Sentencia Civil 700/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 492/2023 de 09 de julio del 2024

PRIMERO .- Posición de las partes. Resolución impugnada.

La resolución de instancia estima la demanda en la que se ejercitaba con carácter principal, una acción de nulidad del contrato de tarjeta firmado el 12 de junio de 2018 suscrito en su día con WIZINK por usura, con los efectos inherentes en el marco de la Ley de Represión de la Usura. Subsidiariamente, la actora ejercitaba respecto del mismo contrato acción de nulidad por abusividad de la cláusula relativa al interés remuneratorio y la relativa a la comisión por reclamación de cuota impagada.

Concluye la resolución que: "Pues bien, partiendo de tal base, la parte actora aportó copia de la publicación del Banco de España del interés medio aplicable en junio de 2018, en la que se hace constar que que el tipo medio para tarjetas revolving (TEDR) para ese mes y año ascendió a 20,62 por ciento. Que el contrato se enmarca en la categoría de contrato de tarjeta de crédito revolving es hecho que se extrae del propio condicionado del contrato y es aceptado por la demandada.

Expuesto ello, se observa que el TAE establecido en el contrato controvertido se fija en el 26,81 por ciento, es decir, 6,19 puntos superior. Por tanto, debe concluirse que el interés pactado es notablemente superior al normal en operaciones semejantes en la época en que se concertó.".

Frente a estos pronunciamientos se alza la demandada alegando los siguientes motivos:

1- Infracción del artículo del artículo 120.3 de la Constitución Española, del art. 248 de la LOPJ y del artículo 218 de la LEC: ausencia de motivación sobre las cuestiones nucleares relativas a las excepciones opuestas de falta de legitimación pasiva ad causam y de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Incongruencia omisiva: falta de respuesta motivada a las excepciones opuestas de falta de legitimación pasiva ad causam y de falta de litisconsorcio pasivo necesario

2.- Infracción del artículo 10 de la LEC: sobre la falta de legitimación pasiva de EOS SPAIN para soportar la acción de nulidad del contrato por usura y de la acción de restitución de cantidades. Sobre la existencia de una cesión de derecho de crédito y no de contrato.

3.- Infracción del artículo 12 de la LEC: falta de litisconsorcio pasivo necesario.

4.- Infracción del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios.

5.- Infracción del artículo 394.1 de la LEC: sobre la improcedencia de la condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala.

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem",permitiendo un "novum iudicium",dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo "está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius». quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Incongruencia omisiva

Alega la parte apelante, como se ha referido con anterioridad, la existencia de una incongruencia omisiva por no dar la resolución impugnada respuesta a todas las pretensiones de la demanda.

Al respecto, la STS 1517/21 concluye que: "TERCERO.- Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC ) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC ). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC . Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC , en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE .

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

En igual sentido la SAP de Coruña 200512, de fecha 10 de julio de 2012: "Por otra parte, para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 ( Roj: STS 2017/2012, recurso 1185/2009), 14 de marzo de 2012 ( Roj: STS 1593/2012, recurso 66/2009), 11 de enero de 2012 ( Roj: STS 235/2012, recurso 1308/2010), 29 de noviembre de 2011 ( sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006), 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010, recurso 1898/2006), 28 de junio de 2010 ( Roj: STS 3954/2010), 12 de noviembre de 2008 ( Roj: STS 5803/2008) y 16 de diciembre de 2008 ( Roj: STS 7340/2008)]".

Por tanto, y en atención a lo expuesto, la solicitud debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia.

Delimitado el objeto de la alzada, no existe conflicto ni controversia en cuanto a la existencia del contrato firmado entre las partes y su calificación como contrato de tarjeta de crédito revolving.

Esta sala, al respecto de la cuestión que se plantea en la presente alzada, ha seguido un criterio conforme a la sentencia dictada por el alto tribunal 149/20, entendiendo que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, no siendo un hecho controvertido el carácter de consumidora de la parte apelada, no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio puesto que la cláusula en la que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla con el requisito de la transparencia.

El artículo 1 de la ley de represión de la usura determinan los requisitos que han de ser cumplidos para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Se ha de entender también, sintetizando la doctrina del alto tribunal en la sentencia referida, que entendiendo que se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor en virtud del artículo 315, párrafo segundo, del código de comercio, el porcentaje que debe tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

El interés normal del dinero es con el que ha de realizarse la comparación para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario. Y para establecer lo que se considera como ese interés normal se acude a las estadísticas que publica el banco de España, no siendo correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero. Dichas tablas son elaboradas tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle al banco de España las entidades de crédito sobre los tipos de interés que las mismas aplica a las distintas modalidades de operaciones activas y pasivas.

Corresponde al prestamista, en este caso la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que pueda justificar la aplicación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo, sin que pueda considerarse como tales circunstancias excepcionales el riesgo derivado de un alto nivel de impagos unido a operaciones de crédito al consumo concedidas de forma ágil y sin comprobar adecuadamente si el prestatario tenía o no capacidad de pago, puesto que la concesión de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales de una forma irresponsable por las entidades bancarias, lo que ocasiona importantes desequilibrios y un sobre endeudamiento, no puede ser objeto de protección por nuestro ordenamiento jurídico.

Ha de tenerse presente que con posterioridad a la resolución recurrida, al objeto de juzgar esos intereses usurarios es de gran relevancia la STS 258/2023 del Pleno, de 15 de febrero que establece:

"CUARTO. Desestimación del recurso.

1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving. A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso. Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a13 los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving». Con13 carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido. En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: «El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria,14 por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las14 circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%». Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: «(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo14 de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes». En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación.

QUINTO.- La sentencia ahora dictada por el TS reitera que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada.

Para los contratos suscritos después de que el boletín estadístico del Banco de España desglosara el tipo de créditos revolving (junio de 2010), el parámetro de comparación es el interés medio publicado en cada momento.

La Sala advierte que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) que equivale al TAE sin comisiones. Por ese motivo, el interés publicado es ligeramente inferior al TAE y puede ser complementado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. Esta diferencia ordinariamente no será muy determinante para apreciar la usura porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, no basta con que sea meramente superior.

La Sala resuelve:

1) Para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década de este siglo, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en 2010.

2) A falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el siguiente criterio: En los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales".

En aplicación de lo expuesto y en coincidencia con lo expuesto esencialmente con la resolución impugnada, se observa como el TAE fijado en el contrato, celebrado el 12 de junio de 2018, es de un 26,82% y para tarjetas de crédito y tarjetas revolving la TEDR fijada por la tabla 19.4 emitida por el Banco de España es para el año 2018 de 19,98%. La TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientadora del índice de 2017 (19,98%), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE, con lo que nos situaríamos en un 20,18%, por lo que siendo el TAE fijado en el contrato de autos en un 26,82% ha de considerarse usurario puesto que supera los 6 puntos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo.

Dicho esto, la declaración de un préstamo como usurario determina la nulidad radical de todo el contrato ( art. 1 Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios) lo que arrastra en su totalidad todas las cláusulas contractuales. De este modo, el prestatario sólo estará obligado a entregar la suma recibida, por lo que el prestamista le devolverá todo lo que exceda del capital prestado (art. 3 LRU). En la demanda se ejercitó con carácter principal la acción de usura y subsidiariamente la de nulidad por abusividad de la cláusula de interés remuneratorio y otras, como la acción principal ha sido estimada en la sentencia, no procede entrar en el análisis de la subsidiaria.

En cuanto a la impugnación de la resolución de instancia por la imposición de costas a la parte demandada al considerar que existen serias dudas de derecho conviene señalar que en el marco del art. 394 de la LEC, en materia de costas es jurisprudencia de esta Audiencia (por todas SAP de 28-10-2013), que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto, se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación (aunque no es estrictamente tal), que tiene carácter complementario para integrar el sistema, este se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en el régimen del art. 394 de la LEC, tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la estimación sustancial ( STS 325/2008 de 30 de abril).

Como vemos el art 394.1 introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el antiguo artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica.

En cuanto a las dudas de derecho ya decíamos en RAC 1172/21: "Las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier concepto jurídico, admiten varias interpretaciones. Las dudas de derecho vienen determinadas por la existencia de discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta, la que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los Tribunales de Justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Cosa distinta a las serias dudas de derecho, que justifican la no imposición de costas, es la mayor o menor complejidad del pleito ( SAP Madrid, 11 mayo 2006), o las dificultades de prueba ( SAP Murcia, 31 octubre 2006)".

En atención a lo expuesto siendo la STS 258/2023 del Pleno, de 15 de febrero y la recurrida de fecha anterior, se ha de estimar el recurso de apelación en cuanto al pronuncimianto de costas, no debiendo imponerse las mismas.

CUARTO.- Costas

Dada la estimación parcial del recurso no se impondrán costas en esta alzada conforme al artículo 394 de la LEC.

En virtud de lo expuesto,