Sentencia Civil 241/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Almería, Rec. 2386/2024 de 16 de marzo del 2026

PRIMERO.- Resolución impugnada. Posición de las partes.

La sentencia de instancia estima la pretensión de reclamación de cantidad (5.472,26 euros) que ejercita la actora con base en el impago por parte de la demandada de las siguientes facturas por suministro de agua:

- Factura n.º NUM000, de fecha 9 de abril de 2019, por importe de 715,43 euros, correspondiendo al periodo de facturación de 12 de marzo a 20 de marzo de 2019 (2º bimestre).

- Factura n.º NUM001, de fecha 7 de junio de 2019, por importe de 2.734,97 euros, correspondiendo al periodo de 20 de marzo al 22 de mayo de 2019 (3º bimestre).

- Factura n.º NUM002, de fecha 7 de agosto de 2019, por importe de 936,39 euros, correspondiendo al periodo de 22 de mayo al 22 de julio (4º trimestre).

- Factura n.º NUM003, de fecha 28 de noviembre de 2019, por importe de 1.085,17 euros, correspondiendo a la liquidación por suspensión de suministro (22 de julio a 25 de septiembre).

Argumenta la resolución impugnada lo siguiente: "Pues bien, teniendo en cuenta que la demandada no niega la relación jurídica existente entre las partes ni que la lectura del contador de consumo haya sido correcta, sino que tan solo se opone alegando que la reparación de la avería ocurrida le correspondería a la comunidad de propietarios, no puede esta Juzgadora sino estimar la demanda sin perjuicio de las acciones de repetición que le pudieran corresponder a la demandada contra la comunidad de propietarios si considera que la comunidad ha incurrido en algún tipo de responsabilidad (en este caso extracontractual) en su diligencia para con el mantenimiento de las instalaciones de agua que son de su titularidad. Pero reconocida, como se ha dicho, la relación jurídica entre las partes, la correcta prestación del servicio por parte de la suministradora de aguas, la correcta lectura del contador y no habiendo impugnado las cantidades reclamadas, lo cierto es que la parte actora ha cumplido con su carga de la prueba de los hechos que constituyen su pretensión".

En cuanto a la aplicación del artículo 10 del Reglamento de suministro domiciliario de aguas de Andalucía concluye la juez a quo que "Alega la demandada la aplicación de lo dispuesto en el art. 10 del Reglamento de suministro domiciliario de aguas de Andalucía en relación con la reciprocidad de las prestaciones, considerando que ante la falta de uso del agua suministrada por la rotura de la tubería, no debería hacer frente al pago de la totalidad de la factura sino tan solo a la parte correspondiente al consumo efectivo. Sin embargo, esta Juzgadora considera que la reciprocidad en las prestaciones se cumple desde el momento en que el suministro ha sido correcto, no ha incurrido la actora en negligencia alguna en el mismo e incluso fue ella la que puso sobre aviso al usuario de que la lectura del contador desprendía un consumo desmedido en relación a lecturas anteriores avisando de la posible existencia de una avería o de un consumo excesivo. En este caso, la conducta de la demandante, sin perjuicio de lo que administrativamente pudiera resultar, ha sido diligente en cuanto a su parte de la prestación en el contrato, no pudiendo achacarle a ella la rotura acaecida, ya fuera por culpa del usuario ya fuera por culpa de la comunidad de propietarios."Considera la resolución, en cuanto a las diferencias de cuantías consignadas en las reclamaciones extrajudiciales y las de la demanda, así como las relativas a facturación, que las dudas fueron aclaradas por la testigo Sra. Caridad, quien declaró en el acto de la vista.

Se interpone por la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestimen los pedimentos de la demanda alegando, entiende esta Sala, error en la valoración de la prueba.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de esta Sala. Valoración de la prueba por el juez a quo.

En principio, conviene puntualizar que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de la soberanía del Juzgador, de tal suerte que, a tenor de las pruebas practicadas, el Juez "a quo"goza de amplia soberanía en la valoración de las mismas, con arreglo a los principios de la sana crítica ( art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), favorecido por la inmediación que le permite presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

El motivo fundamental alegado por el demandado apelante para combatir la resolución apelada es errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que el apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por el Juez "a quo",de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por el Juez de Instancia.

En este sentido debe la Sala poner de manifiesto con carácter previo, con la SAP de Córdoba de 23-5-03, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

TERCERO.- Resolución de los motivos de impugnación.

Se alega por la parte apelante, entiende la Sala, una errónea valoración de la prueba. Como es lógico, corresponde al actor probar la realidad y certeza de su reclamación de conformidad con las reglas sobre la carga de la prueba, art. 217 de la LEC. Nos encontramos ante un problema de prueba, es reiteradísimo criterio del Tribunal Supremo, el que viene sosteniendo que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( STS 29-2-1960, 17-10-1981, 8-3-1996, 14-3-1998; 27-7-1998, 13-10-1998). Es indiscutible que son las partes a quienes les compete aportar al proceso los elementos de prueba para generar la convicción judicial sobre sus respectivas afirmaciones fácticas, realizadas en los escritos rectores del proceso, es decir en demanda y reconvención, a los efectos de persuadir al juzgador sobre la bondad de sus alegaciones. En efecto, formalizado judicialmente el conflicto, el principio de justicia rogada, consustancial a la esfera procesal civil, y como tal expresamente proclamado en el art. 216 de la LEC, exige que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; y el art. 282 de dicho texto legal recoge el principio de aportación de parte, cuando señala que, salvo los supuestos legales en los que el juez de oficio puede acordar determinadas pruebas, éstas se practicarán a instancia de parte.

Puede suceder que, tras la valoración judicial de las pruebas, determinados hechos, de indiscutible relevancia procesal, hayan quedado inciertos, es decir no suficientemente demostrados o dudosos. En tal tesitura lo sencillo para el Juez sería dejar imprejuzgada la controversia, pero las exigencias del principio de la prohibición del non liquet, derivados de los arts. 24.1 CE, 1.7 CC, 11.3 LOPJ, 218 LEC y 448 CP, le cercenan la posibilidad de actuar de tal forma. Para tales casos la Ley le dota al Juez de un mecanismo para resolver las contiendas que se le suscitan, que no son otras que las reglas de juicio o de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC. Su razón de ser viene explicada por la STS de 8 de junio de 1998, como "instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria".En definitiva, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: "esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba".Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3-2013: "Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria",para continuar "Las sentencias de 5 mayo 2011 , 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba".En aplicación de lo expuesto, la Sala coincide plenamente con lo argumentado por el juez a quo en la sentencia impugnada. Como ya hemos dicho en numerosas ocasiones la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (vgr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ).

No se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Pues bien, en el asunto que nos ocupa la parte actora reclama la cantidad de 5.472,26 euros con base en las facturas emitidas, ya indicadas, y aportadas con la solicitud de proceso monitorio, como consecuencia del suministro de agua prestado por la actora dada su subrogación en el servicio de dicha mercantil respecto del Ayuntamiento de Mojácar.

Con carácter previo, se ha de indicar que en el escrito de oposición al proceso monitorio, la ahora apelante, manifestó en el hecho primero, hallarse conforme con que la demandada era abonada de la mercantil actora que le presta el servicio público de suministro domiciliario de agua por subrogación del Ayuntamiento de Mojácar, habiendo pagado siempre puntualmente todas las facturas que se le han girado, por lo que lo alegado en el recurso de apelación en relación a tal extremo, no puede ser tenido en consideración al tratarse de un hecho novedoso.

Invoca la apelante la aplicación del artículo 10 del Reglamento de Suministro de Agua de Andalucía, en el que se recogen las obligaciones del abonado: "Con independencia de aquellas situaciones que sean objeto de una regulación especial en este Reglamento, de las que puedan derivarse obligaciones específicas para un abonado, éstos tendrán, con carácter general, las obligaciones siguientes:

Pago de recibos y facturas: En reciprocidad a las prestaciones que recibe, todo abonado vendrá obligado al pago de los cargos que se le formulen con arreglo a los precios que tenga aprobados en todo momento la Entidad suministradora, así como aquellos otros derivados de los servicios específicos que se regulan en el artículo 104 de este Reglamento.

En cuanto a los consumos de agua, esta obligatoriedad de pago se considerará extensiva a los casos en que los mismos se hayan originado por fuga, avería o defecto de construcción o conservación de las instalaciones interiores.

Pago de fianzas: Todo peticionario, al formalizar el contrato de suministro, viene obligado a depositar la correspondiente fianza, con arreglo a lo dispuesto en el presente Reglamento.

Conservación de instalaciones: Sin perjuicio de cuanto al efecto establecen las Normas Básicas para Instalaciones Interiores de Suministro de Agua, todo abonado deberá utilizar de forma correcta las instalaciones a su servicio, adoptando las medidas necesarias para conservar las mismas en la forma más adecuada, y evitando el retorno a la red de posibles aguas contaminantes, manteniendo, además, intactos los precintos que garantizan la no manipulación del contador e instalaciones de acometida, en su caso, así como las condiciones idóneas para la toma de lecturas del mismo.

Facilidades para las instalaciones e inspecciones: Todo peticionario de un suministro, está obligado a facilitar a la Entidad suministradora la colocación de los elementos precisos en la propiedad objeto del suministro, así como a permitir la entrada a aquélla al personal autorizado por dicha Entidad, que así lo acredite, a fin de que pueda efectuar cuantas comprobaciones estén relacionadas con el suministro.

Igualmente, está obligado a ceder a ceder a la Entidad suministradora el uso de los locales, recintos o arquetas necesarios para la instalación de los equipos de medida y elementos auxiliares adecuados en cada caso.

Derivaciones a terceros: Los abonados no podrán, bajo ningún concepto, ceder gratuita o remuneradamente agua a terceros, ya sea con carácter permanentemente o temporal, siendo responsables de toda defraudación que se produzca en su suministro, bien por sí o por cualquier otra persona que de él dependa.

Avisos de Averías: Los abonados deberán, en interés general y en el suyo propio, poner en conocimiento de la Entidad suministradora cualquier avería o perturbación producida o que, a su juicio, se pudiera producir en la red general de distribución.

Usos y alcance de los suministros: Los abonados están obligados a utilizar el agua suministrada en la forma y para los usos contrarios (...)".

Hace dicho precepto extensivo el pago obligado a las fugas en caso de que las mismas, en interpretación del referido artículo, se produzcan en las instalaciones interiores, y tal extremo, en el presente caso, no es baladí, puesto que la fuga, origen del exceso de facturación, tiene un origen discutido, al alegar la apelante en su escrito de oposición que la misma se produjo en una tubería comunitaria y no privativa. Dispone el artículo 396 del CC que: "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrá ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo... los ascensores e instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos...";el cual ha de ponerse en conexión con el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal: "En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes."

De la prueba obrante en las actuaciones se constata que la fuga en cuestión, de la que se deriva el exceso en la facturación, se sitúa en la tubería que discurre desde el contador hasta el piso de la apelante, antes de que la misma se adentre en el piso de ésta. Así lo demuestra el acta de junta general de la comunidad de propietarios celebrada en fecha 4 de abril de 2019, aportada como documento n.º 2, en la que se informó, en relación al seguro de la comunidad, que como consecuencia de las fugas situadas en la tubería general de abastecimiento de la Fase I, no se acometerían más reparaciones por parte del mismo sino que se procedería a la sustitución del tramo por uno nuevo, procediéndose a ejecutar dicha intervención, situación que se considera pueda ser extensible a la entrada de la comunidad donde ya se ha dado alguna fuga. De igual forma, en el punto de ruegos y preguntas, se procedió por el administrador a explicar la situación relativa a la demandada, (vivienda NUM004 de la Fase NUM005), al haber sufrido una serie de fugas entre el verano de 2018 y los primeros meses de 2019, habiendo el seguro de la comunidad asumido tales reparaciones, situándose dicha fuga en el tramo de la tubería que va desde su contador hasta la vivienda, asumiendo, por tanto, la comunidad el carácter comunitario de la tubería al igual que el seguro, al haber acometido y sufragado dichas reparaciones. Si bien el seguro se negó a asumir las cantidades reclamadas por la suministradora como consecuencia de tal avería. Se aporta además, como documento n.º 2 de la oposición al monitorio, informe pericial, en cuya documental analizada se indica el contenido del parte de trabajo de Mapfre, en la que se indica como fecha del mismo 2 de agosto de 2018, por la situación del apartamento NUM004 de la DIRECCION000, siendo la propietaria la apelante, y en el que se especifica que la tubería comunitaria de la vivienda en cuestión se halla rota en el tramo ascendente, habiéndose abierto cuatro partes a la compañía aseguradora de la comunidad de propietarios, Catalana Occidente, entre marzo de 2019 y marzo de 2020, debido a los incidentes de roturas de la tubería comunitaria de abastecimiento del apartamento n.º NUM004, existiendo un parte anterior de 2018, fecha en la que comienzan las incidencias, que no se ha puesto en conocimiento de la propietaria.

En cuanto a la distinción del carácter comunitario o privativo de la tubería, podemos traer a colación la SAP de Madrid de 8 de junio de 2007: "(...) estimamos que la tubería que se rompe debe considerase comunitaria o general en su tramo hasta la llave de paso, desde el momento en que el propietario de la dependencia privativa carece de dominio sobre el agua alojada en la tubería, conectada directamente a la red general y cuya neutralización requiere actuar sobre la llave de paso general u otra comunitaria. El tramo averiado cumple la función comunitaria de conducir el agua hasta los respectivos dominios privativos, que empiezan en las llaves de paso particulares. Los tramos que van desde el entronque de la tubería general hasta las llaves de paso, aunque discurran por el suelo de la vivienda privativa, no sirven exclusivamente al dueño de esta, sino que se integran en la red general de la Comunidad acondicionada para hacer llevar el agua a cada uno de los pisos o locales. En definitiva, la tubería solo merece la consideración de elemento privativo y hace surgir la responsabilidad del propietario por su mantenimiento y adecuada conservación, cuando entra dentro del poder de disposición y utilización del propietario de la vivienda y, por tanto, asume el coste del consumo de agua. La obligación de mantener en buen estado la instalación o conducción del agua solo nace, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1.b de la Ley de Propiedad Horizontal , a partir de la llave de paso a la vivienda, susceptible de ser manejada por el propietario o, en su defecto, desde el contador. Antes de ese punto ni hay obligación de mantener la instalación ni de pagar el consumo de agua. En cualquier caso, ante la duda, dada la inclusión de "las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua..." entre los elementos comunes del edificio que se relacionan en el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe preponderar la presunción a favor del carácter común del elemento destinado a la conducción del agua dentro de la finca. Sin que la ubicación de parte de la tubería dentro del piso impida a la Comunidad cumplir adecuadamente sus obligaciones respecto del elemento común, desde el momento en que las letras c y d del nº 1 del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal obligan a los propietarios a consentir las reparaciones que exija el servicio del inmueble y a permitir la entrada en el propio piso a dichos efectos."

Por tanto, si un tramo de tubería está fuera de la vivienda o local (en un forjado, patio de luces o techo del garaje), es un elemento común. Un claro ejemplo de esta postura es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, nº 201/2018, de 9 de julio, que concluye:

«...aunque hablamos de una tubería que discurre desde el contador hasta el piso de la demandada, sirviendo agua únicamente a ésta, lo cierto es que lo hace por elementos comunes, por lo que la conclusión no puede ser otra que el considerar a esta tubería como elemento común hasta que no entre en el piso privativo de la demandada.»

Por tanto, y en aplicación de lo expuesto, considerando que la tubería es comunitaria, la obligación del artículo 10 del reglamento anteriormente expuesto, no puede extenderse a la apelante, por lo que el impago de dichas cantidades no puede considerarse un incumplimiento contractual, es decir, un incumplimiento de sus obligaciones.

Pues bien, en aplicación de lo expuesto, y del análisis de la prueba obrante en autos en conjunción con la normativa aplicable, se ha de indicar que se constata que la fuga se produjo en la instalación comunitaria de la tubería, sin que pueda imputarse a la misma negligencia alguna, y debiendo tener en cuenta que ésta ha venido abonando todos los recibos girados con anterioridad a los que ahora se reclaman (no siendo este un hecho controvertido). Y todo ello sin perjuicio de las acciones que la demandante pueda ejercitar contra la comunidad de propietarios en el seno de una reclamación extracontractual.

Nos hallamos ante un caso fortuito, no ante una avería conocida por la parte demandada a la que no prestó la debida atención, sin que se evidencie, como ya hemos dicho, falta de diligencia o desinterés por parte de la demandada. La conclusión alcanzada hace innecesario el análisis de las demás cuestiones alegadas en la apelación relativas a la incorrecta facturación efectuada en consideración al distinto número de contadores y facturas sobre el mismo periodo, por otra parte aclaradas, por la testigo que depuso en el acto del juicio.

En atención a todo lo expuesto, el recurso debe prosperar, debiendo ser revocada la resolución impugnada.

Ahora bien, sin perjuicio del exceso de facturación analizado, ciertamente la demandada consumió agua en los periodos de tiempo reclamados, por lo que si bien no ha de hacer frente al exceso reclamado, sí ha de abonar los consumos reales de dichos periodos. Para ello deberá la entidad suministradora acudir a lo dispuesto en el artículo 78 del Reglamento (anteriormente indicado) el cual dispone: "CONSUMOS ESTIMADOS

Cuando no sea posible conocer los consumos realmente realizados, como consecuencia de avería en el equipo de medida, ausencia del abonado en el momento en que se intentó tomar la lectura, o por causas imputables a la Entidad suministradora, la facturación del consumo se efectuará con arreglo al consumo realizado durante el mismo período de tiempo y en la misma época del año anterior; de no existir, se liquidarán las facturaciones con arreglo a la media aritmética de los seis meses anteriores.

En aquellos casos en los que no existan datos históricos para poder obtener el promedio al que se alude en el párrafo anterior, los consumos se determinarán en base al promedio que se obtenga en función de los consumos conocidos de períodos anteriores. Si tampoco esto fuera posible, se facturará un consumo equivalente a la capacidad nominal del contador por treinta horas de utilización mensual.

Los consumos así estimados, tendrán el carácter de firme en el supuesto de avería en el contador, y a cuenta en los otros supuestos de en los que, una vez obtenidas la lectura real, se normalizará la situación, por exceso o por defecto, en las facturaciones de los siguientes períodos a tenor de la lectura practicada en cada uno de ellos."

Deberá, en aplicación de lo expuesto, facturar la entidad apelada los periodos reclamados en función de los consumos estimados, extremo que se determinará en ejecución de sentencia, y que deberán ser abonados por la parte apelante.

CUARTO.- Costas

Dada la estimación paricial del recurso, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas de esta alzada.

Dada la estimación parcial de la demanda, no se imponen costas en primera instancia.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

PRIMERO.- Resolución impugnada. Posición de las partes.

La sentencia de instancia estima la pretensión de reclamación de cantidad (5.472,26 euros) que ejercita la actora con base en el impago por parte de la demandada de las siguientes facturas por suministro de agua:

- Factura n.º NUM000, de fecha 9 de abril de 2019, por importe de 715,43 euros, correspondiendo al periodo de facturación de 12 de marzo a 20 de marzo de 2019 (2º bimestre).

- Factura n.º NUM001, de fecha 7 de junio de 2019, por importe de 2.734,97 euros, correspondiendo al periodo de 20 de marzo al 22 de mayo de 2019 (3º bimestre).

- Factura n.º NUM002, de fecha 7 de agosto de 2019, por importe de 936,39 euros, correspondiendo al periodo de 22 de mayo al 22 de julio (4º trimestre).

- Factura n.º NUM003, de fecha 28 de noviembre de 2019, por importe de 1.085,17 euros, correspondiendo a la liquidación por suspensión de suministro (22 de julio a 25 de septiembre).

Argumenta la resolución impugnada lo siguiente: "Pues bien, teniendo en cuenta que la demandada no niega la relación jurídica existente entre las partes ni que la lectura del contador de consumo haya sido correcta, sino que tan solo se opone alegando que la reparación de la avería ocurrida le correspondería a la comunidad de propietarios, no puede esta Juzgadora sino estimar la demanda sin perjuicio de las acciones de repetición que le pudieran corresponder a la demandada contra la comunidad de propietarios si considera que la comunidad ha incurrido en algún tipo de responsabilidad (en este caso extracontractual) en su diligencia para con el mantenimiento de las instalaciones de agua que son de su titularidad. Pero reconocida, como se ha dicho, la relación jurídica entre las partes, la correcta prestación del servicio por parte de la suministradora de aguas, la correcta lectura del contador y no habiendo impugnado las cantidades reclamadas, lo cierto es que la parte actora ha cumplido con su carga de la prueba de los hechos que constituyen su pretensión".

En cuanto a la aplicación del artículo 10 del Reglamento de suministro domiciliario de aguas de Andalucía concluye la juez a quo que "Alega la demandada la aplicación de lo dispuesto en el art. 10 del Reglamento de suministro domiciliario de aguas de Andalucía en relación con la reciprocidad de las prestaciones, considerando que ante la falta de uso del agua suministrada por la rotura de la tubería, no debería hacer frente al pago de la totalidad de la factura sino tan solo a la parte correspondiente al consumo efectivo. Sin embargo, esta Juzgadora considera que la reciprocidad en las prestaciones se cumple desde el momento en que el suministro ha sido correcto, no ha incurrido la actora en negligencia alguna en el mismo e incluso fue ella la que puso sobre aviso al usuario de que la lectura del contador desprendía un consumo desmedido en relación a lecturas anteriores avisando de la posible existencia de una avería o de un consumo excesivo. En este caso, la conducta de la demandante, sin perjuicio de lo que administrativamente pudiera resultar, ha sido diligente en cuanto a su parte de la prestación en el contrato, no pudiendo achacarle a ella la rotura acaecida, ya fuera por culpa del usuario ya fuera por culpa de la comunidad de propietarios."Considera la resolución, en cuanto a las diferencias de cuantías consignadas en las reclamaciones extrajudiciales y las de la demanda, así como las relativas a facturación, que las dudas fueron aclaradas por la testigo Sra. Caridad, quien declaró en el acto de la vista.

Se interpone por la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestimen los pedimentos de la demanda alegando, entiende esta Sala, error en la valoración de la prueba.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de esta Sala. Valoración de la prueba por el juez a quo.

En principio, conviene puntualizar que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de la soberanía del Juzgador, de tal suerte que, a tenor de las pruebas practicadas, el Juez "a quo"goza de amplia soberanía en la valoración de las mismas, con arreglo a los principios de la sana crítica ( art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), favorecido por la inmediación que le permite presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

El motivo fundamental alegado por el demandado apelante para combatir la resolución apelada es errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que el apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por el Juez "a quo",de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por el Juez de Instancia.

En este sentido debe la Sala poner de manifiesto con carácter previo, con la SAP de Córdoba de 23-5-03, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

TERCERO.- Resolución de los motivos de impugnación.

Se alega por la parte apelante, entiende la Sala, una errónea valoración de la prueba. Como es lógico, corresponde al actor probar la realidad y certeza de su reclamación de conformidad con las reglas sobre la carga de la prueba, art. 217 de la LEC. Nos encontramos ante un problema de prueba, es reiteradísimo criterio del Tribunal Supremo, el que viene sosteniendo que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( STS 29-2-1960, 17-10-1981, 8-3-1996, 14-3-1998; 27-7-1998, 13-10-1998). Es indiscutible que son las partes a quienes les compete aportar al proceso los elementos de prueba para generar la convicción judicial sobre sus respectivas afirmaciones fácticas, realizadas en los escritos rectores del proceso, es decir en demanda y reconvención, a los efectos de persuadir al juzgador sobre la bondad de sus alegaciones. En efecto, formalizado judicialmente el conflicto, el principio de justicia rogada, consustancial a la esfera procesal civil, y como tal expresamente proclamado en el art. 216 de la LEC, exige que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; y el art. 282 de dicho texto legal recoge el principio de aportación de parte, cuando señala que, salvo los supuestos legales en los que el juez de oficio puede acordar determinadas pruebas, éstas se practicarán a instancia de parte.

Puede suceder que, tras la valoración judicial de las pruebas, determinados hechos, de indiscutible relevancia procesal, hayan quedado inciertos, es decir no suficientemente demostrados o dudosos. En tal tesitura lo sencillo para el Juez sería dejar imprejuzgada la controversia, pero las exigencias del principio de la prohibición del non liquet, derivados de los arts. 24.1 CE, 1.7 CC, 11.3 LOPJ, 218 LEC y 448 CP, le cercenan la posibilidad de actuar de tal forma. Para tales casos la Ley le dota al Juez de un mecanismo para resolver las contiendas que se le suscitan, que no son otras que las reglas de juicio o de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC. Su razón de ser viene explicada por la STS de 8 de junio de 1998, como "instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria".En definitiva, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: "esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba".Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3-2013: "Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria",para continuar "Las sentencias de 5 mayo 2011 , 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba".En aplicación de lo expuesto, la Sala coincide plenamente con lo argumentado por el juez a quo en la sentencia impugnada. Como ya hemos dicho en numerosas ocasiones la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (vgr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ).

No se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Pues bien, en el asunto que nos ocupa la parte actora reclama la cantidad de 5.472,26 euros con base en las facturas emitidas, ya indicadas, y aportadas con la solicitud de proceso monitorio, como consecuencia del suministro de agua prestado por la actora dada su subrogación en el servicio de dicha mercantil respecto del Ayuntamiento de Mojácar.

Con carácter previo, se ha de indicar que en el escrito de oposición al proceso monitorio, la ahora apelante, manifestó en el hecho primero, hallarse conforme con que la demandada era abonada de la mercantil actora que le presta el servicio público de suministro domiciliario de agua por subrogación del Ayuntamiento de Mojácar, habiendo pagado siempre puntualmente todas las facturas que se le han girado, por lo que lo alegado en el recurso de apelación en relación a tal extremo, no puede ser tenido en consideración al tratarse de un hecho novedoso.

Invoca la apelante la aplicación del artículo 10 del Reglamento de Suministro de Agua de Andalucía, en el que se recogen las obligaciones del abonado: "Con independencia de aquellas situaciones que sean objeto de una regulación especial en este Reglamento, de las que puedan derivarse obligaciones específicas para un abonado, éstos tendrán, con carácter general, las obligaciones siguientes:

Pago de recibos y facturas: En reciprocidad a las prestaciones que recibe, todo abonado vendrá obligado al pago de los cargos que se le formulen con arreglo a los precios que tenga aprobados en todo momento la Entidad suministradora, así como aquellos otros derivados de los servicios específicos que se regulan en el artículo 104 de este Reglamento.

En cuanto a los consumos de agua, esta obligatoriedad de pago se considerará extensiva a los casos en que los mismos se hayan originado por fuga, avería o defecto de construcción o conservación de las instalaciones interiores.

Pago de fianzas: Todo peticionario, al formalizar el contrato de suministro, viene obligado a depositar la correspondiente fianza, con arreglo a lo dispuesto en el presente Reglamento.

Conservación de instalaciones: Sin perjuicio de cuanto al efecto establecen las Normas Básicas para Instalaciones Interiores de Suministro de Agua, todo abonado deberá utilizar de forma correcta las instalaciones a su servicio, adoptando las medidas necesarias para conservar las mismas en la forma más adecuada, y evitando el retorno a la red de posibles aguas contaminantes, manteniendo, además, intactos los precintos que garantizan la no manipulación del contador e instalaciones de acometida, en su caso, así como las condiciones idóneas para la toma de lecturas del mismo.

Facilidades para las instalaciones e inspecciones: Todo peticionario de un suministro, está obligado a facilitar a la Entidad suministradora la colocación de los elementos precisos en la propiedad objeto del suministro, así como a permitir la entrada a aquélla al personal autorizado por dicha Entidad, que así lo acredite, a fin de que pueda efectuar cuantas comprobaciones estén relacionadas con el suministro.

Igualmente, está obligado a ceder a ceder a la Entidad suministradora el uso de los locales, recintos o arquetas necesarios para la instalación de los equipos de medida y elementos auxiliares adecuados en cada caso.

Derivaciones a terceros: Los abonados no podrán, bajo ningún concepto, ceder gratuita o remuneradamente agua a terceros, ya sea con carácter permanentemente o temporal, siendo responsables de toda defraudación que se produzca en su suministro, bien por sí o por cualquier otra persona que de él dependa.

Avisos de Averías: Los abonados deberán, en interés general y en el suyo propio, poner en conocimiento de la Entidad suministradora cualquier avería o perturbación producida o que, a su juicio, se pudiera producir en la red general de distribución.

Usos y alcance de los suministros: Los abonados están obligados a utilizar el agua suministrada en la forma y para los usos contrarios (...)".

Hace dicho precepto extensivo el pago obligado a las fugas en caso de que las mismas, en interpretación del referido artículo, se produzcan en las instalaciones interiores, y tal extremo, en el presente caso, no es baladí, puesto que la fuga, origen del exceso de facturación, tiene un origen discutido, al alegar la apelante en su escrito de oposición que la misma se produjo en una tubería comunitaria y no privativa. Dispone el artículo 396 del CC que: "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrá ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo... los ascensores e instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos...";el cual ha de ponerse en conexión con el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal: "En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes."

De la prueba obrante en las actuaciones se constata que la fuga en cuestión, de la que se deriva el exceso en la facturación, se sitúa en la tubería que discurre desde el contador hasta el piso de la apelante, antes de que la misma se adentre en el piso de ésta. Así lo demuestra el acta de junta general de la comunidad de propietarios celebrada en fecha 4 de abril de 2019, aportada como documento n.º 2, en la que se informó, en relación al seguro de la comunidad, que como consecuencia de las fugas situadas en la tubería general de abastecimiento de la Fase I, no se acometerían más reparaciones por parte del mismo sino que se procedería a la sustitución del tramo por uno nuevo, procediéndose a ejecutar dicha intervención, situación que se considera pueda ser extensible a la entrada de la comunidad donde ya se ha dado alguna fuga. De igual forma, en el punto de ruegos y preguntas, se procedió por el administrador a explicar la situación relativa a la demandada, (vivienda NUM004 de la Fase NUM005), al haber sufrido una serie de fugas entre el verano de 2018 y los primeros meses de 2019, habiendo el seguro de la comunidad asumido tales reparaciones, situándose dicha fuga en el tramo de la tubería que va desde su contador hasta la vivienda, asumiendo, por tanto, la comunidad el carácter comunitario de la tubería al igual que el seguro, al haber acometido y sufragado dichas reparaciones. Si bien el seguro se negó a asumir las cantidades reclamadas por la suministradora como consecuencia de tal avería. Se aporta además, como documento n.º 2 de la oposición al monitorio, informe pericial, en cuya documental analizada se indica el contenido del parte de trabajo de Mapfre, en la que se indica como fecha del mismo 2 de agosto de 2018, por la situación del apartamento NUM004 de la DIRECCION000, siendo la propietaria la apelante, y en el que se especifica que la tubería comunitaria de la vivienda en cuestión se halla rota en el tramo ascendente, habiéndose abierto cuatro partes a la compañía aseguradora de la comunidad de propietarios, Catalana Occidente, entre marzo de 2019 y marzo de 2020, debido a los incidentes de roturas de la tubería comunitaria de abastecimiento del apartamento n.º NUM004, existiendo un parte anterior de 2018, fecha en la que comienzan las incidencias, que no se ha puesto en conocimiento de la propietaria.

En cuanto a la distinción del carácter comunitario o privativo de la tubería, podemos traer a colación la SAP de Madrid de 8 de junio de 2007: "(...) estimamos que la tubería que se rompe debe considerase comunitaria o general en su tramo hasta la llave de paso, desde el momento en que el propietario de la dependencia privativa carece de dominio sobre el agua alojada en la tubería, conectada directamente a la red general y cuya neutralización requiere actuar sobre la llave de paso general u otra comunitaria. El tramo averiado cumple la función comunitaria de conducir el agua hasta los respectivos dominios privativos, que empiezan en las llaves de paso particulares. Los tramos que van desde el entronque de la tubería general hasta las llaves de paso, aunque discurran por el suelo de la vivienda privativa, no sirven exclusivamente al dueño de esta, sino que se integran en la red general de la Comunidad acondicionada para hacer llevar el agua a cada uno de los pisos o locales. En definitiva, la tubería solo merece la consideración de elemento privativo y hace surgir la responsabilidad del propietario por su mantenimiento y adecuada conservación, cuando entra dentro del poder de disposición y utilización del propietario de la vivienda y, por tanto, asume el coste del consumo de agua. La obligación de mantener en buen estado la instalación o conducción del agua solo nace, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1.b de la Ley de Propiedad Horizontal , a partir de la llave de paso a la vivienda, susceptible de ser manejada por el propietario o, en su defecto, desde el contador. Antes de ese punto ni hay obligación de mantener la instalación ni de pagar el consumo de agua. En cualquier caso, ante la duda, dada la inclusión de "las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua..." entre los elementos comunes del edificio que se relacionan en el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe preponderar la presunción a favor del carácter común del elemento destinado a la conducción del agua dentro de la finca. Sin que la ubicación de parte de la tubería dentro del piso impida a la Comunidad cumplir adecuadamente sus obligaciones respecto del elemento común, desde el momento en que las letras c y d del nº 1 del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal obligan a los propietarios a consentir las reparaciones que exija el servicio del inmueble y a permitir la entrada en el propio piso a dichos efectos."

Por tanto, si un tramo de tubería está fuera de la vivienda o local (en un forjado, patio de luces o techo del garaje), es un elemento común. Un claro ejemplo de esta postura es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, nº 201/2018, de 9 de julio, que concluye:

«...aunque hablamos de una tubería que discurre desde el contador hasta el piso de la demandada, sirviendo agua únicamente a ésta, lo cierto es que lo hace por elementos comunes, por lo que la conclusión no puede ser otra que el considerar a esta tubería como elemento común hasta que no entre en el piso privativo de la demandada.»

Por tanto, y en aplicación de lo expuesto, considerando que la tubería es comunitaria, la obligación del artículo 10 del reglamento anteriormente expuesto, no puede extenderse a la apelante, por lo que el impago de dichas cantidades no puede considerarse un incumplimiento contractual, es decir, un incumplimiento de sus obligaciones.

Pues bien, en aplicación de lo expuesto, y del análisis de la prueba obrante en autos en conjunción con la normativa aplicable, se ha de indicar que se constata que la fuga se produjo en la instalación comunitaria de la tubería, sin que pueda imputarse a la misma negligencia alguna, y debiendo tener en cuenta que ésta ha venido abonando todos los recibos girados con anterioridad a los que ahora se reclaman (no siendo este un hecho controvertido). Y todo ello sin perjuicio de las acciones que la demandante pueda ejercitar contra la comunidad de propietarios en el seno de una reclamación extracontractual.

Nos hallamos ante un caso fortuito, no ante una avería conocida por la parte demandada a la que no prestó la debida atención, sin que se evidencie, como ya hemos dicho, falta de diligencia o desinterés por parte de la demandada. La conclusión alcanzada hace innecesario el análisis de las demás cuestiones alegadas en la apelación relativas a la incorrecta facturación efectuada en consideración al distinto número de contadores y facturas sobre el mismo periodo, por otra parte aclaradas, por la testigo que depuso en el acto del juicio.

En atención a todo lo expuesto, el recurso debe prosperar, debiendo ser revocada la resolución impugnada.

Ahora bien, sin perjuicio del exceso de facturación analizado, ciertamente la demandada consumió agua en los periodos de tiempo reclamados, por lo que si bien no ha de hacer frente al exceso reclamado, sí ha de abonar los consumos reales de dichos periodos. Para ello deberá la entidad suministradora acudir a lo dispuesto en el artículo 78 del Reglamento (anteriormente indicado) el cual dispone: "CONSUMOS ESTIMADOS

Cuando no sea posible conocer los consumos realmente realizados, como consecuencia de avería en el equipo de medida, ausencia del abonado en el momento en que se intentó tomar la lectura, o por causas imputables a la Entidad suministradora, la facturación del consumo se efectuará con arreglo al consumo realizado durante el mismo período de tiempo y en la misma época del año anterior; de no existir, se liquidarán las facturaciones con arreglo a la media aritmética de los seis meses anteriores.

En aquellos casos en los que no existan datos históricos para poder obtener el promedio al que se alude en el párrafo anterior, los consumos se determinarán en base al promedio que se obtenga en función de los consumos conocidos de períodos anteriores. Si tampoco esto fuera posible, se facturará un consumo equivalente a la capacidad nominal del contador por treinta horas de utilización mensual.

Los consumos así estimados, tendrán el carácter de firme en el supuesto de avería en el contador, y a cuenta en los otros supuestos de en los que, una vez obtenidas la lectura real, se normalizará la situación, por exceso o por defecto, en las facturaciones de los siguientes períodos a tenor de la lectura practicada en cada uno de ellos."

Deberá, en aplicación de lo expuesto, facturar la entidad apelada los periodos reclamados en función de los consumos estimados, extremo que se determinará en ejecución de sentencia, y que deberán ser abonados por la parte apelante.

CUARTO.- Costas

Dada la estimación paricial del recurso, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas de esta alzada.

Dada la estimación parcial de la demanda, no se imponen costas en primera instancia.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

PRIMERO.- Resolución impugnada. Posición de las partes.

La sentencia de instancia estima la pretensión de reclamación de cantidad (5.472,26 euros) que ejercita la actora con base en el impago por parte de la demandada de las siguientes facturas por suministro de agua:

- Factura n.º NUM000, de fecha 9 de abril de 2019, por importe de 715,43 euros, correspondiendo al periodo de facturación de 12 de marzo a 20 de marzo de 2019 (2º bimestre).

- Factura n.º NUM001, de fecha 7 de junio de 2019, por importe de 2.734,97 euros, correspondiendo al periodo de 20 de marzo al 22 de mayo de 2019 (3º bimestre).

- Factura n.º NUM002, de fecha 7 de agosto de 2019, por importe de 936,39 euros, correspondiendo al periodo de 22 de mayo al 22 de julio (4º trimestre).

- Factura n.º NUM003, de fecha 28 de noviembre de 2019, por importe de 1.085,17 euros, correspondiendo a la liquidación por suspensión de suministro (22 de julio a 25 de septiembre).

Argumenta la resolución impugnada lo siguiente: "Pues bien, teniendo en cuenta que la demandada no niega la relación jurídica existente entre las partes ni que la lectura del contador de consumo haya sido correcta, sino que tan solo se opone alegando que la reparación de la avería ocurrida le correspondería a la comunidad de propietarios, no puede esta Juzgadora sino estimar la demanda sin perjuicio de las acciones de repetición que le pudieran corresponder a la demandada contra la comunidad de propietarios si considera que la comunidad ha incurrido en algún tipo de responsabilidad (en este caso extracontractual) en su diligencia para con el mantenimiento de las instalaciones de agua que son de su titularidad. Pero reconocida, como se ha dicho, la relación jurídica entre las partes, la correcta prestación del servicio por parte de la suministradora de aguas, la correcta lectura del contador y no habiendo impugnado las cantidades reclamadas, lo cierto es que la parte actora ha cumplido con su carga de la prueba de los hechos que constituyen su pretensión".

En cuanto a la aplicación del artículo 10 del Reglamento de suministro domiciliario de aguas de Andalucía concluye la juez a quo que "Alega la demandada la aplicación de lo dispuesto en el art. 10 del Reglamento de suministro domiciliario de aguas de Andalucía en relación con la reciprocidad de las prestaciones, considerando que ante la falta de uso del agua suministrada por la rotura de la tubería, no debería hacer frente al pago de la totalidad de la factura sino tan solo a la parte correspondiente al consumo efectivo. Sin embargo, esta Juzgadora considera que la reciprocidad en las prestaciones se cumple desde el momento en que el suministro ha sido correcto, no ha incurrido la actora en negligencia alguna en el mismo e incluso fue ella la que puso sobre aviso al usuario de que la lectura del contador desprendía un consumo desmedido en relación a lecturas anteriores avisando de la posible existencia de una avería o de un consumo excesivo. En este caso, la conducta de la demandante, sin perjuicio de lo que administrativamente pudiera resultar, ha sido diligente en cuanto a su parte de la prestación en el contrato, no pudiendo achacarle a ella la rotura acaecida, ya fuera por culpa del usuario ya fuera por culpa de la comunidad de propietarios."Considera la resolución, en cuanto a las diferencias de cuantías consignadas en las reclamaciones extrajudiciales y las de la demanda, así como las relativas a facturación, que las dudas fueron aclaradas por la testigo Sra. Caridad, quien declaró en el acto de la vista.

Se interpone por la parte demandada recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestimen los pedimentos de la demanda alegando, entiende esta Sala, error en la valoración de la prueba.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Función revisora de esta Sala. Valoración de la prueba por el juez a quo.

En principio, conviene puntualizar que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de la soberanía del Juzgador, de tal suerte que, a tenor de las pruebas practicadas, el Juez "a quo"goza de amplia soberanía en la valoración de las mismas, con arreglo a los principios de la sana crítica ( art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), favorecido por la inmediación que le permite presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

El motivo fundamental alegado por el demandado apelante para combatir la resolución apelada es errónea valoración de la prueba. No estamos de acuerdo, es evidente que el apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por el Juez "a quo",de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por el Juez de Instancia.

En este sentido debe la Sala poner de manifiesto con carácter previo, con la SAP de Córdoba de 23-5-03, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS 7-10-97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30-3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

TERCERO.- Resolución de los motivos de impugnación.

Se alega por la parte apelante, entiende la Sala, una errónea valoración de la prueba. Como es lógico, corresponde al actor probar la realidad y certeza de su reclamación de conformidad con las reglas sobre la carga de la prueba, art. 217 de la LEC. Nos encontramos ante un problema de prueba, es reiteradísimo criterio del Tribunal Supremo, el que viene sosteniendo que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos ( STS 29-2-1960, 17-10-1981, 8-3-1996, 14-3-1998; 27-7-1998, 13-10-1998). Es indiscutible que son las partes a quienes les compete aportar al proceso los elementos de prueba para generar la convicción judicial sobre sus respectivas afirmaciones fácticas, realizadas en los escritos rectores del proceso, es decir en demanda y reconvención, a los efectos de persuadir al juzgador sobre la bondad de sus alegaciones. En efecto, formalizado judicialmente el conflicto, el principio de justicia rogada, consustancial a la esfera procesal civil, y como tal expresamente proclamado en el art. 216 de la LEC, exige que los tribunales civiles decidan los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales; y el art. 282 de dicho texto legal recoge el principio de aportación de parte, cuando señala que, salvo los supuestos legales en los que el juez de oficio puede acordar determinadas pruebas, éstas se practicarán a instancia de parte.

Puede suceder que, tras la valoración judicial de las pruebas, determinados hechos, de indiscutible relevancia procesal, hayan quedado inciertos, es decir no suficientemente demostrados o dudosos. En tal tesitura lo sencillo para el Juez sería dejar imprejuzgada la controversia, pero las exigencias del principio de la prohibición del non liquet, derivados de los arts. 24.1 CE, 1.7 CC, 11.3 LOPJ, 218 LEC y 448 CP, le cercenan la posibilidad de actuar de tal forma. Para tales casos la Ley le dota al Juez de un mecanismo para resolver las contiendas que se le suscitan, que no son otras que las reglas de juicio o de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC. Su razón de ser viene explicada por la STS de 8 de junio de 1998, como "instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria".En definitiva, como insiste la STS de 31 de enero de 2001, al interpretar el derogado art. 1214 del Código Civil, actual art. 217 LEC regulador del onus probandi: "esta norma expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que se resume en la frase de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre las consecuencias de tal falta de prueba".Más recientemente podemos citar, en idéntico sentido, la STS de 16 de marzo de 2006, o bien como apunta la STS de 21-3-2013: "Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria",para continuar "Las sentencias de 5 mayo 2011 , 7 julio 2011 y 4 abril 2012 advierten que la función de la doctrina de la carga de la prueba es suplir la falta de prueba".En aplicación de lo expuesto, la Sala coincide plenamente con lo argumentado por el juez a quo en la sentencia impugnada. Como ya hemos dicho en numerosas ocasiones la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (vgr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ).

No se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Pues bien, en el asunto que nos ocupa la parte actora reclama la cantidad de 5.472,26 euros con base en las facturas emitidas, ya indicadas, y aportadas con la solicitud de proceso monitorio, como consecuencia del suministro de agua prestado por la actora dada su subrogación en el servicio de dicha mercantil respecto del Ayuntamiento de Mojácar.

Con carácter previo, se ha de indicar que en el escrito de oposición al proceso monitorio, la ahora apelante, manifestó en el hecho primero, hallarse conforme con que la demandada era abonada de la mercantil actora que le presta el servicio público de suministro domiciliario de agua por subrogación del Ayuntamiento de Mojácar, habiendo pagado siempre puntualmente todas las facturas que se le han girado, por lo que lo alegado en el recurso de apelación en relación a tal extremo, no puede ser tenido en consideración al tratarse de un hecho novedoso.

Invoca la apelante la aplicación del artículo 10 del Reglamento de Suministro de Agua de Andalucía, en el que se recogen las obligaciones del abonado: "Con independencia de aquellas situaciones que sean objeto de una regulación especial en este Reglamento, de las que puedan derivarse obligaciones específicas para un abonado, éstos tendrán, con carácter general, las obligaciones siguientes:

Pago de recibos y facturas: En reciprocidad a las prestaciones que recibe, todo abonado vendrá obligado al pago de los cargos que se le formulen con arreglo a los precios que tenga aprobados en todo momento la Entidad suministradora, así como aquellos otros derivados de los servicios específicos que se regulan en el artículo 104 de este Reglamento.

En cuanto a los consumos de agua, esta obligatoriedad de pago se considerará extensiva a los casos en que los mismos se hayan originado por fuga, avería o defecto de construcción o conservación de las instalaciones interiores.

Pago de fianzas: Todo peticionario, al formalizar el contrato de suministro, viene obligado a depositar la correspondiente fianza, con arreglo a lo dispuesto en el presente Reglamento.

Conservación de instalaciones: Sin perjuicio de cuanto al efecto establecen las Normas Básicas para Instalaciones Interiores de Suministro de Agua, todo abonado deberá utilizar de forma correcta las instalaciones a su servicio, adoptando las medidas necesarias para conservar las mismas en la forma más adecuada, y evitando el retorno a la red de posibles aguas contaminantes, manteniendo, además, intactos los precintos que garantizan la no manipulación del contador e instalaciones de acometida, en su caso, así como las condiciones idóneas para la toma de lecturas del mismo.

Facilidades para las instalaciones e inspecciones: Todo peticionario de un suministro, está obligado a facilitar a la Entidad suministradora la colocación de los elementos precisos en la propiedad objeto del suministro, así como a permitir la entrada a aquélla al personal autorizado por dicha Entidad, que así lo acredite, a fin de que pueda efectuar cuantas comprobaciones estén relacionadas con el suministro.

Igualmente, está obligado a ceder a ceder a la Entidad suministradora el uso de los locales, recintos o arquetas necesarios para la instalación de los equipos de medida y elementos auxiliares adecuados en cada caso.

Derivaciones a terceros: Los abonados no podrán, bajo ningún concepto, ceder gratuita o remuneradamente agua a terceros, ya sea con carácter permanentemente o temporal, siendo responsables de toda defraudación que se produzca en su suministro, bien por sí o por cualquier otra persona que de él dependa.

Avisos de Averías: Los abonados deberán, en interés general y en el suyo propio, poner en conocimiento de la Entidad suministradora cualquier avería o perturbación producida o que, a su juicio, se pudiera producir en la red general de distribución.

Usos y alcance de los suministros: Los abonados están obligados a utilizar el agua suministrada en la forma y para los usos contrarios (...)".

Hace dicho precepto extensivo el pago obligado a las fugas en caso de que las mismas, en interpretación del referido artículo, se produzcan en las instalaciones interiores, y tal extremo, en el presente caso, no es baladí, puesto que la fuga, origen del exceso de facturación, tiene un origen discutido, al alegar la apelante en su escrito de oposición que la misma se produjo en una tubería comunitaria y no privativa. Dispone el artículo 396 del CC que: "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrá ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo... los ascensores e instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos...";el cual ha de ponerse en conexión con el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal: "En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local:

a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes."

De la prueba obrante en las actuaciones se constata que la fuga en cuestión, de la que se deriva el exceso en la facturación, se sitúa en la tubería que discurre desde el contador hasta el piso de la apelante, antes de que la misma se adentre en el piso de ésta. Así lo demuestra el acta de junta general de la comunidad de propietarios celebrada en fecha 4 de abril de 2019, aportada como documento n.º 2, en la que se informó, en relación al seguro de la comunidad, que como consecuencia de las fugas situadas en la tubería general de abastecimiento de la Fase I, no se acometerían más reparaciones por parte del mismo sino que se procedería a la sustitución del tramo por uno nuevo, procediéndose a ejecutar dicha intervención, situación que se considera pueda ser extensible a la entrada de la comunidad donde ya se ha dado alguna fuga. De igual forma, en el punto de ruegos y preguntas, se procedió por el administrador a explicar la situación relativa a la demandada, (vivienda NUM004 de la Fase NUM005), al haber sufrido una serie de fugas entre el verano de 2018 y los primeros meses de 2019, habiendo el seguro de la comunidad asumido tales reparaciones, situándose dicha fuga en el tramo de la tubería que va desde su contador hasta la vivienda, asumiendo, por tanto, la comunidad el carácter comunitario de la tubería al igual que el seguro, al haber acometido y sufragado dichas reparaciones. Si bien el seguro se negó a asumir las cantidades reclamadas por la suministradora como consecuencia de tal avería. Se aporta además, como documento n.º 2 de la oposición al monitorio, informe pericial, en cuya documental analizada se indica el contenido del parte de trabajo de Mapfre, en la que se indica como fecha del mismo 2 de agosto de 2018, por la situación del apartamento NUM004 de la DIRECCION000, siendo la propietaria la apelante, y en el que se especifica que la tubería comunitaria de la vivienda en cuestión se halla rota en el tramo ascendente, habiéndose abierto cuatro partes a la compañía aseguradora de la comunidad de propietarios, Catalana Occidente, entre marzo de 2019 y marzo de 2020, debido a los incidentes de roturas de la tubería comunitaria de abastecimiento del apartamento n.º NUM004, existiendo un parte anterior de 2018, fecha en la que comienzan las incidencias, que no se ha puesto en conocimiento de la propietaria.

En cuanto a la distinción del carácter comunitario o privativo de la tubería, podemos traer a colación la SAP de Madrid de 8 de junio de 2007: "(...) estimamos que la tubería que se rompe debe considerase comunitaria o general en su tramo hasta la llave de paso, desde el momento en que el propietario de la dependencia privativa carece de dominio sobre el agua alojada en la tubería, conectada directamente a la red general y cuya neutralización requiere actuar sobre la llave de paso general u otra comunitaria. El tramo averiado cumple la función comunitaria de conducir el agua hasta los respectivos dominios privativos, que empiezan en las llaves de paso particulares. Los tramos que van desde el entronque de la tubería general hasta las llaves de paso, aunque discurran por el suelo de la vivienda privativa, no sirven exclusivamente al dueño de esta, sino que se integran en la red general de la Comunidad acondicionada para hacer llevar el agua a cada uno de los pisos o locales. En definitiva, la tubería solo merece la consideración de elemento privativo y hace surgir la responsabilidad del propietario por su mantenimiento y adecuada conservación, cuando entra dentro del poder de disposición y utilización del propietario de la vivienda y, por tanto, asume el coste del consumo de agua. La obligación de mantener en buen estado la instalación o conducción del agua solo nace, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1.b de la Ley de Propiedad Horizontal , a partir de la llave de paso a la vivienda, susceptible de ser manejada por el propietario o, en su defecto, desde el contador. Antes de ese punto ni hay obligación de mantener la instalación ni de pagar el consumo de agua. En cualquier caso, ante la duda, dada la inclusión de "las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua..." entre los elementos comunes del edificio que se relacionan en el artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe preponderar la presunción a favor del carácter común del elemento destinado a la conducción del agua dentro de la finca. Sin que la ubicación de parte de la tubería dentro del piso impida a la Comunidad cumplir adecuadamente sus obligaciones respecto del elemento común, desde el momento en que las letras c y d del nº 1 del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal obligan a los propietarios a consentir las reparaciones que exija el servicio del inmueble y a permitir la entrada en el propio piso a dichos efectos."

Por tanto, si un tramo de tubería está fuera de la vivienda o local (en un forjado, patio de luces o techo del garaje), es un elemento común. Un claro ejemplo de esta postura es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, nº 201/2018, de 9 de julio, que concluye:

«...aunque hablamos de una tubería que discurre desde el contador hasta el piso de la demandada, sirviendo agua únicamente a ésta, lo cierto es que lo hace por elementos comunes, por lo que la conclusión no puede ser otra que el considerar a esta tubería como elemento común hasta que no entre en el piso privativo de la demandada.»

Por tanto, y en aplicación de lo expuesto, considerando que la tubería es comunitaria, la obligación del artículo 10 del reglamento anteriormente expuesto, no puede extenderse a la apelante, por lo que el impago de dichas cantidades no puede considerarse un incumplimiento contractual, es decir, un incumplimiento de sus obligaciones.

Pues bien, en aplicación de lo expuesto, y del análisis de la prueba obrante en autos en conjunción con la normativa aplicable, se ha de indicar que se constata que la fuga se produjo en la instalación comunitaria de la tubería, sin que pueda imputarse a la misma negligencia alguna, y debiendo tener en cuenta que ésta ha venido abonando todos los recibos girados con anterioridad a los que ahora se reclaman (no siendo este un hecho controvertido). Y todo ello sin perjuicio de las acciones que la demandante pueda ejercitar contra la comunidad de propietarios en el seno de una reclamación extracontractual.

Nos hallamos ante un caso fortuito, no ante una avería conocida por la parte demandada a la que no prestó la debida atención, sin que se evidencie, como ya hemos dicho, falta de diligencia o desinterés por parte de la demandada. La conclusión alcanzada hace innecesario el análisis de las demás cuestiones alegadas en la apelación relativas a la incorrecta facturación efectuada en consideración al distinto número de contadores y facturas sobre el mismo periodo, por otra parte aclaradas, por la testigo que depuso en el acto del juicio.

En atención a todo lo expuesto, el recurso debe prosperar, debiendo ser revocada la resolución impugnada.

Ahora bien, sin perjuicio del exceso de facturación analizado, ciertamente la demandada consumió agua en los periodos de tiempo reclamados, por lo que si bien no ha de hacer frente al exceso reclamado, sí ha de abonar los consumos reales de dichos periodos. Para ello deberá la entidad suministradora acudir a lo dispuesto en el artículo 78 del Reglamento (anteriormente indicado) el cual dispone: "CONSUMOS ESTIMADOS

Cuando no sea posible conocer los consumos realmente realizados, como consecuencia de avería en el equipo de medida, ausencia del abonado en el momento en que se intentó tomar la lectura, o por causas imputables a la Entidad suministradora, la facturación del consumo se efectuará con arreglo al consumo realizado durante el mismo período de tiempo y en la misma época del año anterior; de no existir, se liquidarán las facturaciones con arreglo a la media aritmética de los seis meses anteriores.

En aquellos casos en los que no existan datos históricos para poder obtener el promedio al que se alude en el párrafo anterior, los consumos se determinarán en base al promedio que se obtenga en función de los consumos conocidos de períodos anteriores. Si tampoco esto fuera posible, se facturará un consumo equivalente a la capacidad nominal del contador por treinta horas de utilización mensual.

Los consumos así estimados, tendrán el carácter de firme en el supuesto de avería en el contador, y a cuenta en los otros supuestos de en los que, una vez obtenidas la lectura real, se normalizará la situación, por exceso o por defecto, en las facturaciones de los siguientes períodos a tenor de la lectura practicada en cada uno de ellos."

Deberá, en aplicación de lo expuesto, facturar la entidad apelada los periodos reclamados en función de los consumos estimados, extremo que se determinará en ejecución de sentencia, y que deberán ser abonados por la parte apelante.

CUARTO.- Costas

Dada la estimación paricial del recurso, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas de esta alzada.

Dada la estimación parcial de la demanda, no se imponen costas en primera instancia.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación