Sentencia Civil 640/2025 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1197/2024 de 09 de junio del 2025

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de fecha 17 de junio de 2024 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Córdoba en el procedimiento ordinario 1197/24 por la que se estimaba la demanda de D. Carlos Daniel, DECLARO que D.ª Loreto y D. Emilio carecen de derecho para mantener las instalaciones existentes en el patio común del que ostenta el uso privativo, CONDENO de manera conjunta a D.ª Loreto y D. Emilio, así como a la C.P. DIRECCION000, CASTRO DEL RIO a estar y pasar por esa declaración, así como a restituir el elemento común, patio de luces al estado en el que se encontraba antes de la instalación, desmantelando las estructuras que lo cierran, así como las chimeneas instaladas en ellas y todo otro elemento que, quedando oculto a la vista de los vecinos bajo las cubiertas, supusiera una alteración ilícita y no consentida del elemento comunitario, todo ello, con la expresa condena de los demandados al pago de las costas procesales causadas en la instancia, que lo serán de manera solidaria en 2/3 partes de su importe a D.ª Loreto y a D. Emilio, y en 1/3 parte a la C.P. DIRECCION000, CASTRO DEL RIO, de manera mancomunada con aquellas, y respecto a esta cantidad, de su abono queda excluido expresamente el demandante en cuanto integrante de la Comunidad de Propietarios, por lo que ese gasto no podrá considerarse gasto general de la Comunidad, debiendo ser objeto de una derrama extraordinaria del que quedará excluido el demandante.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. Ortí Baquerizo en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE CASTRO DEL RIO ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) excepción procesal de prescripción de la acción; ii) falta de legitimación activa, infracción del artículo 7, 9 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, inexistencia de requerimiento alguno a la Comunidad de Propietarios, improcedencia al no constar desidia o inacción por parte de la Comunidad de Propietarios; iii) infracción del artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, plazo de caducidad; iv) existencia de autorización, consentimiento tácito, principio de igualdad del artículo 24 de la Constitución Española y principio de identidad de circunstancias igual respuesta, incorrecta valoración de la prueba y v) incorrecta aplicación de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los criterios jurisprudenciales aplicables.

Por otro lado, el procurador Sr. Roldán de la Haba en representación de D. Emilio y Dª. Loreto ha formulado recurso de apelación en el que alega; i) vulneración del artículo 9, apartado 1, letra "a" de la Ley de Propiedad Horizontal que permite el aprovechamiento privativo de un elemento común, así como de la Doctrina que lo desarrolla, con infracción precedente del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no ajustarse además ni los antecedentes de hecho ni el fallo de la sentencia a la pretensión y razonamientos de Derecho fijados por su parte en la instancia, por tratarse el patio litigioso de un elemento común de la Comunidad de Propietarios, pero de uso privativo de los demandados; ii) incongruencia entre los hechos probados en la sentencia y la aplicación del derecho, vulneración del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por corresponder a la actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenderían, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; iii) consentimiento tácito y pacífico de las instalaciones de mis mandantes en el patio de luz de uso privativo, así como violentar la demanda la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, el principio de identidad de circunstancias e igualdad - art. 24 de la Constitución Española-; y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982, prescripción de la acción, vulneración del artículo 1964 del Código Civil al tratarse de una acción personal y haber transcurrido un periodo superior a 5 años sin accionar respecto de la estructura de la Sra. Loreto, quien contaba no sólo con autorización expresa sino con consentimiento tácito y pacífico; iv) expresa impugnación del pronunciamiento de la sentencia que afirma que "los demandados estaban enterados y correctamente requeridos para la retirada de la estructura del patio de luces", así como que dicha instalación "nunca fue un asunto pacífico", vulneración del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por corresponder a la actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenderían, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y sin embargo no logró acreditar fehacientemente la dejadez e infracción del deber de policía que le otorga el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal la Comunidad de Propietarios, error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; v) inexistencia de los perjuicios reales ocasionados al actor y/o al resto de propietarios, se tratan de meras afirmaciones sin un soporte fáctico que las respalde, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, en este caso, no constan acreditado el perjuicio real que supone al demandante la colocación del techo móvil por mis patrocinados y vi) vulneración del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no proceder la imposición de las costas de la instancia al tratarse de una cuestión que presenta serias dudas de hecho y de Derecho.

