Sentencia Civil 628/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 455/2025 de 09 de junio del 2025

PRIMERO.-La sentencia desestimatoria que constituye objeto del presente recurso se dicta en un procedimiento de modificación de medidas en relación a las adoptadas en juicios verbales sobre régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor de la abuela Dña. Milagros respecto de su nieta Felisa (nacida el NUM000.2015 en Coimbra), hija del hoy demandado D. Juan Antonio y su hija Dña. Pilar que falleció el 21.8.2017.

Contra la sentencia, que deniega la modificación por no haber acreditado la parte actora que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias, se alza la demandante esgrimiendo: (i) Valoración errónea de la prueba de interrogatorio de las partes, por cuanto que ha quedado acreditado que la menor demanda una forma distinta de estar con su abuela, y (ii) No es cierto que se pretenda la revisión de la sentencia dictada en segunda instancia sino solucionar los problemas que la ejecución de la sentencia dictada producen, siendo necesario que se concrete dicho régimen, especialmente cómo ha de desarrollarse cuando la menor está con la actora en Portugal y ello porque es interpretada la resolución que lo determina de forma distinta por las partes.

SEGUNDO.-No se discute el derecho de relacionarse la abuela con su nieta (que aparece regulado en el art. 160.2 del Código Civil desde la reforma de 21 de Noviembre de 2.003) sino si concurren o no circunstancias que aconsejen o permitan la modificación de la resolución dictada.

Hay que partir, como hemos dicho en no pocas ocasiones, que la regla general es la inalterabilidad de las medidas y acordadas en anterior resolución, y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:

1) Que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente;

2) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia;

3) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida , excluyéndose toda forma de temporalidad;

4) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe;

5) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y

6) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en este caso un mayor grado de exigibilidad al afectar las medidas cuya modificación se pretende a una menor de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela.

Vemos que, en principio, el éxito de la pretensión se encuentra condicionado a la demostración por quien demanda de que la invocada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia previamente dictada.

Ahora bien, la Ley 15/2015, de 2 de julio, ha cambiado la redacción del art. 90.3 del CC, que afecta a la concurrencia de los requisitos necesarios para que proceda la modificación de medidas. El art. 90, párr. 3º CC, en su anterior redacción, señalaba: "Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias",mientras que el vigente art. 90.3 CC dispone que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges".

Vemos, por tanto, que se ha sustituido la locución anterior "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", por la actual "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". Se incide en las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges que pueden dar lugar a las modificación de las medidas anteriores.

En definitiva, se persigue que se haga efectiva la mejor forma de procurar el interés del menor.

TERCERO.-Pues bien, si aplicamos lo expuesto al caso de autos, examinado nuevamente el material probatorio obrante en autos, este Tribunal viene a coincidir con la apelante en que se observa que el régimen de visitas actualmente en vigor, en el modo en que viene siendo interpretado por el progenitor, no se ajusta al verdadero interés de la menor.

La sentencia 237/2025, de 12 de febrero, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, dedica el punto 3.1, al "interés superior de los menores como criterio decisorio de las controversias en las que se adopten medidas que personal o patrimonialmente les afecten",y al respecto señala que "Las medidas relativas a los hijos menores de edad deberán inspirarse necesariamente en su interés superior. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional proclama que: «[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor » ( STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

Dada la importancia de dicho interés, en todos los procedimientos de adopción de medidas que conciernen a los menores, opera como verdadero principio de orden público con todas las connotaciones que conlleva ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril ; 1695/2024, de 17 de diciembre , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

En este orden de ideas, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo (FJ 4 ); 178/2020, de 14 de diciembre (FJ 3 ); 81/2021, de 19 de abril (FJ 2 ); 113/2021, de 31 de mayo ; 131/2023, de 23 de octubre (FJ 3 ); 148/2023, de 6 de noviembre (FJ 4 ); 28/2024, de 27 de febrero (FJ 5 ) y 82/2024, de 3 de junio (FJ 2) subrayan que: «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos»".

Es, más, y tal como señala la STS 625/2022, de 26 de septiembre: "Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC )".

CUARTO.-Partiendo de estas dos premisas (ha de buscarse el interés superior de la menor y para ello es posible modificar -en este caso, más bien modular- las peticiones de las partes) pasamos a exponer todas las circunstancias que llevan a esta Sala a estimar que procede un modificación de medidas en el modo que se indica a continuación.

1.No cabe obviar que Felisa, que nació en Portugal es hija y nieta de madre y abuela portuguesas, y que desde que nació ( NUM000.2015) hasta que falleció su madre (21.8.2017) permaneció en Portugal, siendo así que había una convivencia entre abuela y nieta diaria y la abuela materna ayudó en el cuidado de su nieta mientras que su madre trabajaba fuera.

2.En Agosto de 2017 Felisa pasa vivir con su padre en DIRECCION000, a donde acude a visitarla su abuela.

3.El 13 de septiembre de 2018 presenta Dña. Milagros demanda interesando que se estableciera un régimen de comunicación, visitas y estancias de la demandante con su nieta Felisa, dando lugar a los Autos Núm.409/2018.

4.El 19.3.2019 las partes llegan a un acuerdo y el 28 de mayo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia dicta sentencia en la que se remite al acuerdo alcanzado sin perjuicio de establecer que a partir de 2020 una pernocta. El acuerdo es del tenor que sigue: "La abuela podrá estar en compañía de la menor en la tercera semana de cada mes, los días miércoles, jueves y viernes desde las 15.00 horas hasta las 18:30h, el sábado desde las 12:00h hasta las 18:00h, y el domingo de 12:00h hasta las 18:00h. Este régimen semanal se interrumpirá en el mes de julio y agosto, en Semana Santa y en Navidad, sin perjuicio de lo dispuesto en este acuerdo respecto de los periodos vacacionales.

La abuela recogerá y entregará a la niña en el domicilio paterno, salvo acuerdo en contrario entre las partes.

En caso de que sea necesario, el padre acompañará a la niña hasta que se quede sola con la abuela de buen grado, procurándose por ambas partes el interés de la menor, evitándose situaciones en que la niña puede verse forzada u obligada, y ello se pacta para el periodo de los CUATRO PRIMEROS MESES DE VISITA.

Los días festivos y/o puentes y durante la Feria de la Merced, que el padre disfrute de descanso laboral, se trasladarán las visitas a la semana posterior o anterior para permitir que el padre pueda disfrutar con su hija sus días libres.

En el mes en el que caigan la festividad de Semana Santa la abuela, podrá estar con la menor Miércoles, Jueves y Viernes de Dolores desde las 15.00 horas hasta las 18.30 horas, y sábado y Domingo de Ramos desde las 12.00h hasta las 18.00 horas, esto es, en el mismo horario que el fijado para el régimen ordinario de visitas. Cuando el día del cumpleaños de la niña coincida con una visita en el régimen ordinario, se podrá acordar una celebración conjunta, y en caso contrario, si no coincidiera con el régimen ordinario, la abuela podrá estar en compañía de la niña desde las 15.00 horas hasta las 17:00h.

En Vacaciones de Navidad, la abuela podrá estar en compañía de la menor el día 21 desde las 14.00h hasta las 18.00h, 22 y 23 de diciembre desde las 12:00h hasta las 18:00h, y el día 24 de diciembre desde las 11.00 hasta las 16.00 horas; y el día 25 de diciembre desde las 11.00 horas hasta las 16.00 horas.

Cualquier modificación y/o alteración importante, deberá comunicarse a la otra parte al menos con un mes de antelación, para facilitar en la medida de lo posible los desplazamientos de la abuela.

Si por causa de fuerza mayor y/o enfermedad, la niña no pudiera acudir a alguna visita señalada, el padre lo comunicará con la mayor antelación posible a la abuela.

A tal efecto, el padre aportará los justificantes médicos oportunos ante la autoridad judicial competente, y se lo facilitará al Letrado de la abuela por conducto de su Letrado.

Todas las visitas que se cancelen por causa de fuerza mayor, se unirán al régimen ordinario de visita del mes siguiente.

El padre estará informado en todo momento de dónde se encuentra la menor.

Durante las vacaciones de verano, la abuela disfrutará de la menor dos semanas, sin pernocta, comprendidas entre la última semana de junio y la primera de julio, pudiendo estar en su compañía todos los días desde las 9:00h hasta las 20:30h.

En relación a las comunicaciones no especificadas anteriormente, cuando no se esté en período de régimen de visitas de la nieta con la abuela, podrá realizarse una llamada o videollamada, los martes a las 18.00 horas, excluyéndose el período vacacional de agosto para que el padre no tenga que estar pendiente de realizar dichas llamadas o videollamadas. Todo ello, salvo caso de fuerza mayor, supuesto éste en el que la videollamada se trasladará a más tardar dentro de las 48 horas siguiente.

No se hace referencia a pernoctas ni a desplazamientos de la menor a Portugal dado que nos encontramos en sede de medidas provisionales".

5.Contra la referida sentencia se interpone recurso de apelación por el progenitor (que viene a argumentar que existe causa justa para moderar el régimen de visitas de la abuela por cuanto que ésta desea asumir un rol parental y realiza conductas o manifestaciones contra el progenitor) y por Dña. Milagros se formula impugnación (interesando principalmente la ampliación del régimen de visitas a 10 días al mes con pernocta en DIRECCION000, y a 30 días en verano y a una semana en Navidad en Portugal, sin la compañía del padre).

6.El 23.4.2020 se dicta por esta Audiencia Provincial sentencia (Rollo 1566/2019) en el que tras valorar tres circunstancias (-i- la conveniencia de la existencia de una relación continuada entre la abuela y la nieta, -ii- la distancia entre los lugares de residencia de la abuela en Portugal y de la nieta en DIRECCION000, y -iii- la edad de la menor, que en esa fecha contaba con seis años) establece el siguiente régimen de vistas:

- "En la tercera semana de cada mes, la abuela estará en compañía de la menor la tarde del jueves de 16:00 a 18:30 horas y el viernes desde las 20.00 horas hasta las 16 horas del domingo en la localidad de residencia del progenitor.

- La abuela recogerá y entregará a la niña en el domicilio paterno salvo acuerdo entre las partes.

- Durante la primera semana de julio, la niña podrá pasar de lunes a sábado desde la 9.00 hasta las 20.30 con la abuela, si bien la pernocta será en la casa paterna.

- Los días festivos y/o puentes, así como en Semana Santa y durante la feria de la Mercé, que el padre disfruta de descanso laboral, se traslada la visita a la semana posterior o anterior para permitir que el padre pueda disfrutar con su hija su día libre.

- Cuando el día de cumpleaños de la niña coincida con una visita, se podrá acordar una celebración conjunta, y el caso de que no se acuerde, la abuela podrá estar en compañía de la niña desde la 15 hasta las 17 horas.

- La abuela podrá tener en compañía a la menor el día 24 de diciembre desde las 12 hasta las 18 horas.

- Durante el desarrollo del régimen de visitas, el padre estará informado en todo momento de dónde y en compañía de quien está la niña.

- Todas las semanas, la abuela podrá realizar una llamada o video llamada a su nieta los martes a las 18 horas.

- A partir de que la menor cumpla siete años de edad y haya alcanzado la madurez y capacidad de pensar suficiente, la niña podrá pasar la primera semana de julio en la localidad de residencia de la abuela en Portugal, acompañada del progenitor y visitando a la abuela y otro familiar cercano".

7.El 5.12.2023 la hoy apelante presenta solicitud de modificación de medidas, interesando la ampliación de los tiempos de pernocta de la menor con su abuela tanto en DIRECCION000 como en Portugal.

8.El 18.12.2024 se dicta la sentencia desestimatoria (resolución apelada) cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, y de la que cabe destacar la apreciación que realiza el Juzgador acerca del último párrafo del régimen vigente, al señalar " debería haber sido algo más específico pues deja muy en el aire la interpretación del mismo en lo referente a usar unos términos condicionales que evidentemente cada parte valora subjetivamente a favor de su interés y que pese a su solicitud no fue aclarado por la Ilma. Audiencia Provincial"

Junto a lo expuesto hasta aquí, cabe destacar cinco hechos fundamentales: (1) Felisa ya tiene 10 años, (2)ha quedado acreditado que la abuela tiene arrendado un inmueble en la localidad de DIRECCION000, (3)no se ha podido llevar a cabo la ejecución del régimen establecido cuando debe desarrollarse en Portugal porque es interpretada la resolución dictada por las partes de distinto modo, (4)comparte la Sala lo señalado en la sentencia dictada en la instancia, pues al día de hoy no "se comprende el hecho de que se estableciera la referencia a que la menor tuviera que estar visitando a la abuela con la presencia de su progenitor o incluso a otros familiares con la presencia de su padre, algo que ciertamente se desconoce si ocurre o no pues al respecto existen versiones contradictorias de ambas partes",y (5)no puede pretender la abuela que el régimen que se establezca corresponda más bien al de un progenitor, pues la patria potestad la ostenta el demandado en exclusiva. Al respecto, ya se indicó en la S.de 28.5.2019 "es evidente que el régimen de visitas que propone la parte actora es más amplio de lo normal como si se hubiere arrogado la facultad de ejercer de "madre", dicho con todos los respetos, lo cual es evidente que no es óbice para alabar la actitud y comportamiento de la actora para estar con su nieta, mientras que el demandado principalmente se opone al hecho de que la menor pernocte con la abuela".

