Sentencia Civil 196/2025 Audiencia Provincial Civil de Lugo nº 1, Rec. 857/2024 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.-La recurrente denuncia la infracción del art. 94 CC (LA LEY 1/1889) redactado por la Ley 8/2021, de 2 de junio , que declara que no procede establecer un régimen de visita o estancia y, si existiera se suspenderá, respecto del progenitor incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Sostiene que la sentencia recurrida infringe el art. 94 CC por haber concedido la guarda y custodia al padre pese a tener antecedentes de violencia de género. Por ello interesaba que:

A) Atribución de la guardia y custodia a doña Purificacion suspendiendo el régimen de visitas en favor del padre, Pensión alimenticia de 250 euros mensuales que serán abonadas por el padre, y gastos extraordinarios por mitad.

B) Subsidiariamente se mantengan las medidas establecidas en las medidas provisionales en las medidas provisionales previas 626/2019 con guardia y custodia para la madre y visitas para el padre

C) Subsidiariamente a lo anterior y de mantenerse la guardia y custodia en favor del padre: Se establezca un régimen de visitas en favor de la madre dos fines de semana al mes con pernocta, los períodos vacacionales por mitad y una pensión alimenticia de 150 euros

El apelado se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida, y aportó un certificado del Colegio de DIRECCION000 donde esta escolarizada, un informe de situación académica en el CEIP de DIRECCION000, y un informe del punto de encuentro en Ourense. Alegaba que cuando la guarda y custodia la tenía la madre se la llevó a Córdoba y la dejo en una casa con extraños

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia.

En cuanto a la prueba practicada en segunda instancia se acordó unir el informe del punto de encuentro a fecha de 21 de enero de 2025, la hoja de antecedentes penales, y medidas cautelares de ambos progenitores, y la exploración de la menor Delia.

SEGUNDO.- Antecedentes procesales relevantes.-Don Augusto presentó demanda de medidas paternofiliales de la hija menor de edad Delia, frente a doña Purificacion, seguidos en el procedimiento de instancia sobre guarda, custodia y alimentos nº219/2021, que ha dado lugar a este rollo, pidiendo la modificación de las medidas provisionales nº 626/2019 acordadas por auto de fecha 26 de febrero de 2021,que tenían un antecedente en adoptadas por auto de fecha 31 de octubre de 2019en el seno de las diligencias previas número 479/2019 seguidas por la denuncia de la madre Purificacion contra el otro progenitor por violencia de género, y en las que en resumen se acordaba dar la guardia y custodia de la menor a la madre.

En la demanda del presente procedimiento, don Augusto solicita que se le atribuya la guarda y custodia de la menor Delia, manteniendo la patria potestad compartida, se fije un régimen de visitas a favor de la madre, se imponga a la madre el abono de una pensión de alimentos de 200 euros ( gastos extraordinarios por mitad)y se prohíba la salida del territorio nacional de la menor Delia, sin previa autorización judicial.

El letrado de doña Purificacion, en la vista y tras conocer que existía una condena del demandante, solicitó que se aplicase lo dispuesto en el art 94 del Código Civil, de manera que la guarda y custodia de la menor Delia se atribuyese a la madre, manteniendo la patria potestad compartida y se suspendiese el régimen de visitas del padre; o en su defecto que se mantuviese lo acordado en el auto de medidas provisionales.

Por último, el Ministerio Fiscal interesó que se estimasen las pretensiones ejercitadas por el padre o, subsidiariamente, se dedujese testimonio de las actuaciones a la Junta de Andalucía con el fin de que adoptase las medidas oportunas para la protección de la menor.

La sentencia de instancia ya anunciaba lo difícil de tomar una decisión por las peculiaridades del procedimiento, aunque optó por la estimación de la demanda presentada por D. Augusto a la vista del informe del IMELGA de Córdoba, así como por las afirmaciones en el acto del juicio de las técnicas que lo elaboraron a favor de la guarda y custodia paterna aún si este hubiera tenido antecedentes por violencia de genero.

TERCERO.- Jurisprudencia guarda y custodia de los menores de edad cuando median actuaciones penales.

La STS 156/2025 de 30 de enero de 2025 ha tenido la ocasión de pronunciarse sobrela doctrina en los asuntos referidos al sistema de guarda y custodia de los menores de edad cuando median actuaciones penales. Así nuestro Tribunal Supremo dice:

1. La sala ha reiterado que el interés del menor al adoptar el sistema de guarda y custodia presenta interés casacional (entre otras, sentencia 348/2018, de 7 de junio (LA LEY 64156/2018), y 705/2021, de 19 de octubre (LA LEY 186431/2021)).

Ello sin olvidar que el recurso habrá de ser desestimado cuando la sentencia recurrida haya valorado adecuadamente el interés del menor ( sentencias 400/2018, de 27 de junio (LA LEY 77122/2018), 413/2018, de 3 de julio (LA LEY 80376/2018), 393/2017, de 21 de junio (LA LEY 85466/2017), 84/2018, de 14 de febrero (LA LEY 3118/2018), entre otras muchas). En estos recursos solo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de la medida de que se trate (entre otras, sentencias 614/2009, de 28 septiembre (LA LEY 184085/2009), 623/2009, de 8 octubre (LA LEY 192180/2009), 469/2011, de 7 julio (LA LEY 111554/2011)641/2011, de 27 septiembre (LA LEY 183864/2011) y 154/2012, de 9 marzo (LA LEY 31826/2012), 579/20 11, de 22 julio 578/2011, de 21 julio (LA LEY 119737/2011) y 323/2012, de 21 mayo ). El recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

2. Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio ( , FJ 3; 81/202 1, de 19 de abril (LA LEY 35697/2021) , FJ 2, y STS 404/2022, de 18 de mayo (LA LEY 89682/2022)).

Por otra parte, es doctrina reiterada que la apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada. En la apreciación del interés superior del menor se ha exigido un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero (LA LEY 24081/2024) ; 53/202 4, de 8 de abril) y 126/2024, de 27 de noviembre).

De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/20 23 , de 20 de junio ) ; 129/2024, de 5 de febrero (LA LEY 15109/2024); 754/2024, de 28 de mayo (LA LEY 121576/2024) y 981/2024, de 10 de julio (LA LEY 179979/2024), entre otras muchas. Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE , 209.3 y 218.2 LEC , así como art. 248.3 LOPJ , cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza.

3. Con respecto a los episodios de violencia de género, en la sentencia 228/2022, de 28 de marzo (LA LEY 41267/2022), señalamos que:

«Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 CC ) no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge. »En el presente caso consta condena del Sr. Estanislao por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019. Dado que de acuerdo con el procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Estanislao en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 CC . () A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos».

Y en la sentencia 1645/2023, de 27 de noviembre , que confirmó la sentencia de apelación que había establecido una custodia compartida, tuvimos en cuenta:

«Pues bien, en este caso, el episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos hechos acaecidos el 12 de mayo de 2019, hace cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja, D.ª Sonia, durante 7 meses, fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( ). Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza».

Por lo tanto, y en conclusión, en este supuesto es preciso examinar detenidamente la situación concreta y actual de la menor, con las pruebas existentes en el caso concreto a fin de ponderar el interés del menor.

CUARTO.- Valor de los informes psicosociales y antecedentes penales del progenitor. -

En este caso se realizó un informe por el IMELGA de Córdoba, cuando se le concedió la guarda y custodia a la madre, ratificado en juicio por sus autoras, en el que resultaba que la madre no solo no vivía con la menor, sino que Delia reside con un tercero que la cuida a petición de la madre, tercero quien considera, al igual que las profesionales que elaboraron el informe psicosocial, que la menor estaría mejor atendida por su padre, indicando en el acto del juicio que su posición no variaba a pesar de conocer los antecedentes penales del padre.

Ha de indicarse que los informes de los servicios psicosociales del juzgado tienen la categoría de informes periciales, que deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no son vinculantes para el juez. La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar [ SSTS 482/2018, de 23 de julio (LA LEY 87510/2018) ( Roj: STS 2833/2018 , recurso 5231/2017), 25 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3890/2015, recurso 1537/2014), 9 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3707/2015, recurso 545/2014), 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 19 de abril de 2012 ( Roj: STS 2905/2012, recurso 1089/2010) y 18 de noviembre de 2011 ( Roj: STS 8348/2011, recurso 1728/2009), entre otras]. Sentado todo lo anterior, si un principio ha de guiar la toma de la decisión, este debe ser el principio de protección del interés del menor "favor filis", el cual se encuentra consagrado en los arts. 68 , 70 , 92 , 103 , 154 , 156 , 158 y 159 del Código Civil como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento, y respecto de cualquier medida a adoptar en relación con un menor, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores.

Por esta razón el informe del IMELGA ha de tenerse en cuenta, así como las respuestas de las técnicas cuando se les indicaba que el padre tenía antecedentes por violencia.