TERCERO.- En el presente procedimiento nos encontramos que en la demandade D. Carlos Daniel se ejercita una acción para que se reponga al estado original el patio de luces cerrado por los demandados en el que han instalado chimeneas de salida de humos casi a la altura de la ventana de la vivienda de la DIRECCION001 del edificio donde se encuentra el piso propiedad del actor.

CUARTO.- En la contestaciónformulada por Dª. Loreto y D. Emilio se indicaba que la instalación se realizó en el año 2009 (la correspondiente a la Sra. Loreto) con la autorización del resto de propietarios si bien sólo había otros dos propietarios en aquel momento. Por otro lado, el techado está colocado justamente en el límite de la DIRECCION002 y se trata de un patio común donde están ubicados todos los conductos de ventilación.

QUINTO.- Mediante auto de 13 de diciembre de 2023el juzgado estimó, de oficio, la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE CASTRO DEL RÍO.

SEXTO.- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE CASTRO DEL RIO contestóa la demanda alegando la excepción de prescripción.

También indicaba que el uso de los demandados se extendía al vuelo sin que exista prohibición en los estatutos.

Además, la instalación realizada por la Sra. Loreto fue anterior a la constitución del régimen de propiedad horizontal, existiendo un consentimiento tácito.

Por último indicaba que no había existido ningún requerimiento previo de la comunidad conforme exige el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal.

SEPTIMO.- La sentencia de instanciaindicaban que la acción ejercitada la demanda es de naturaleza real por lo que desestimaba la excepción de prescripción.

También indicaba que el inmueble fue construido por la entidad REGAMAR 2007 S.L. y que en ese momento eran administradores mancomunados Dª. Elvira (madre del actor) y D. Luis Angel. Además, consideraba acreditado que el padre del actor (dueño de 2 viviendas) autorizó a la Sra. Loreto que el patio estuviera cubierto ya que ellos residían en Murcia y no la afectaba, sin que conste alguna otra autorización. Ahora bien, el padre del actor había manifestado que no autorizó lo que se instaló (techo móvil de policarbonato con apertura manual exclusivamente en dos terceras partes de su superficie) de manera que la evacuación de humos de la cocina se realizaba por vía chimenea con gran proximidad a la ventana del actor

Además, el consentimiento tácito del que se habla en el acta de la comunidad de 25 de marzo de 2021 no es sino el flagrante reconocimiento del incumplimiento por parte de la Comunidad de Propietarios del deber de policía que le correspondía. Pero para que el silencio equivalga al consentimiento tácito es preciso que exista un requerimiento previo para que surja ese deber de contestar.

Por lo tanto, se ha constituido de factouna servidumbre de humos a favor de la propiedad de los demandados y en el que aparece como predio sirviente el piso del actor, por lo que procede estimar la demanda.

OCTAVO.- Comenzaremos analizando el recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 DE CASTRO DEL RÍO.

NOVENO.- El primer motivo del recurso de apelación se refiere a la excepción procesal de prescripción de la acción.

Plantea la parte apelante que el artículo 1964 del Código Civil contempla el plazo general de prescripción de 5 años siendo el dies a quoel 7 de octubre de 2015, fecha en la que el actor adquirió la vivienda en cuestión, y la primera reclamación consistió la carta enviada a la comunidad en el año 2022 y a la Sra. Loreto en el año 2021, por lo que habría prescrito la acción, sin que pueda considerarse que la parte actora ejercite una acción real

DECIMO.- Por otro lado, el tercer motivo se refiere a la infracción del artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , plazo de caducidad.

Plantea la parte apelante que la sentencia no ha examinado la caducidad del plazo para impugnar el acuerdo de 16 de marzo de 2021

DECIMOPRIMERO.- Dada la íntima conexión entre las cuestiones planteadas en ambos motivos de apelación, procederemos a su examen conjuntamente.