Llegado a este punto, pasamos a señalar (tomando en consideración el régimen hasta ahora existente y el que se pretende instaurar) el régimen de visitas que este Tribunal considera adecuado:

1.Se mantiene el que "En la tercera semana de cada mes, la abuela estará en compañía de la menor la tarde del jueves de 16:00 a 18:30 horas y el viernes desde las 20.00 horas hasta las 16 horas del domingo en la localidad de residencia del progenitor",pudiendo pernoctar con su abuela.

2.El que "La abuela recogerá y entregará a la niña en el domicilio paterno salvo acuerdo entre las partes",quedará circunscrito al régimen de visitas que se desarrolle en DIRECCION000.

3.La abuela podrá estar tres días (incluyendo la pernocta) durante las vacaciones escolares de Semana Santa, siempre que permanezca la menor Felisa y la abuela en DIRECCION000. De no ponerse de acuerdo, los años pares será desde las 10 horas del Sábado anterior al Domingo de Ramos, hasta las 10 horas del Martes Santo, y los años impares, desde las 10 horas del Viernes Santo hasta las 20 horas del Domingo de Resurrección.

4.La abuela podrá estar tres días (incluyendo la pernocta) durante las vacaciones escolares de Navidad, siempre que permanezca la menor Felisa y la abuela en DIRECCION000. De no ponerse de acuerdo, los años pares será desde las 10 horas del día 24 de diciembre hasta las 10 horas del 27 de diciembre, y los años impares, desde las 10 horas del 31 de diciembre hasta las 10 horas del 4 de enero.

5.En vacaciones de verano, la menor pasará catorce días (en caso de no alcanzar un acuerdo, comenzará el 1 de julio a las 10 horas) con su abuela en Portugal pudiendo pernoctar con su abuela y sin la compañía del progenitor u otro familiar. La abuela recogerá a la menor del domicilio del progenitor en DIRECCION000, para ejercer el derecho de visitas y el progenitor recogerá a Felisa de Portugal, a las 10 horas del día 15.

6.Los días festivos y/o puentes, así como durante la feria de la Mercé, que el padre disfruta de descanso laboral, se traslada la visita a la semana posterior o anterior para permitir que el padre pueda disfrutar con su hija su día libre.

7.Cuando el día de cumpleaños de la niña coincida con una visita, se podrá acordar una celebración conjunta, y el caso de que no se acuerde, la abuela podrá estar en compañía de la niña desde la 15 hasta las 17 horas.

8.Todas las semanas, la abuela podrá realizar una llamada o video llamada a su nieta los martes a las 18 horas.

9.Durante el desarrollo del régimen de visitas, el padre estará informado de dónde está la niña y de cualquier incidencia que haya, promoviendo su contacto con la menor en dichas estancias.

Para terminar sólo debemos incidir que aún cuando no ha sido interesado, hemos acordado el que el progenitor sea el encargado de recoger a la menor en Portugal tras la finalización de los 14 días que disfrutará en exclusiva con su abuela, por cuanto que entendemos de aplicación la doctrina jurisprudencial existente respecto de quien está obligado a trasladar y retomar a la menor del domicilio de cada uno ( STS 26.5.2014) y ello aún cuando se trate del domicilio de la abuela, habida cuenta que hasta ahora no ha tenido inconveniente el padre e ir a Portugal y consideramos que con ello se favorece el cumplimiento del régimen y el que la menor esté más tiempo efectivo con su abuela.

QUINTO.-Dada la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación, y en base al carácter de derecho necesario del marco jurídico que es propio a este tipo de procedimientos y la especial naturaleza de estas acciones sustraídas del principio dispositivo, en singular las relacionadas con el régimen de visitas de los menores (lo que permite excluir la aplicación taxativa del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.