Sentencia Civil 702/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 881/2023 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.-La resolución de instancia estima íntegramente una demanda formulada por el propietario de una vivienda sita en el DIRECCION001 de un edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal frente al propietario colindante del DIRECCION000, condenando al demandado a retirar las instalaciones ejecutadas en el pasillo de la DIRECCION000 y en el patio interior, elementos comunes de la comunidad para la instalación del aire acondicionado en su vivienda. Estima que las obras realizadas por los demandados para la instalación del aparato de aire en el pasillo y la colocación del extractor en el patio interior no están autorizadas por la Comunidad al haber recaído sentencia de 28 de octubre de 2021 del Juzgado de Primera Instancia nº8 de Almería en que declara: "1) Se declara la nulidad de pleno derecho de la "autorización" y/o "acuerdo" al que se refiere el Anexo al Acta nº 55, para la instalación de aparato de aire acondicionado, en el patio interior del Edificio, por parte de los propietarios del DIRECCION000, por infracción de lo dispuesto en el artículo 16 L.P.H ., al no estar previsto en el orden del día entre los asuntos a tratar. 2) Se dejan sin efecto las autorizaciones previstas en los puntos 1º y 3º de la Junta General de fecha 4 de diciembre de 2018 al impedir que todas las viviendas puedan hacer uso del shunt, en los mismos términos que los DIRECCION002 y DIRECCION003, con la finalidad de poder llevar a efecto, en su caso, la instalación de aparatos de aire acondicionado en el terrado o cubierta del edificio. 3) Se deja sin efecto la autorización prevista en el punto 2º de la Junta General de fecha 4 de diciembre de 2018, en relación con los aparatos actualmente instalados, al permitirle a la VIVIENDA DIRECCION000, la colocación de una unidad exterior de aire acondicionado en el patio interior del edificio y la instalación de tubos y canaletas a través del rellano de escalera o pasillo de acceso a las viviendas, e, igualmente, por resultar perjudicial a los derechos de la propietaria de la VIVIENDA DIRECCION001, la referida instalación de aire acondicionado, al producir molestias sonoras, emanaciones de calor y transmitir vibraciones. 4) Se deja sin efecto la autorización prevista en el punto 5º de la Junta General de fecha 4 de diciembre de 2018, para la instalación por los DIRECCION004 de aparatos de aire acondicionado en patio interior, pasando los tubos por el rellano de escalera y a través de canaletas que resultan visibles".

Además de no contar el demandado con autorización de la Comunidad y, si bien estima que en la jurisprudencia existe una doctrina respecto de la colocación de aparatos de aire acondicionado que afecten a elementos comunes o particulares, flexible para permitir mejoras tecnológicas a valorar en cada caso concreto, por mas que la instalación ejecutada por la demandada afecte a elementos comunes como el patio de luces y el pasillo interior , sea de "mínima entidad"en tanto no afecta a seguridad ni estructura de edificio y con una alteración del estado exterior del patio interior "intranscendente", genera evidentes molestias en el propietario de la vivienda actora . Según los testigos, las viviendas tipo 1 tienen los aparatos de aire en sus terrazas que dan al paseo marítimo y que la demandada lo colocó en el patio interior porque ha cerrado su terraza, señalando el instalador que no había otro sitio donde ponerlo, que desconoce su afectación al vecino y que pueden colocarse en los balcones sino sobresalen . Valora el informe pericial adjunto a la demanda y su declaración en el acto de juicio señalando que la unidad exterior del aparato que ha sido ubicada en fachada de patio interior, bajo la ventana del pasillo común de acceso a ambas viviendas de la DIRECCION000 del edificio, a una distancia de 1'08 metros de la fachada de la vivienda de la actora, donde se encuentran las ventanas del pasillo-distribuidor y de la terraza-lavadero y que los perjuicios que causa al vecino son que al estar a menor distancia de lo permitido(150 cm), si la ventana está abierta y la máquina en funcionamiento, se produce la entrada de grandes masas de aire caliente en la vivienda y que el nivel de ruido generado por la máquina es elevado (hasta 70 decibelios), según sus propias características técnicas, que conforme el art. 6 de la Ordenanza Municipal sobre protección de medioambiente contra ruidos y vibraciones, supera en 15 y 25 dB el nivel máximo de ruido, de modo que si se mantiene abierta la ventana del pasillo distribuidor de la vivienda afectada, el nivel de ruido de pasillo-distribuidor superaría hasta en 35dBsiendo así que el dormitorio se ubica a 5 metros escasos de la fuente generadora de ruido, lo que superaría hasta en 40 dB el nivel máximo admitido según Ordenanza. Frente a ello el informe del perito judicial, estima que si bien es cierto que la distancia de la salida de aire del comprensor es de 117 cm, inferior a los 150 cm, debe interpretarse en la dirección de salida de aire por lo que lo supera, en una interpretación que la sentencia " no entiende " a la luz de la normativa y resultando que según el propio perito judicial, cuando las ventanas están abiertas y la máquina en funcionamiento, no cumple la normativa de ruidos ni en el hall, ni en el dormitorio, sin que pueda obligarse a la parte actora a tener cerradas sus ventanas. Señala que el hecho alegado por la demandada de que no tiene otro lugar donde colocar el apartado ha sido provocado unilateralmente por la demandada, pues todos los propietarios de las viviendas 1 han colocado sus aparatos en sus terrazas que dan al paseo marítimo y la demandada ha procedido al cierre de su terraza.