DECIMOSEGUNDO.- La cuestión planteada por la parte apelante viene referida a la determinación cual es la acción que se ejercita en la demanda.

DECIMOTERCERO.-En el encabezamiento de la demandase indica que se formula "demanda de obligación de hacer consistente en la retirada de elementos de cerramiento ilegítimo en el patio comunitario".

En los fundamentos de derechose invoca la Ley de Propiedad Horizontal en virtud de la cual no se permite ninguna modificación de los elementos comunes en provecho de ningún propietario así como la Ordenanza Municipal en materia de urbanismo.

En el suplicose interesaba que se declare no haber derecho de los propietarios comuneros demandados a cerrar y tener cerrado los patio con ninguna estructura o paneles y a no instalar chimeneas u otros elementos no contemplados o permitidos por la normativa aplicable y los estatutos de la comunidad de propietarios y se obliga a tales propietario a la obligación de hacer consistente en restituir cada uno la parte del patio a la que tienen acceso a su estado original, desmantelando la estructuras que lo cierran, así como las chimeneas instaladas en ellas y todo elemento que, quedando oculto a la vista de los vecinos bajo las cubiertas, supusiera una alteración ilícita y no consentida del elemento comunitario, fijando para ello un plazo prudencial que asegure un pronto cumplimiento.

DECIMOCUARTO.- A tenor de estos datos podemos concluir que nos encontramos ante una demanda en la que se interesa la declaración de ilegalidad de las obras ejecutadas en elementos comunes del edificio como son sus patios ( artículo 396 del Código Civil) , con petición de condena a la demolición de tales instalaciones consistentes en cubiertas, chimeneas y otras, lo que conforma una acción de naturaleza real sometida al plazo de prescripción del artículo 1963 del Código Civil tal y como reconocen las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2002 , 6 de febrero de 2012 , 14 de septiembre de 2016 , 4 de mayo de 2022 y la más reciente de 30 de enero de 2024 .

Por lo tanto, al tratarse de un plazo de prescripción de 30 años deben desestimarse los motivos primero relativo a la excepción de prescripción y el motivo tercero que viene referido a la inexistente impugnación del acuerdo de la propiedad propietarios.

DECIMOQUINTO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la falta de legitimación activa, infracción del artículo 7 , 9 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , inexistencia de requerimiento alguno a la Comunidad de Propietarios, improcedencia al no constar desidia o inacción por parte de la Comunidad de Propietarios.

Plantea la parte apelante que el actor no está ejercitando su acción en beneficio de la comunidad y en defensa de los intereses comunitarios.

Indica el recurrente que la sentencia fija la legitimación del actor frente la comunidad por infracción de la obligación de policía del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto que existía una autorización y tolerancia clara dado que la instalación era visible y notoria. Sin embargo, el actor nunca ha planteado queja a la Comunidad, ha reconocido que nunca asistió a la Junta de Propietarios, no consta la recepción de la carta dirigida a la Comunidad que se aporta como documento nº 10 de la demanda y la primera disconformidad con la instalación de los techos de los patios fue lo expresado en la Junta de 16 de marzo de 2021 por el padre del hoy demandante.

DECIMOSEXTO.- Tal y como indica la parte recurrente, la sentencia de instancia fijó la legitimación del actor frente a la Comunidad de Propietarios por infracción del derecho de policía del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal tal y como se recogía en el auto de 13 de diciembre de 2023,en el que al juzgado estimaba, de oficio,la existencia de litisconsorcio pasivo necesariorespecto a la Comunidad de Propietarios. Recordemos que la demanda inicial se dirigía única y exclusivamente frente a los dos propietarios de la planta baja que habían instalados las cubiertas chimeneas objeto de controversia.

DECIMOSEPTIMO.- Ahora bien, tal y como hemos señalado al analizar la acción ejercitada en la demanda, nos encontramos frente a una acción real que se dirige a obtener el reintegro de espacios comunes de titularidad comunitaria tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024 .

Por lo tanto, no se trata de una situación de litisconsorcio pasivo necesario sino de una situación para la Comunidad de Propietarios próxima o semejante a la posición del legitimado activo.