En cuanto a los antecedentes del padre fue investigado en las diligencias previas nº 479/2019 y se adoptó de una orden de protección en fecha de 31 de octubre de 2019, a favor de doña Purificacion con el siguiente contenido:

"ADOPTAR la ORDEN DE PROTECCIÓN solicitada por Purificacion acordando respectode Augusto con DNI NUM000 las siguientes MEDIDAS CAUTELARES PENALES durantela tramitación de la presente causa:

1) Prohibición de que se aproxime en todo tiempo o lugar a una distancia NO inferior a 500 metros a Purificacion, a sudomicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre.

2) Prohibición a que se comunique con ella, directa o indirectamente incluyendo todo tipo de comunicaciones, telefónicas o por carta u otras.Todo ello con el apercibimiento de que si incumple tales prohibiciones se podrán adoptar nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, pudiendo incurrir igualmente en un delito de desobediencia a la autoridad. Líbrese oficio a la Policía Nacional de DIRECCION000 adjuntando copia de la presente resolución, para su conocimiento y para que proceda a llevar a cabo un efectivo control de la medida cautelar adoptada. Póngase estas medidas en conocimiento de los perjudicados para que si la misma resulta incumplida por el imputado lo ponga en conocimiento de las autoridades policiales o judiciales a la mayor brevedad posible.

3)Y las siguientes MEDIDAS DE CARÁCTER CIVIL:1º.-Se atribuye la guardia y custodia de la menor Delia a la madre, siendo la patria potestad compartida.2º.-Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Augusto podrá estar en compañía de la menor una vez al mes, en el punto de encuentro y bajo supervisión.3º.- Augusto deberá abonar en concepto de pensión de alimentos, 300 euros mensuales, los cuales deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme al IPC o índice que le sustituya. Estas medidas de carácter civil tendrán una vigencia temporal de 30 días y si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la esposa o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda, en cuyo término deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto."

En dicho procedimiento penal se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lugo en fecha de 23 de mayo de 2022, en el que se condena a Augusto, como autor de un delito de malos tratos del artículo 153. 1 y 3 del Código Penal a las penas de 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 3 años y prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 300 m de la personade Purificacion, de su domicilio, centro de trabajo, lugar frecuentado por ella, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de 3 años, imponiendo las costas al acusado. Asimismo, se absuelve a don Augusto por el delito de amenazas por el que también era acusado y se condena a Augusto a pagar al Sergas la cantidad de 256,84 € con aplicación de lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Estos antecedentes aparecen cancelados casi totalmente a excepción de la prohibición de la tenencia de armas.

La madre, Purificacion, carece de ningún antecedente.

La exploración de la menor esta relató como en la actualidad vive con su padre, una mujer y su hija en la misma vivienda de DIRECCION001 ( DIRECCION002, DIRECCION000), no contando de forma asidua con los abuelos paternos, estando bien como esta, y admitiendo que con la madre no tiene actualmente contacto habiéndose suspendido las visitas en el punto de encuentro por no haber acudido cuando fue citada en varias ocasiones según el informe que se unió a este Rollo. Por lo demás, indicó que acudía al colegio con regularidad y que se encontraba bien.

QUINTO.-Desestimación del recurso. Interés del menor. Mantenimiento del régimen de visitas de la madre y seguimiento del punto de encuentro.

Hay factores que deben de ser tenidos en cuenta para confirmar el régimen de custodia paterna, como ha sido establecido en la sentencia cuestionada, como son las condiciones que actualmente tiene la madre y la falta de residencia en condiciones, en contra de las del padre que presenta una mayor facilidad para la guardia custodia de la menor.

También debe tenerse en cuenta el relato que el centro educativo de DIRECCION000 realiza sobre el desarrollo escolar de la hija antes de irse a Córdoba, y también la propia voluntad de aquella de permanecer bajo el régimen de custodia paterna como ha sido recogido en la sentencia, manteniendo el régimen de visitas con la madre.

Por todo esto, así como por las pruebas valoradas en su conjunto, con el visionado de la vista y el informe del Ministerio Fiscal favorable a la custodia como ha sido establecida en la sentencia, llevan a la sala a confirmar la sentencia, sin olvidar efectivamente que el demandado fue condenado por un hecho puntual de violencia de género con la madre y uno anterior con otra mujer aunque sería conveniente que acudieran ambos progenitores con al Gabinete de Orientación familiar que ofrece la Conselleria de Política Social en Lugo, al que se le notificara esta resolución, para que disponga lo necesario paraque además de reiniciarse el procedimiento para las visitas en el punto de encuentro por la madre, les orienten sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones futuras respecto de su hija en común, exhortando al padre y a la madre a que presten su máxima colaboración con la Administración, debiéndose informar por el Gabinete de forma periódica sobre su evolución, y cumplimiento.

SEXTO.-Por todo lo anteriormente expuesto, es procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, , imponiendo las costas a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.