Frente a estos pronunciamientos, se alza la demandada alegando error en la valoración del aprueba e infracción de doctrina jurisprudencial( que no cita), pues valora que la instalación del compresor en patio de luces y la tabiqueria en el rellano de acceso a las viviendas, su afectación es mínima sin afectar a seguridad o estructura general que viene siendo aceptada con margen de flexibilidad para permitir la mejora tecnológica de las viviendas, ese patio interior ha sido la ubicación natural de muchos aparatos de aire acondicionado de los pisos tipo uno. Alega que el perito de la actora realiza las mediciones el 7 de julio cuando no está en funcionamiento el aparato o que se produce el el 2 de agosto de 2017 y señala en juicio que no es precios hacerlo, no aporta medición de ruido , ni acredita la expansión de aire que se introduce en la vivienda , cuando el perito judicial y el de la empresa instaladora declara que el aire expulsado es hacia patios comunes abiertos, no hacia la ventana. En cuanto a la alteración notoria de las zonas comunes al atravesar el pasillo es mínima. Como resulta de la pericial judicial la ubicación e instalación cumple la norma urbanisticaa vigente del PGOU-98 del Ayuntamiento de Almería, pues dado que la salida es frontal a patios interiores no es preciso la distancia de 150 cm, cumpliendo también los limites sonoros de la normativa . Estima que la retirada del aparato comportaría un abuso de derecho pues se trata de una mera limitación del dominio inherente a la normal relación de vecindad y normal tolerancia, cuando no se acredita que la instalación cause perjuicios o molestias y no hay otro lugar en donde colocar el aparato salvo que contravenga la ordenanza municipal al colocarlo en la fachada .

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la alzada en un posible error valorativo de la resolución de instancia que deslegitima las obras realizadas por el demandado para la instalación de una aparato de aire acondicionado en elementos comunes por no estar autorizada por la comunidad aún siendo de incidencia mínima e intrascendente en la seguridad del edificio o estado del mismo, y por causar molestias y perjuicios( aumento de temperatura y ruidos) al propietario de la vivienda contigua, ha de partirse de dos cuestiones preliminares:

1-Las facultades revisoras del Tribunal u órgano «ad quem» en relación con dicha materia. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como « novum iudicium » sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación

Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «"factum"» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras).