De esta manera, la inexistencia de pretensión en la demanda inicial respecto a la Comunidad de Propietarios conduce a la falta de legitimación activa frente a la Comunidad, lo que conlleva a la estimación de este motivo de apelación, sin necesidad de examinar el resto de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

DECIMOCTAVO.- Procede examinar a continuación el recurso de apelación interpuesto por D. Emilio y Dª. Loreto.

DECIMOVENO.- En el primer motivo de apelación se alega la vulneración del artículo 9, apartado 1, letra "a" de la Ley de Propiedad Horizontal que permite el aprovechamiento privativo de un elemento común, así como de la Doctrina que lo desarrolla, con infracción precedente del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no ajustarse además ni los antecedentes de hecho ni el fallo de la sentencia a la pretensión y razonamientos de Derecho fijados por su parte en la instancia, por tratarse el patio litigioso de un elemento común de la Comunidad de Propietarios, pero de uso privativo de los demandados.

Indica la parte apelante que es inadecuado el planteamiento de una acción reivindicatoria en relación a un elemento común de uso privativo y que los estatutos no contemplan una prohibición expresa de la colocación de dicho cerramientos móviles.

VIGESIMO.- Tal y como hemos señalado, la parte apelante plantea que el patio (elemento comunitario) es de uso privativo de los demandados. Ahora bien, este uso privativo no conlleva la autorización de modificación del elemento común.

En este caso nos encontramos que se han colocado unas cubiertas en el patio de manera que este cerramiento actúa como "nuevo suelo" del patio, realizado en material policarbonato que provoca un efecto tamboren cuanto a los ruidos tal y como resulta del informe pericial aportado por la demanda. Además, se han instalado una chimeneas de humo que no existían previamente. Por lo tanto, es cuestión no controvertida que se ha producido una modificación y alteración del elemento comunitario lo que conduce a la desestimación de este motivo de apelación, sin perjuicio de lo que indicaremos a continuación respecto a su autorización o consentimiento.

VIGESIMOPRIMERO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la incongruencia entre los hechos probados en la sentencia y la aplicación del derecho, vulneración del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por corresponder a la actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenderían, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

Plantea la parte apelante que la sentencia reconoce que la Sra. Loreto contaba con autorización por parte del vendedor-promotor para que estuviera cubierto el patio y así, se ha acreditado que el cerramiento se hizo (9 de noviembre de 2009) antes de la venta en escritura pública (26 de noviembre de 2009), confirmando la existencia de esta autorización.

Y en conexión con lo anterior el tercer motivo de apelación se refiere al consentimiento tácito y pacífico de las instalaciones de mis mandantes en el patio de luz de uso privativo, así como violentar la demanda la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, el principio de identidad de circunstancias e igualdad - art. 24 de la Constitución Española -; y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982 , prescripción de la acción, vulneración del artículo 1964 del Código Civil al tratarse de una acción personal y haber transcurrido un periodo superior a 5 años sin accionar respecto de la estructura de la Sra. Loreto, quien contaba no sólo con autorización expresa sino con consentimiento tácito y pacífico.

Plantea la parte apelante que la instalación de la Sra. Loreto se realizó en el año 2009, la instalación del Sr. Emilio se realizó en el 2019 y el actor adquirió su vivienda en el año 2015, sin que haya existido ninguna reclamación previa a la presente demanda.

VIGESIMOSEGUNDO.- La parte apelante viene a plantear que con anterioridad a la adquisición de la vivienda existía una autorización por parte del promotor-dueño de la vivienda "con carácter previo a la celebración de la junta de constitución de la comunidad de propietarios".

VIGESIMOTERCERO.- La sentencia de instancia indica que ha resultado acreditado que el padre del actor autorizó a la Sra. Loreto a que el patio estuviera cubierto ya que ellos residían en Murcia y no les afectaba pero tal y como ha manifestado en el acto del juicio, la cubierta y chimeneas no se han realizado de la manera que se autorizó y la evacuación de humos de la cocina se realiza por una chimeneas muy próximas a la ventana del piso, hoy de su hijo.

