Sentencia Civil 700/2024 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 993/2023 de 09 de julio del 2024

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

Mediante la demanda origen del proceso, D.ª Agueda ejercitó las siguientes acciones: a) nulidad del contrato por usura; y b) subsidiariamente, la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por no superar el control de incorporación y transparencia, así como la que prevé la comisión por reclamación de cuota impagada por abusiva. Todo ello junto a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas.

La sentencia desestima tanto la acción principal como la subsidiaria, sin imposición de costas a la actora.

D.ª Agueda recurre la desestimación de la acción subsidiaria, insistiendo en los argumentos expuestos en la demanda.

SEGUNDO:INTERÉS REMUNERATORIO. CONTROL DE INCORPORACIÓN.

Como hemos dicho en numerosas ocasiones, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal [STS de 23 de marzo de 2023 ( ROJ: STS 1104/2023)].

La recurrente aduce la falta de claridad del contrato, afirmando que "es una tarea muy dificultosa su lectura puesto que la letra es mínima y borrosa y además se encuentra en el mismo en un cúmulo de conceptos financieros ininteligibles".

No pueden compartirse tales afirmaciones. El contrato aportado por la actora (documento nº 1) es un documento en formato digital, sin que el texto sea borroso y la letra pequeña, letra que, además, al ser en formato digital puede ser ampliada. La recurrente no concreta cuáles son los conceptos que considera ininteligibles. El tipo de interés remuneratorio se encuentra claramente indicado en el anexo y el sistema de pago revolving en la condición 7 y 9, sin que aparezcan términos oscuros o expresiones que no puedan ser conocidas por un consumidor medio.

En consecuencia, se supera el control de incorporación.

TERCERO:INTERÉS REMUNERATORIO. CONTROL DE TRANSPARENCIA.

El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. [STS de 16 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 975/2021) o STS de 16 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 966/2021), entre otras].

El tipo de interés remuneratorio se encuentra recogido en el anexo, donde se fija de forma clara el interés aplicable a cada tipo de operación, de modo que el consumidor puede conocer sin dificultad la carga económica de cada una de ellas (23,90 %, TAE 26,70 %).

Igualmente, en la demanda se hace un cuestionamiento general del sistema revolving, aduciendo una falta de información, pero sin concretar más. Concretamente, señala que "el consumidor no se encuentra informado del verdadero coste financiero del producto que ofrece el comercial (sin saberlo éste) siendo un sistema de amortización que no deja de ser más que malévolo, pudiéndose comprobar en la documental aportada que las comisiones y el propio capital amortizado vuelven a someterse a intereses, lo que produce el denominado "anatocismo", y que debería de estar muy alejado de las prácticas bancarias fiables, ya que no solo son excesivas las comisiones y servicios, sino que esta FORMA DE AMORTIZACIÓN MALICIOSA lo que ocasiona el SOBREENDEUDAMIENTO DEL CONSUMIDOR en un marco de total ignorancia de las consecuencias jurídico-económicas de utilizar el crédito al consumo. Y resulta evidente que estas actuaciones no pueden ser objeto de protección del ordenamiento jurídico."

En todo caso, ya hemos dicho en anteriores ocasiones [sentencia de 4 de abril de 2023 ( Roj: SAP CO 380/2023)] que el establecimiento de una cuota fija en el contrato de tarjeta de crédito no puede asociarse, sin más, a falta de transparencia. Esta cuestión ha sido analizada por el Tribunal Supremo en relación a la "hipoteca tranquilidad", que guarda similitud con el caso que nos ocupa, en la sentencia de 23 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1104/2021) o 27 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3473/2020), en la que se trataba de una cuota lineal creciente, de forma que variaba el periodo de amortización. La primera de ellas afirma que "tanto la falta de precisión en el contrato del plazo exacto de duración del préstamo (dentro del límite de los 40 años) y del número exacto de cuotas mensuales de amortización, como la posibilidad de que el importe del capital aumente en caso de que se produzca la capitalización de los intereses vencidos que excedan del importe de la cuota fija establecida, responden a la naturaleza de la modalidad del préstamo pactado".

Partiendo de esta base, y examinando las cláusulas del contrato aportado, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz puede comprender sin problema que si paga una cuota fija que es inferior a la cantidad dispuesta, la parte no pagada seguirá devengando intereses. Además, en el contrato se prevé la capitalización. En la condición general 9 se indica que los intereses "se calculará como la suma de (a) 1% del principal pendiente de pago, más (b) intereses correspondientes al periodo de facturación que resulten de aplicación de conformidad con el presente Contrato, y más (c) la comisión por reclamación de deuda impagada, y/o la comisión por exceso sobre el límite, y/o la cuota anual de la Tarjeta, y/o la cuota anual de la tarjeta adicional, o pago de 7,5 €, en caso de ser esta cantidad superior a la anterior". Además, en la condición general 7.2 se indica expresamente la capitalización de intereses, al afirmar: "Barclaycard podrá capitalizar mensualmente los intereses de forma tal que, en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán, a su vez, nuevos intereses al tipo nominal referido en el párrafo primero del presente apartado". Dichas condiciones son comprensibles para un consumidor medio, lo que le permite conocer la carga jurídica y económica del contrato.

Por tanto, también entendemos que se supera el control de transparencia.

QUINTO:COMISIÓN DE POSICIONES DEUDORAS.

Dicha comisión está prevista en la condición general 10ª, que dispone que "en caso de impago se devengará la comisión por reclamación de deuda impagada que se detalla en el Anexo de Condiciones Económicas de la Tarjeta, la cual se percibirá por una sola vez, por cada cuota de pago no atendida y reclamada". Posteriormente, se fija el importe de la cuota en 35 euros.

Esta cuestión debe ser analizada según la doctrina recogida en la STS de 25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3315/2019). En ella se indican los requisitos necesarios para la validez de las mismas desde la perspectiva de la normativa bancaria: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente, de modo que las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. La sentencia recoge los criterios del Banco de España al respecto, según los cuales la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Teniendo ello en cuenta, la sentencia fija lo parámetros a tener en cuenta, indicando que "si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial) (...) Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Por último, el Tribunal Supremo niega que dicha comisión pueda identificarse con una cláusula penal.

Examinada la condición general antes trascrita, se debe declarar su nulidad, puesto que se presenta como una comisión automática (35 euros) y que se reitera por cada cuota, sin que se especifique con qué servicios se corresponde y qué tipo de reclamación comprende. En ejecución de sentencia, y por los trámites previstos en los artículos 718 y 717 LEC, se determinará, en su caso, el importe de las cantidades a devolver por la demandada como consecuencia de la citada nulidad.

SEXTO:PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA.

En la contestación a la demanda, WIZINK BANK, S.A. alegó la prescripción de la acción restitutoria, cuestión que no fue objeto de análisis en la sentencia de instancia, al desestimar las acciones de nulidad ejercitadas. WIZINK BANK, S.A. considera imprescriptible la acción de nulidad, pero no la de restitución de cantidades, que estaría sometida al plazo general de cinco años (art. 1964).

Planteada la cuestión, entendemos que ésta debe resolverse conforme a los criterios fijados, entre otras, en las sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024 (asuntos C-484/21 y C-561/21). Estas resoluciones se refieren a la prescripción de la acción de restitución de cantidad derivada de la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. No obstante, sus criterios son aplicables al plazo de prescripción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad por abusiva de cualquier otra condición general. No existe razón alguna para darle un tratamiento distinto, máxime cuando en el caso de la nulidad de la cláusula revolving la restitución deriva directamente del art. 1303 CC.

De ambas sentencias resulta que, conforme al principio de efectividad, el día inicial para el cómputo del citado plazo es aquél en el que por sentencia firme se declara la nulidad de la cláusula, que es cuando el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad la misma, sin perjuicio de que el profesional puede demostrar que el consumidor conocía o podía razonablemente conocer previamente el carácter abusivo de la misma, en cuyo caso se atenderá a esta fecha. Así, la segunda de las sentencias citadas (asunto C-561/21) afirma

Así, la STJUE dictada en el asunto C-484-21 afirma: «32. En cambio, en unas circunstancias como las del litigio principal, en la fecha en la cual adquiere firmeza la resolución que aprecia que la cláusula contractual en cuestión es abusiva y que declara su nulidad por esta causa, el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de esa cláusula. Consiguientemente, en principio, es desde esa fecha cuando está en condiciones de hacer valer eficazmente los derechos que la Directiva 93/13 le confiere y, por lo tanto, cuando puede empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, cuyo objetivo principal no es otro que restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, como se desprende de los apartados 15 y 20 de la presente sentencia.

33. En efecto, en ese momento, al tratarse de una resolución judicial que tiene fuerza de cosa juzgada y como destinatario al consumidor afectado, se pone a este en condiciones de saber que la cláusula en cuestión es abusiva y de apreciar por sí mismo la oportunidad de ejercer una acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de dicha cláusula en el plazo prescrito en el Derecho nacional.

(...)

35. No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 29 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.»

Igualmente, el conocimiento cierto al que nos hemos referido no se puede presumir del hecho de que el Tribunal Supremo haya dictado una serie de sentencias declarando la nulidad de un tipo de cláusulas semejantes a las controvertidas. Sobre esta cuestión, la sentencia dictada en el asunto C-561/21 (parágrafo 47 y 48) indica: «Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas las cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar.

Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva».

En el presente caso, la entidad bancaria no ha acreditado ningún hecho del que pueda inferirse que la parte actora conocía o pudo razonablemente conocer la posible nulidad de la cláusula con anterioridad a la reclamación extrajudicial (febrero de 2022).

En consecuencia, se desestima la prescripción.

SÉPTIMO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

En virtud de lo anteriormente expuesto, la imposición de las costas de la instancia debe ser mantenida, conforme a la Jurisprudencia relativa a la estimación de la pretensión subsidiaria.

Dicha doctrina se recoge en la STS de 27 de octubre de 1998 (LA LEY 10441/1998), que señala que "debe también perecer el motivo séptimo sobre costas, que denuncia la infracción del art. 523 LEC , ya que el principio del vencimiento se impone porque no hay una estimación parcial de la demanda, sino una estimación completa de la acción principal lo que eximía de entrar en la resolución de la ejercitada con carácter subsidiario. Debemos recordar, en este orden, la TS S 29 Oct. 1992, que dice así «se plantea en este motivo el problema de cuál pueda ser el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias con vistas a lo dispuesto en el art. 523 LEC , aspecto que va a ser objeto de examen en este fundamento. A dichos efectos, es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del "en sustitución de" o "del en lugar de" la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese "totalmente rechazadas" que en el párrafo primero del art. 523 LEC , se contiene. Dado el alcance de referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la mens legislatoris, es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que: a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del victus victori o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren».En el mismo sentido se pronuncia la STS de 14 de septiembre de 2007 (LA LEY 139719/2007).

En el presente caso, no se ha estimado la pretensión principal (nulidad del contrato por usura) y se ha estimado parcialmente la subsidiaria (se ha declarado la nulidad de la condición general que establece la comisión por recibos impagados y se ha desestimado la nulidad de la condición que fija el tipo de interés remuneratorio y el sistema revolving).

En ocasiones anteriores, habíamos entendido que en los supuestos en los que el consumidor interesa la nulidad de distintas cláusulas y únicamente se declara la nulidad de alguna o algunas de ellas, nos encontraríamos, a efectos de costas, ante una estimación parcial o sustancial, según el caso.

El 22 de enero de 2024, el Tribunal Supremo dictó tres sentencias que abordan este tema, con referencia también a resoluciones anteriores. Nos referimos a las sentencias nº 72/2024 ( ROJ: STS 302/2024), 73/2024 ( ROJ: STS 186/2024) y 74/2024 ( ROJ: STS 187/2024). Aunque contemplan supuestos de hecho distintos, tienen el mismo tenor literal en cuanto al pronunciamiento sobre costas en primera instancia, tenor que es el siguiente: «Como ya ha razonado la Sala en recursos anteriores similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio ), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , y la sentencia de Pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020».

Es cierto que en resoluciones anteriores, como por ejemplo la sentencia de 23 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2086/2022), el TS había esbozado este criterio. Este criterio suscitaba dudas, en cuanto se fundaba básicamente en STJUE de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020), que contemplaba un supuesto de hecho distinto del que estamos analizado. En la cuestión prejudicial que analiza el TJUE, se trataba de un supuesto en el que, declarada la nulidad de una cláusula que implicaba la devolución de dinero, se había acordado la restitución de menor cantidad que la solicitada. Concretamente, el TJUE razonaba: «En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69). Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales».Como vemos no se trata de un supuesto en el que se interesa la nulidad de varias cláusulas y solo se estima la de alguna o algunas de ellas. Se trata de supuestos diferentes, uno es una diferencia cuantitativa y otro cualitativa.

Estas dudas deben entenderse disipadas después de las sentencias citadas. El Tribunal Supremo entiende que el principio de efectividad debe extenderse a supuestos en los que interesa la nulidad de varias cláusulas y solo se declara la de alguna o algunas de ellas, de modo que declarada la nulidad de alguna de ellas, deben imponerse las costas a la parte contraria. En el mismo sentido se orientan la STS de 29 de enero de 2024 ( ROJ: STS 320/2024) y 29 de enero de 2024 ( ROJ: STS 314/2024).

La aplicación de esta doctrina al caso determina la imposición de las costas a la demandada.

OCTAVO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ) .

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.