia autonómica en materia de vivienda permite a la comunidad autónoma desarrollar la actividad a que se refiere el art. 137.1 de su Estatuto (establecer condiciones sobre su calidad, habitabilidad, planificarla e inspeccionarla, fomentarla o promoverla) pero no a establecer un requisito de acceso al proceso no previsto por el legislador estatal.

Por otra parte, la STC 57/2022 de 7 de abril (rec. 4203/2) declara inconstitucional el art. 5.3 de la Ley 24/2015, en su redacción dada por Ley 11/2020, pues el precepto impugnado, con su remisión a otros apartados del artículo 5 de dicha Ley, no se limita a establecer una regla de procedimiento administrativo destinada a verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la propia Ley, sino que presenta unos efectos con incidencia directa sobre el plano procesal (al igual que en el supuesto resuelto por la STC 28/2022 de 24 de febrero) por lo que resultan aquí trasladables las consideraciones contenidas en esta, sin que la existencia del acuerdo interpretativo alcanzado en la Comisión Bilateral Generalitat- Estado (en cuya virtud el Gobierno desistió del recurso de inconstitucionalidad que había interpuesto en su día contra el mismo) sobre el alcance y significado de un concreto precepto de una ley pueda impedir el pronunciamiento del Tribunal acerca de la vulneración competencial.

Antes de que recayera esta última sentencia, se promulgó la Llei 1/2022, de 3 de marzo, que modificó nuevamente la Llei 24/2015. Dicha norma no afectó al artículo 5.3 de la misma, que se mantuvo con la redacción dada por Llei 11/2020 y que fue declarado inconstitucional por la STC 57/2022 de 7 de abril, por lo que la exigencia procesal que en él se recogía había quedado sin contenido.

Esa Ley 1/2022 reintrodujo la Disposición Adicional Primera en términos similares a los de su última redacción, e introdujo un apartado 2, cuyo primer párrafo reproducía literalmente el apartado 1 bis de la Disposición, según el cual, los procedimientos iniciados en los que no se hubiera acreditado la formulación de la oferta de alquiler social, deberían interrumpirse para que dicha oferta pudiera formularse y acreditarse, pero el contenido de ese apartado había sido declarado nulo por la STC 28/2022, de 24 de febrero, amén de que la falta de propuesta o acreditación únicamente comporta la comunicación a la administración competente, continuando el procedimiento su curso.

Por lo demás, la más reciente STC del Pleno, 120/2024, de 8 de octubre ha declarado inconstitucionales y nulos diversos preceptos de la Ley 1/2022, entre los que se encuentra parte del art. 12, que añade la disposición adicional primera a la Ley 24/2015, en concreto en cuanto se refiere a los apartados 1 y 2, que hacen extensiva la obligación de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a determinadas demandas de desahucio y prevén la interrupción de los procedimientos iniciados en los que no se haya acreditado la formulación de la oferta de alquiler social; y, en segundo lugar, la disposición transitoria, que extiende la obligación de ofrecer el alquiler social a los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley.

En definitiva, no existe ningún precepto legal que ampare la pretensión del apelante y en este sentido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 28 de febrero de 2019 reiteró su doctrina según la cual "la ocupación no consentida ni tolerada no es título de acceso a la posesión de una vivienda, ni encuentra tampoco amparo en el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada ( art. 47 CE )" y que " el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que, como el resto de los derechos, ha de ejercerse dentro del respeto a la ley y a los derechos de los demás"(...)" .

SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada serán de cargo del apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC) .