VIGESIMOCUARTO.- Debemos señalar que la propiedad horizontal se constituyó mediante la escritura pública de permuta, agrupación, declaración de obra nueva construcción y constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal otorgada el 2 de octubre de 2007y que fue aportada por la comunidad de propietarios con su escrito de constitución a la demanda.

Por lo tanto, desde esa fecha se encontraba vigente el régimen de la propiedad horizontal con independencia que aún no se hubieran designado los cargos de la comunidad. Ahora bien, dado que no ha sido impugnado el pronunciamiento anterior contenido la sentencia en cuanto a la existencia de autorización por parte del padre del demandante (propietario de dos viviendas), esta Sala no puede revisar la legitimación por parte del autorizante so pena de incurrir en incongruencia extra petita.

VIGESIMOQUINTO.- Ahora bien, una vez que se ha reconocido en la sentencia de instancia (pronunciamiento que no ha sido impugnado) la existencia de la autorización para la cubrición y colocación de chimeneas, es a la parte apelante a quien incumbiría la carga de la prueba (de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que la cubierta y las chimeneas no se han realizado en la forma que fue autorizada. Y esta prueba no se ha llevado a cabo.

VIGESIMOSEXTO.- En este sentido debemos señalar que las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2004, 22 de mayo de 2008, 7 de marzo de 2013 y 6 de febrero de 2014 vienen señalando que no cabe la modificación del título constitutivo (en este caso la cubierta de los patios comunes) mediante el consentimiento tácito. Pero en el caso que nos ocupa, en el año 2009 estando constituida la comunidad de propietarios, los únicos integrantes de la misma (el padre del demandante) y la Sra. Loreto acordaron la posibilidad de cubrir el patio e instalar chimeneas como hemos indicado, existiendo un acuerdo expreso unánime que no ha sido cuestionado.

VIGESIMOSEPTIMO.- Estas circunstancias nos llevan a estimar el recurso de apelación de la SRA. Loreto respecto a la cubierta instalada en el año 2009 en cuanto que se trataba de unas obras autorizadas por la totalidad de los comuneros en aquel momento, lo que conlleva la desestimación de la demanda.

VIGESIMOCTAVO.- Por lo que se refiere al Sr. Emilio que realizó las obras en el año 2019 debemos hacer referencia a la doctrina del agravio comparativo y el abuso del derecho.

El principio de la igualdad mantiene que no puede aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros y una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros tal y como señaló el Tribunal Supremodesde su sentencia de 31 de octubre de 1990 .

VIGESIMOVENO.- En el caso que nos ocupa, de la propia pericial aportada por la parte actora resulta que la cubrición realizada por el Sr. Emilio es semejante a la inicialmente autorizada a la Sra. Loreto por lo que resulta de aplicación la doctrina aplicada y con ello también resultan aplicables los mismos argumentos que justificaron la estimación del recurso de apelación respecto a las obras de la Sra. Loreto

TRIGESIMO.- Costas de la primera instancia

Pese a que como consecuencia del presente recurso de apelación se ha desestimado la demanda, esta Sala aprecia la existencia de dudas de hecho y de derecho que justifica la ausencia de un pronunciamiento condenatorio en materia de costas. Así nos encontramos ante una autorización/acuerdo unánime de los comuneros que no ha sido documentado sino que ha sido reconocido en el acto del juicio por parte del padre del demandante (anterior propietario de la vivienda en cuestión). Por otro lado, el segundo de los demandados realizó la obra sobre la base de la actuación realizada por la otra vecina de la planta baja sin que hubiese tenido conocimiento directo desautorización.

Por lo que se refiere a las costas relativas a la demanda formulada frente a la Comunidad de Propietarios, pese a haber sido desestimada la demanda, dado que la ampliación de la demanda tuvo lugar como consecuencia de la apreciación (improcedente) de oficio de la falta litisconsorcio pasivo necesario, no procede tampoco hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

TRIGESIMOPRIMERO.- Costas de la segunda instancia

Respecto a las costas de los recursos de apelación, al haber sido estimados los mismos, no procede imponer a las partes apelantes las costas de esta alzada de conformidad con los artículos 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.