2- Efectivamente el art 7 de la LPH dispone: "El propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente la comunidad", En el art. 7 párrafo 2º se establece la prohibición del propietario singular de realizar alteraciones en los elementos comunes, señalando que: "en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes, deberá comunicarlo sin dilación al administrador".2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.,..."En la medida que la Ley de Propiedad Horizontal no contiene reglas generales sobre el uso de las cosas comunes, y por ello menos aún, sobre las de uso exclusivo, la jurisprudencia ha ido perfilando un cuerpo de "normas" sobre las obras permitidas y no permitidas, la imputación de su coste y otra serie de reglas accesorias, siempre presididas por la idea de que siguen siendo elemento común, y, por tanto, afectadas por el "ius prohibendi" dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal para las innovaciones en los elementos comunes, por lo que sin la autorización de los interesados no viene permitido a uno sólo de ellos levantar construcciones o realizar alteraciones en espacio común en virtud de lo establecido en los arts. 5 , 7 y 16 de dicha ley , preceptos que responden a la misma orientación que el art. 397 del Código Civil . Problema semejante se plantea cuando se considera la legitimidad del usuario exclusivo para afrontar determinadas obras que afectan a ese elemento común, ya que como es sabido el derecho concedido no autoriza nunca a realizar obras que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o, perjudiquen, los derechos de otro copropietario( art. 7, párrafo primero de la Ley de Propiedad Horizontal ).

TERCERO.-Presupuesto lo anterior, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado, incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico, anticipa la Sala que llega a una solución coincidente con la resolución de instancia.

1- Ha de partirse de un hecho no cuestionado e incuestionable que omite la apelante en su recurso y que la resolución de instancia transcribe en términos reproducidos en el fundamento primero; por sentencia firme del Juzgado de Instancia nº8 de Almería, a instancias de la actora frente a la Comunidad, todo posible acuerdo de autorización de la instalación efectuada por los demandados de aire acondicionado, ha sido declarado nulo y además, la propia sentencia "declara nulo la autorización de la colocación de una unidad exterior de aire acondicionado en el patio interior del edificio y la instalación de tubos y canaletas a través del rellano de escalera o pasillo de acceso a las viviendas, e, igualmente, por resultar perjudicial a los derechos de la propietaria de la VIVIENDA DIRECCION001, la referida instalación de aire acondicionado, al producir molestias sonoras, emanaciones de calor y transmitir vibraciones". Por mas que el Presidente de la comunidad y el otro vecino que deponen en juicio en calidad de testigos, parezcan discutir las autorizaciones, convocatorias, reuniones y normativa, ésta sentencia es firme. No olvidemos que aquel litigio causó la suspensión del presente proceso por prejudicialidad civil y que la sentencia tiene efectos de cosa juzgada con carácter positivo y prejudicial.

2.-Respecto del supuesto "hecho nuevo" que la apelante pone de manifiesto el día 14 de junio de 2024 respecto del contenido de un acta de 6 de julio de 2023- esto es, un hecho acaecido hace casi un año- y por el que se autoriza al propietario de la vivienda DIRECCION005 a colocar un aparato de aire acondicionado en el patio interior "conforme a la legislación vigente",en nada afecta a la presente, pues al margen de las alegaciones de la apelada( falta de notificación del acta, defectos de convocatoria, mayorías... y la prueba documental de que ese aparado no ha sido colocado),que no van a ser , ni pueden ser objeto de análisis de la presente, resulta irrelevante cuando conforme a la sentencia aludida, resulta indiscutible que la apelante no cuenta con autorización alguna para la colocación del aparato, pues todos los acuerdos al objeto han sido declarados nulos de pleno derecho por contravenir normas de la Ley de Propiedad Horizontal y causar perjuicios a la propietaria apelada.

3.- Bajo esta premisa inicial, como bien señala la resolución de instancia tras transcribir la doctrina flexible en materia de colocación de aparatos de aire acondicionado a fin de adaptar las normas a la realidad social vigente y a la luz de cualquiera de las fotografías incorporadas a los informes periciales, colegimos con la resolución de instancia que la distribución de canaletas en el pasillo que da acceso a las viviendas del DIRECCION000 en conflicto y la colocación del compresor o unidad exterior del aire acondicionado sobre el patio interior del edificio, aún ejecutado por la demandada sin autorización alguna, no causa alteración sustancial a seguridad, configuración exterior del edificio o se puede calificar de "instrascendente o de nimia entidad"a los elementos comunes, , pero los efectos de ese acto no autorizado, no son intranscendentes, ni nimios de cara al vecino afectado, la actora, a los perjuicios y molestias que causa el aparato al vecino que no tiene obligación jurídica de soportar por mas que habite en una comunidad de vecinos y por mas que sea un hecho público y notorio en una localidad como Almería, la necesidad de instalar en las viviendas aparatos de aire acondicionado.

4.- La transcripción del contenido de las periciales aportadas en autos resulta mas que reveladora y por mas que la recurrente haga un uso partidario y sesgado del informe del perito judicial que ni siquiera se ha explicado en el acto de juicio, su interpretación sobre las distancias de los aparatos de aire de las ventanas a efectos de la lógica inmisión de calor del compresor y sobre sus mediciones de ruido con ventanas cerradas escapan a la lógica de la norma, cuando reconoce expresamente que con las ventanas abiertas, el ruido del compresor supera los límites permitidos y está colocado a menor distancia de la permitida reglamentariamente, distancia que se establece, precisamente para evitar inmisiones al vecino. Ciertamente, el perito de la parte actora, no ha efectuado mediciones de aire, ni de ruido, ni ha visto la máquina en funcionamiento, y en ningún momento lo oculta, pues se basa en los datos de la ficha técnica del aparato por nadie cuestionados y en la normativa municipal como reitera en el acto de juicio. Junto a las ilustrativas fotografías incorporadas al informe acreditativas de la realidad física de la ubicación del compresor y que está a una distancia de 1,08 m de la ventana del actor, según la ficha técnica del aparato tiene un nivel de potencia sonora enfriando de 69db y calentando de 70db, causando perjuicios por la masa de aire que mueve la máquina que entrará en la vivienda y por el ruido superando hasta en 35 db los niveles máximos admisibles en el interior de los edificios recogidos en la ordenanza municipal sobre protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones. En el acto de juicio declara que "rotundamente incumple la normativa municipal de distancia y sobre todo de ruido".Referida normativa en lo que los peritos discuten se encuentra en el art 6.89 del PGOU 98 de Almeria que señala " en todo caso, la salida del aire caliente de la refrigeración se ha de hacer sobre patio de luces interior o cubierta. En todo caso, la distancia mínima entre la salida y cualquier puerta o ventana no será menor de 150 cm". El perito judicial mide desde la rejilla de salida a 117 cm- inferior a los 150 cm- pero en su opinión dado que el aire caliente sale para adelante" a su entender la ubicación del compresor cumple con la normativa",siendo así que su "entender" desde las reglas de la sana crítica, comporta una interpretación contra legem de la norma en su letra y espíritu, como señala en perito de la parte actora en juicio, una interpretación "arbitraria" de la norma.Sea una distancia de 1,08 o de 1,17 metros, lo cierto es que se incumple la distancia y normativa, precisamente fijada para evitar inmisiones ( ruido, calor, vibraciones) al vecino. El perito judicial si efectúa mediciones sonoras in situ, teniendo en cuenta el Decreto 6/2012, de 17 de Enero, Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía y Ordenanza municipal sobre protección del medioambiente contra ruidos y vibraciones. Ayuntamiento de Almería y los niveles máximos admisibles en el interior de los edificios de uso residencial, concluyendo que con el aparato en funciomiento y las "ventanas cerradas"- ventanas que dan a un patio interior y que per se, son para la ventilación de la vivienda- cumple la normativa de límites superiores permitidos, pero con las ventanas abiertas no cumple la normativa, ni desde el hall, ni desde el dormitorio, con lo que no se alcanza a comprender las conclusiones en su informe de que se cumplen las distancias establecidas- objetivamente no se cumplen- ni la medición acústica es inferior a los límites establecidos en la ordenanza municipal, pues con las ventanas abiertas se superan con creces los límites sonoros tanto desde el hall, como desde el dormitorio de la vivienda del actor que no tiene porqué soportar en el ámbito de su vivienda esos perjuicios.

En definitiva, la demandada sin contar con autorización de la comunidad, no solo ejecuta obras sobre elementos comunes ex art 7.2 de la LPH no permitidas, sino que con esas obras causa evidentes y acreditados perjuicios a otro propietario.

5.- Invoca la recurrente las normales relaciones de vecindad y el abuso de derecho porque otros propietarios tienen colocados los compresores en ese patio. Ahora bien, es un hecho plenamente acreditado por la testifical del antiguo Presidente de la comunidad- aún con reticencias- y por la pericial adjunta a la demanda y explicada en la vista, que todas las viviendas de puerta tipo 1 que dan al exterior del paseo marítimo han colocado sus compresores en las terrazas de uso privativo y que solo la demandada,de entre todas las viviendas de la puerta tipo 1, la ha colocado en el patio interior de acceso a ventilación y luces de las viviendas de la puerta 2, a salvo alguna viviendas tipo 1 que han colocado los compresores en la cubierta del edificio porque han cerrado las terrazas, con canalizaciones a través del shunt que si bien no está permitido normativamente como dice el perito" se hace". Desconocemos si el cierre de la terraza exterior efectuado por la demandada es un acto autorizado por la comunidad, lo que no viene al caso, pero como bien señala la resolución de instancia es un acto unilateral que no puede perjudicar al vecino actor.

Como se señala en un supuesto similar de retirada de un aparato de Aire acondicionado que causa inmisiones molestas al vecino(calor y ruido sobre el vecino y aún en un supuesto en que no se superaban los límites administrativos de ruido, lo que no es nuestro caso, en que se superan en exceso) en SAP de Baleares de 28 de noviembre de 2023 se señala lo siguiente:" La orientación jurisprudencial sobre la materia de que se trata es resumida en la SAP Valencia de 6 de julio de 2022 de la siguiente forma: "Así, hallándonos en el ámbito de las inmisiones nocivas, perjudiciales o molestas para el ser humano, producidas en el entorno de su residencia o domicilio, entre los que se hallan, sin margen de duda, las inmisiones ruidosas o sonoras excesivas, que sobrepasan el límite aceptable para el oído humano, para la intimidad personal o para la contaminación acústica del medio ambiente, paradigma de tal responsabilidad, recogiendo doctrina jurisprudencial sentada en sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2003 , lo encontramos tanto en la doctrina tradicional sobre los actos emulación, que considera prohibidos los actos realizados con ánimo de perjudicar al vecino y que trataba de paliar el principio "neminenlaedit qui suo iure utitur", como en la doctrina más reciente del abuso de derecho, que contempla el art. 7.2 del CC ., como en la norma general prohibitiva de las inmisiones perjudiciales o nocivas que se refleja sustancialmente, y mas específicamente en los arts. 1908 y 590 del CC . Así, en relación con los ruidos o sonidos excesivos, a que se contrae el asunto litigioso, debe destacarse que el art. 1908 nº 2 del CC , en relación con el art. 1902, antes mencionado, declara que los propietarios responderán de los daños causados "por los humos excesivos que sean nocivos a las personas o a las propiedades", lo cual ha de interpretarse en el sentido de que la expresión "humos" comprende a los ruidos y a las vibraciones, ya que es fácilmente transmutable, sin forzar razones de analogía, a tales conceptos; de que la expresión "nocivos" se refiere a todo lo que sea molesto, incomodo o perturbador; y de que el termino "excesivos" alude a todo lo que sobrepase los limites del uso normal del derecho y de la normal tolerancia. Por otra parte, y siguiendo la linea jurisprudencial de la sentencia antes dicha y de la fechada en 26 de noviembre de 2010, se ha de resaltar que el art. 590 del CC , adaptado a las necesidades medioambientales actuales, sirve de marco para proteger las relaciones de la buena vecindad, sancionando aquellas conductas que producen daños en las propiedades vecinas, y que la jurisprudencia culmina en las siguientes conclusiones: "que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina"; y que "si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el art. 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los arts. 590 y 1908" ( Ss.T.S. 12-12-80 . 2-2-01 , 29-04-03 , 14-03-05 , 13-7-05 , 30-11-06 , 2-11-07 , entre otras). Pero es que, además, el Tribunal Europeo de Derechos humanos ha progresado aun más al considerar las inmisiones gravemente nocivas cuando afectan a la persona en su entorno familiar y domiciliario, considerando que las mismas atentan a la intimidad, perturbada por esas intromisiones. Y nuestro Tribunal Supremo sigue esa linea cuando en sentencia de 28 de enero de 2004 se hace participe de tal parecer afirmando que "en efecto, el derecho a la intimidad reclama para su ejercicio pacifico, muy especialmente dentro del recinto domiciliario y su entorno, un ámbito inmune frente a las agresiones perturbadoras, procedentes del exterior, que no exijan el deber especifico de soportarlas, entre las que se encuentran, a no dudarlo, los ruidos desaforados y persistentes, aunque estos procedan, en principio del desarrollo de actividades licitas, que dejen de serlo cuando se traspasan determinados limites", lo cual implica una vulneración no sólo del art. 45.1 de la Constitución , sino también de su art. 18.1.

Siguiendo el hilo de lo expuesto se ha de significar que son características de las inmisiones acústicas o de la contaminación ambiental en sus diversos aspectos las siguientes:

1./ que se trate de un ruido o una molestia que se entrometa en casa o predio ajeno respecto del inmueble emisor.

2./ que la perturbación de que se trate tenga un cierto grado de continuidad, permanencia o persistencia.

3./ que la perturbación o inmisión tenga su origen en las facultades propias del dominio o de la posesión.

4./ que la molestia que conlleva esa perturbación tanto puede deberse a una actividad humana, activa o pasiva, como a la voz de un animal o a un ruido mecánico.

5./ que la actividad perturbadora de la finca emitente afecte a otras fincas, casas o viviendas que se encuentren en el radio de acción de la fuente generadora del sonido o del ruido.

6./ que la inmisión producida por esa perturbación, por resultar intolerable, sea perjudicial o nociva para los ocupantes de la finca que sufre la inmisión.

7./ que la calificación de la actividad sonora como molesta o incomoda no puede hacerse aprioristicamente sino atendiendo al caso concreto de que se trate.

8./ que la inmisión acustica o molestia ha de exceder de lo que sería tolerable en una relación de vecindad acorde a derecho y a las relaciones sociales.

9./ y que para valorar la inmisión acustica habrá de estarse a la naturaleza y origen del sonido o molestia, a su intensidad, a la persistencia del mismo, a su habituabilidad o frecuencia, a su horario, a la coyuntura del lugar y tiempo en que se produzca la inmisión, y a las propias circunstancias de la actividad molesta".(...)

6.- No desconocemos que los demandados en una ciudad como Almería precisan de aparato de aire acondicionado, pero el colocado sin autorización, a la distancia acreditada de la ventana del actor, además de afectar a elementos comunes, afecta gravemente a la parte actora causando inmisiones( calor y ruido excesivo) sobre su vivienda que no tiene por qué soportar jurídicamente y que exceden de la normal tolerancia de las relaciones de vecindad, sin que puede esgrimirse que actúa con abuso de derecho y mala fe, cuando es la demandada quien unilateralmente ha colocado el compresor a una distancia inferior de la reglada, precisamente fijada para garantizar la habitabilidad de las viviendas y es la única de todos los propietarios de viviendas de tipo 1 del bloque que dan fachada al paseo marítimo que ha colocado el compresor en ese patio interior al que solo acceden ventanas de las viviendas de la puerta 2 para recibir luces y ventilación natural, pues todas las vivienda de la puerta 1 han colocado su aparato en las terrazas( salvo 2 en la cubierta), siendo así que la demandada decidió unilateralmente cerrar y cubrir esa terraza. Habrá de buscar la forma que técnicamente concilie los derechos de climatización de su vivienda con los derechos del actor al normal uso y disfrute de su vivienda, todo ello bajo el régimen jurídico de propiedad horizontal y respeto a la normativa urbanística, pues no olvidemos que se puede colocar en las fachadas con las especificaciones técnicas contempladas en la normativa municipal como bien alega la parte apelada en su escrito de oposición al recurso o bien en la cubierta con un trazado y medidas de protección adecuadas. Las obras unilateralmente ejecutadas por la demandada, en contra del régimen de propiedad horizontal y de las normas administrativas para normal convivencia , no pueden "condenar" a la parte actora a vivir con las ventanas permanentemente cerradas en tanto la demandada decida a su modo y manera , en cualquier hora del día , accionar el funcionamiento del aparato de aire acondicionado que genera inmisiones no tolerables.

7.- En definitiva, el recurso ha de ser desestimado con confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada al recurrente, manteniendo el pronunciamiento de instancia acorde a la íntegra estimación de la demanda conforme al art 398 y art 394 de la LEC.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación