Sentencia Civil 514/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Araba/Álava, Rec. 1519/2025 de 14 de abril del 2026

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

Por la representación procesal de la parte actora DIRECCION000. se interpone solicitud inicial de procedimiento monitorio frete a ALAVESA DE BRNICES S.A., acción que, ante la oposición al requerimiento de pago en el proceso iniciado se centra en el ejercicio de la reclamación de cantidad derivada de los artículos 1.588 y siguientes del del Código Civil, en relación con el arrendamiento de obras y servicios, y los artículos 1088 y siguientes y 1254 y siguientes, todos del Código Civil.

La sentencia recurrida, admitiendo la oposición de la parte demandada, desestimó la demanda en su totalidad por considerar defectuoso e incumplido el contrato por la parte demandante, absolviendo a la parte demandada de la totalidad de las pretensiones deducidas en este pleito.

La parte demandante, en adelante DIRECCION000, ha formulado recurso de apelación con los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 7.1 del Código Civil y de la Doctrina de los Actos Propios, así como la jurisprudencia que la desarrolla.

2.- Error en la valoración de la prueba: Infracción de los artículos 38 de la LCS y de los artículos 1.254 y siguientes sobre contratos, y en particular, los artículos 1.281 y siguientes sobre interpretación de los contratos.

3.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 1.542 y 1.544 del Código Civil, e igualmente infracción de las normas sobre interpretación de los contratos ( arts. 1.281 y 1.283 del CC).

4.- Infracción de la jurisprudencia en relación con la prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa.

5.- Con relación a las costas de la primera instancia.

La defensa de la demandada ha formulado oposición al recurso.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 7.1 del Código Civil y de la Doctrina de los Actos Propios, así como la jurisprudencia que la desarrolla.

Efectivamente, tal y como señala la parte recurrente en su primer motivo de apelación, la resolución de instancia tras un Fundamento de Derecho Primero en el que se limita a poner de relieve la posición sustantiva de las partes en sus escritos de demanda y contestación, señala expresamente: "Por lo tanto, se discute el concreto contenido del contrato, tanto en relación al precio pactado como a las tareas encomendadas; el cumplimiento de tales tareas, y los intereses moratorios",lo que nos lleva a entender que se reconoce la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas enfrentadas en el pleito, sin que la referencia en ese mismo fundamento a la interpretación y obligaciones derivadas de los contratos establecidos en diversos artículos del Código Civil, añada ni aclare cuestión alguna de las planteadas por las partes.

Por lo tanto, partiríamos y partimos, de hecho, de la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre ambas empresas, con la especial circunstancia de que dicho contrato de arrendamiento no se documenta, se trataría, según reconocen ambas partes de un contrato verbal, siendo el contenido del contrato, es decir, la actividad contratada por la parte demandada y la cuantía del pago de tales actividades los elementos que se discuten tanto en la instancia, como ahora en la apelación. Sin embargo, esta afirmación no es del todo cierta, ya que el contenido del contrato, el encargo a la demandante si se encuentra documentado, no así, verdaderamente, ni el precio, ni los distintos conceptos de dicha contraprestación económica, como expondremos más adelante.

La resolución de la primera instancia centra la interpretación del contenido de la obligación de DIRECCION000 en el Fundamento de Derecho Tercero, después de que en el Segundo Fundamento se haya dedicado al estudio del precio pactado y de la obligación o no de hacer frente por la demandada a los gastos de desplazamiento que le son reclamados en la factura que se presenta con el procedimiento monitorio, lo que lleva a esta sala a una conclusión clara y es que, por una parte, la juzgadora de instancia reconoce la existencia de un contrato verbal por el cual la demandante, como empresa dedicada a la peritación de incendios, fue contratada por Alavesa de Barnices SA para la peritación de los daños propios y gestionar la indemnización que correspondía frente a su propia aseguradora, Mapfre. Por otro lado, (ya en el Fundamento de Derecho Tercero) abarca el estudio de la oposición de la parte demandada al monitorio interpuesto señalando que DIRECCION000, no solo fue contratada exclusivamente para la negociación con la aseguradora Mapfre en relación a daños propios, sino también fue contratada para la gestión del siniestro y la valoración de las indemnizaciones en relación a daños a terceros, en concreto a las dos empresas que se vieron afectadas por el incendio de la nave de barnices.

Concluyendo la juzgadora de instancia realizado el análisis de la prueba: "que el contenido del contrato incluía la gestión frente a terceros, aplicando la doctrina de interpretación favorable a la parte que no ha generado la oscuridad en el contrato, y la gestión de la indemnización con la propia aseguradora por daños propios, hecho que no es objeto de discusión",analiza en el Fundamento de Derecho Cuarto, la negligencia de la parte actora señalando que, a pesar de que finalmente se logró que Mapfre indemnizara a Alavesa de Barnices en la cantidad de 231.232,15 euros por los daños propios... "desconociendo el testigo cómo se llegó a esa indemnización final, de donde debe desprenderse que las gestiones realizadas por DIRECCION000 no consiguieron ningún efecto beneficioso para al demandado", ya que, según se señala en la resolución, realmente no se ha podido acreditar que esa fue la mejor solución para el demandado.

De todo lo que se concluye un "incumplimiento total del contrato que genera la ausencia de obligación del ahora demandado del pago de los honorarios pactados".

Pues bien, la sala con el análisis de la prueba practicada, no puede llegar a misma conclusión que la resolución de primera instancia, y se realizará cumplida explicación mediante los razonamientos que desarrollaremos en los siguientes fundamentos atendiendo, de la manera mas ajustada posible, a los motivos de apelación de la parte recurrente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba: Infracción de los artículos 38 de la LCS y de los artículos 1.254 y siguientes sobre contratos, y en particular, los artículos 1.281 y siguientes sobre interpretación de los contratos.

La sala debe partir del análisis de la relación contractual que liga a las partes, que no se cuestiona, para que, partiendo de ese contendido contractual concreto, se pueda analizar, el alcance de lo pactado, el precio de lo pactado, y, si se ha producido o no un incumplimiento por alguna de las partes que permita la estimación de la demanda y apelación en su caso, o no.

El único documento escrito que se aporta a las actuaciones sobre la relación contractual entre ambas partes, es el documento señalado con el número 3 por la parte demandante en el inicial proceso monitorio, que consta en el expediente electrónico en el número 8 del índice del proceso ordinario que ahora se resuelve. Este documento es una comunicación emitida por la mercantil Alavesa de Barnices S.A., a través de su administrador D. Jesús, que se realiza a DIRECCION000 por la que se pone en conocimiento de esta ultima la designación como gabinete de peritos para la realización de las funciones previstas en el artículo 38 de la LCS. En el mismo documento in fine, consta la diligencia de aceptación de DIRECCION000 debidamente firmado. El documento se encuentra fechado el 7 de agosto de 2020.

Conoceremos el contenido del encargo arrendaticio a Daniel por la referencia al artículo 38 LCS que expresa lo que sigue en el caso de desacuerdo sobre el importe de la indemnización por daños propios: "Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos".

No debemos dejar de lado que, según consta en las actuaciones, finalmente la indemnización abonada por Mapfre a la demandada ascendió a un importe total de 231.232,15 euros, cantidad que fue entregada el 8 de septiembre de 2021 según consta en el documento núm. 6. Se acredita igualmente que la aseguradora indemnizó a la Alavesas de Barnices en un primer momento con 50.000 euros y que hubo un reconocimiento posterior de 171.658,80 euros, siendo la cantidad objeto de indemnización inicialmente de 221.658,80 euros.

Seguidamente a esta valoración del finiquito la aseguradora Mapfre y la propia demandada no son capaces de resolver las discrepancias en la resolución del siniestro (incendio) que tuvo lugar el 3 de agosto de 2020 sobre la valoración de bidones y botes de residuos. Así se expone en el documento obrante al índice electrónico 10 del proceso monitorio y 11 del índice del proceso ordinario, documento en el que Mapfre procede a informar de la entrega del finiquito (anteriormente mencionado) y procede a la designación de perito por la discrepancia con la valoración de determinados elementos (residuos, bidones) que, según la aseguradora, nunca habían sido reclamados por Alavesa de Barnices, se procede al nombramiento del perito en la persona de D. Rogelio, a los mismos efectos del artículo 38 LCS y ello con fecha de 9 de septiembre de 2021.

En la resolución de esta segunda discrepancia, consta en las actuaciones los correos electrónicos intercambiados entre DIRECCION000 y el nuevo perito, Sr. Rogelio, en los cuales se detalla que a la indemnización ya reconocida de 221.658,80 euros debía ser aumentada con el valor de reparación de la nave añadiendo la cantidad de 9.294,51 euros, llegándose así a la definitiva suma objeto de la indemnización por daños propios.

Siendo el objeto del contrato que los peritos designados por ambas partes, Alavesa de Barnices y Mapfre resolvieran la indemnización por daños propios, finalmente se llegó al acuerdo entre ambos peritos, reconociendo las partes que la indemnización por daños propios alcanzó un total de 231.323,15 euros.

Una vez que DIRECCION000 reclama por sus servicios a Alavesa de Barnices, en el documento nº 20 del índice del EE, y en contestación al requerimiento de fecha 25 de septiembre realizado por DIRECCION000, Alavesa de Barnices contesta haber recibido la comunicación en la que se les requiere del pago de la factura, y señala "...el trabajo para el que se contrató a esta empresa, difiere mucho de los objetivos planteados por la propia empresa en el momento de la contratación", "Sin entrar en más detalles.... Estamos dispuestos a abonar los servicios básicamente por deferencia a la persona que nos recomendó esta empresa", "...no estamos dispuestos a abonar los gastos de desplazamientos y dietas",ya que ellos consideraban que estos conceptos estaban incluidos en el precio.

Todo lo manifestado lleva a esta sala a concluir que el contenido del contrato de arrendamiento de servicios entre ambas mercantiles estaba claramente centrado en lo establecido en el artículo 38 de la LCS y que dicho contrato fue objeto de cumplimiento por la parte demandante puesto que en autos no existe ninguna constancia de cuales fueron los "objetivos planteados por la propia empresa en el momento de la contratación", causa que esgrime Alavesa de Barnices para oponerse al pago de la factura, si bien en el mismo correo se aviene a pagar la parte del peritaje y del trabajo realizado (doctrina de los actos propios alegada por la recurrente), siempre que se excluyera la cantidad objeto de dietas o desplazamientos. Pero ese punto concreto se analizará en el Fundamento de Derecho siguiente. Lo que ahora corresponde a esta sala es afirmar que el contrato entre las partes para peritación de los daños propios ante la discrepancia con Mapfre por parte de la asegurada fue debidamente cumplido.

A mayor abundamiento, nos hemos de referir de nuevo a lo establecido en el mismo artículo 38 LCS que continua estableciendo para el caso, como el que nos ocupa, de que los peritos lleguen a un acuerdo que: "El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable".

El hecho de que no hubiera ninguna demora por parte de la aseguradora, Mapfre, en el pago del importe de la indemnización por los daños propios a Alavesa de Barnices, después de las gestiones llevadas a cabo entre los peritos designados por cada una de ellas, nos asegura el cumplimiento de esta obligación derivada del contrato de arrendamiento de servicios por la demandante DIRECCION000.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 1.542 y 1.544 del Código Civil .

Analizaremos en este motivo el precio del contrato de arrendamiento de servicios pactado entre las partes y si la cuantía requerida mediante la correspondiente factura se ajusta a lo acordado entre las partes.

Ya hemos señalado anteriormente en el curso del razonamiento expuesto que existe ausencia total de documentación sobre el precio pactado por los servicios que se habían de realizar y si en ese precio pactado se incluían los gastos de dietas y desplazamientos de los peritos desde Lleida (donde se localiza la oficina de peritaje) a Oyón (donde se localiza la nave incendiada).

Dice la resolución recurrida sobre el precio que, en el acto de la vista depone el testigo D. Carlos Miguel, trabajador de DIRECCION000, y declara respecto de esta cuestión, un pacto verbal del 10% sobre la indemnización total que Alavesa de Barnices percibiera de Mapfre, y que de ese 10% y derivado del contrato de seguro entre los dos últimos, Mapfre asume el 3%, que paga directamente al asegurado. Es decir, Alavesa de Barnices debía hacer el pago a DIRECCION000 del 10% del total de la indemnización y posteriormente Mapfre, en cumplimiento de su contrato de seguro debía satisfacer a Alavesas el 3% de lo pagado.

En el cruce de correos electrónicos entre las partes, una vez requerida Alavesas de Barnices del pago de los servicios prestados por DIRECCION000, se dice por la primera, mediante un primer correo remitido por D. Jesús (únicamente refiriéndonos al precio pactado) con fecha de 3 de marzo de 2023, "Cuando negociamos este asunto, en los días posteriores al siniestro y con posterioridad a la visita de Serafin de EQ, nos ofreciste que si el siniestro superaba los 200K (200.000 euros, la negrita es nuestra),dejar los honorarios en el 7%.

Según mis notas del primer día de reunión, mi propuesta fue del 10 %, si bien es cierto que el coste de mi factura para tu empresa es del 7%., no veo que problema hay.

Por otra parte, en esa misma conversación, defendiendo el coste de la actuación mencionaste los costes de viaje, por lo que entendíamos que los desplazamientos estaban incluidos en esos honorarios. (si aplicamos el 10%, sin problema).

El correo remitido el 2 de agosto de 2023 señala de nuevo D. Jesús sobre el tema del precio pactado:" 1. Honorarios.- Acordamos que el coste total de la gestión sería el equivalente al 7% de la indemnización. Nos estás aplicando un 10% (7 + 3), cuando entendemos que el acuerdo era 4+3".

Sobre la lectura de tales correos, y obviando la prueba testifical que no es contradicha por ninguna otra prueba de testigos propuesta por Alavesa de Barnices, la juez de instancia concluye que el precio acordado fue de un 7% del cual Mapfre se haría cargo del 3% por el contrato de seguro.

DIRECCION000 siempre ha mantenido y lo acredita de manera documental y por la prueba testifical que, desde las primeras reuniones la propuesta fue del 10 % sobre el total de la indemnización añadiendo que, en todo caso, y por el contrato de seguro de Alavesa con Mapfre, el coste de la factura de la peritación para Alavesa de Barnices seria siempre del 7%.

La parte apelada a pesar de las manifestaciones que se vertieron en el escrito de oposición al proceso monitorio, en la contestación a la demanda y en las conclusiones reiteradas en el acto de la vista no ha acreditado (aunque se haya valorado erróneamente en la instancia) que el pacto con la empresa de peritaciones fuera que si la indemnización que DIRECCION000 conseguía que Mapfre pagara a Alavesa era superior a 200.000 euros, la indemnización sería un 7% y si se conseguía una indemnización inferior a esa cantidad de 200.000 euros sería un 10%. Este dato, por si solo, carecería de lógica en cualquier tipo de relación contractual en el que, a mayor beneficio obtenido por el trabajo realizado, la contraprestación es menor por parte del beneficiado y a menor beneficio (lo que conllevaría un peor trabajo realizado) el perjudicado, por ser menor el beneficio, se compromete a una contraprestación mayor en favor del que ha realizado el trabajo.

Fuera de este razonamiento que puede resultar más o menos irrelevante, lo que, si es cierto, por haber quedado acreditado y es relevante porque es determinante en la reclamación, es que la mercantil Alavesa de Barnices, se aviene al pago del 10% de manera documental en el correo donde contesta al requerimiento de pago de la factura remitido por burofax por la mercantil de peritaciones.

De modo que, la ausencia de prueba documental concreta sobre el precio de la labor de peritaje a realizar después del incendio por DIRECCION000, la acreditación por la demandante de que el precio pactado fue del 10% sobre el total de la indemnización que se percibiría por Mapfre tanto a través de la prueba documental en el proceso monitorio y el ordinario, como a través de la prueba testifical (única realizada en el acto de la vista) y la ausencia de prueba relevante de la mercantil demandada Alavesa de Barnices sobre este aspecto esencial del pleito fuera de las propias manifestaciones vertidas en sus escritos de defensa y en los correos electrónicos en los que se opone al pago de la cantidad reclamada, lleva a esta sala a concluir sin ningún género de duda, que el precio que se pactó por el trabajo de peritaje de daños propios fue del 10% sobre el total de la indemnización a percibir por A. de Barnices.

Sobre los gastos de desplazamiento cuestión que también se desestima, señala la resolución recurrida: "De los correos cruzados entre las partes se puede deducir que el demandado entendió que quedaban incluidos dentro de los honorarios, a lo que por DIRECCION000 se responde que "si aplicamos el 10%, sin problema"

Es decir, que, si por ALAVESA DE PINTURAS se abona el 10% de la indemnización, quedaban incluidos los gastos de desplazamiento, pero si únicamente se paga el 7%, se cobran aparte.

Sin embargo, no se alega por el demandante que se acordara así, sino que únicamente se habló en el momento de la contratación de los "honorarios" sin mención sobre los gastos de desplazamiento.

En cualquier caso, y aun entendiendo que se pactara que a un 7% de honorarios, los gastos de desplazamiento son aparte, no consta que se pactara ni su coste, ni el número de viajes que se iban a hacer, ni las personas que participarían en cada expedición por lo que la concreta cuantía queda al arbitrio de una de las partes, por lo que debe interpretarse a favor del demandado, entendiendo que los gastos de desplazamiento quedaban incluidos en todo caso".

Sobre esta cuestión discutida también rige lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, y es que, en definitiva, solo consta aportada prueba por la parte que reclama dicha cantidad. La resolución de instancia parece que olvida la existencia y esencia del artículo mencionado en el que la parte que se opone los hechos obstativos a la demanda debe acreditar la causa de su oposición. Pues bien, la parte que reclama los gastos de desplazamiento de los peritos encargados de realizar el informe sobre los daños propios sufridos por el incendio de A. de Barnices, ha acreditado que se desplazaban desde Lleida hasta Oyón. Esta cuestión no la discute la parte demandada que se opone a su pago. La parte demandada, y en eso basa su oposición "creía" que se incluían tales desplazamientos en el total del precio pactado por los servicios. De modo que la parte demandada, al menos era consciente de que los desplazamientos se tenían que hacer y que suponían un coste. No consta que las partes pactaran por escrito ninguna cuantía concreta por los desplazamientos (kilometraje, dietas, gastos) ni se concretara cuantos viajes podrían ser precisos para la elaboración del correspondiente informe de peritos.

La parte actora, además de una factura en la que se desglosa este tipo de gastos, realiza una prueba testifical en apoyo a su reclamación y en acreditación de los hechos constitutivos de su demanda, prueba en la que por el Sr. Carlos Miguel se afirma que los gastos de desplazamiento en este tipo de actuaciones fuera de la sede de la empresa de peritajes se cobran siempre aparte, concreta que se hicieron tres viajes a Oyón y que en cada uno de esos viajes acudieron dos técnicos. A lo largo del interrogatorio, añade que él mismo se encarga de a gestión de los desplazamientos, intentado ahorrar lo más posible de modo que se realizaban gestiones por teléfono o videoconferencia siempre que fuera viable. Pero que se reclama lo gastado, que no es descabellado habiendo realizado en cada una de las visitas un total de 644 kilómetros cada vez.

Frente a esta prueba, la negativa de pago se sustenta en "creer" que tales desplazamientos se incluían en el precio total del arrendamiento de servicios (que también ha sido objeto de discusión).

La prueba es la que consta en las actuaciones y es la única que hay que valorar y posteriormente concluir sobre la misma y no sobre elucubraciones o interpretaciones, de modo que la sala debe concluir a la vista de lo aportado por cada una de las partes en la reclamación y defensa de éste concepto, que efectivamente, Daniel pactó el cobro y debe percibir el precio de los gastos de los tres desplazamiento efectuados desde Lleida a Oyón por dos técnicos en cada una de las ocasiones, en la cuantía establecida, pues la parte demandada ha cuestionado el concepto, pero no la cantidad.

QUINTO.- Infracción de las normas sobre interpretación de los contratos ( arts. 1.281 y 1.283 del CC ).

En este último Fundamento de Derecho, haremos referencia a la causa por la cual la resolución de instancia considera que, por parte de Daniel existe un absoluto y total incumplimiento de la relación contractual con A. de Barnices y que, por ello, en consecuencia, debe ser absuelta de todas las pretensiones originadas desde el proceso monitorio.

La cuestión que se planteó en la primera instancia (por A. de Barnices) respecto de esta cuestión es la de si DIRECCION000 fue únicamente contratada para la gestión de la que ya hemos hablado y razonado anteriormente o/y, además, fue contratada para la peritación de los daños a terceros, daños que finalmente fueron objeto de reclamación judicial por las dos empresas colindantes a A. de Barnices en Oyón y que se vieron afectadas por el incendio: una de ellas "Aperitivos y Condimentos" y la otra una bodega, Bodegas Marqués de Arviza.

Ningún documento escrito existe sobre tal encargo.

En su escrito de oposición al monitorio dice la parte demandada: "Como manifiesta el actor en su demanda, la empresa DIRECCION000 fue contratada por mi mandante para "peritar los daños sufridos en sus instalaciones, así como para llevar las negociaciones con relación al origen y valoración de los mismos (incendio acaecido 3/08/2020) ..." (página 2 de la demanda monitoria)

Como la propia actora reconoce, DIRECCION000. no sólo actuaba como perito, sino que también actuaba como interlocutor de mi representada en todo lo relacionado con el siniestro y los daños ocasionados,tanto propios como a terceros y las entidades aseguradas correspondientes con ocasión del incendio ocurrido en sus instalaciones. (el subrayado es nuestro)

En esas circunstancias, mi representada confiaba que DIRECCION000 estaba gestionando y negociando no sólo los daños propios que se le causaron, sino también los daños que ella misma hubiera podido causar a terceros como consecuencia del incendio".

Lo primero que tenemos que señalar es que en su escrito de presentación de Monitorio, DIRECCION000 nodice lo que pretende señalar la demandada, sino que dice textualmente "Como consecuencia de lo anterior, ALAVESA DE BARNICES S.A. contactó con DIRECCION000. y contrató los servicios profesionales de la segunda, a los efectos de peritar los daños sufridos en sus instalaciones, así como para llevar las negociaciones en relación al origen y valoración de los mismos frente a los peritos designados por la propia aseguradora de ALAVESA DE BARNICES, S.A., que era la aseguradora, MAPFRE, S.A. Se adjunta designación de Perito suscrita por la empresa demandada, de fecha 7 de agosto del 2020 como DOCUMENTO NUMERO".

Este documento (al que ya nos hemos referido con anterioridad en esta resolución) se refiere única y exclusivamente a la gestión de los daños propios (origen y valoración) que DIRECCION000 tenía que realizar con el perito designado por Mapfre, que, como aseguradora de la demandada Alavesa de Barnices, no alcanzaban un acuerdo sobre la indemnización a percibir, siendo la única y exclusiva referencia (reiteramos) del documento nº 3 señalado, al artículo 38 de la LCS. Es decir, a la peritación de los daños propios.

Por lo cual, ni existe un documento en el que DIRECCION000 acepte la gestión y representación de A. de Barnices para la peritación de daños a terceros, ni existe ningún documento en el que A. de Barnices realice tal encargo a DIRECCION000, ni existe en ningún momento admisión de este hecho por parte de la empresa de peritaciones.

Pero si consta en autos una demanda (anexo 4 oposición al monitorio, doc. 40 EE), de la mercantil "Condimentos y Aperitivos SL" que, por ser colindante con A. de Barnices se vio afectada por el incendio de la nave de la demandada, que, en su escrito de inicio del proceso, realiza las siguientes manifestaciones

(folio 3 del documento) "Se acompaña como documento nº 2 el mencionado informe de bomberos, el cual fue facilitado a esta parte por la propia empresa de peritación contratada por ALAVESA, llamada DIRECCION000."

(folio 5) "Por otra parte, la empresa ALAVESA DE BARNICES S.A., con la que se ha mantenido contacto a través de Daniel, tenía contratada la póliza de seguros con la compañía demandada MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., Se acompaña como documento nº 5 la póliza trasladada por el Sr. Daniel a este letrado."

(folio 6) "Así, en fecha de 7 de octubre de 2020 le fue remitido correo electrónico por el letrado que suscribe a DIRECCION000, empresa que en todo momento fue la interlocutora y representante de la mercantil ALAVESA DE BARNICES S.A., en el cual se le adjuntaba el documento redactado por mi representado dando parte del siniestro acaecido y de los daños sufridos".

"En contestación a dicho correo, desde DIRECCION000 se remitió correo electrónico en fecha de 8 de octubre acompañando informe del siniestro."

(folio 7) "En misma fecha, 7 de diciembre, se remitió correo a Daniel en los mismos términos que los indicados en el correo a RGA."

"Aunque continuaron las gestiones de reclamación con las compañías de seguros, en fecha de 28 de julio de 2021 se remitió un último correo al perito Valeriano, de DIRECCION000, contacto de la empresa ALAVESA DE BARNICES S.A. para conocer el ofrecimiento por la compañía de algún tipo de indemnización; siendo la única contestación que dio tal perito la remisión de la póliza de seguros de MAPFRE que tenía suscrita ALAVESA DE BARNICES S.A.".

Afirma la parte recurrente que, nunca fue contratada por la mercantil demandada para ser el interlocutor ni representante de Alavesas en la gestión de los pleitos civiles que contra ella dirigieron las dos empresas colindantes para la reclamación de los daños generados por el incendio. Y es que efectivamente, de la lectura de la demanda aportada por la mercantil "Condimentos y Aperitivos", si se deduce que DIRECCION000 era la interlocutora de Alavesas en lo referente al ejercicio de la peritación, pero no se le puede achacar la responsabilidad de la situación procesal de rebeldía y de la condena al pago de la indemnización.

La demandada afirmaba en su oposición al monitorio que en abril de 2021 recibe la demanda de "C y A" y de esa demanda se da traslado, al parecer a DIRECCION000, y que en mayo son declarados en rebeldía, declaración que también se remite a DIRECCION000 y que la inactividad y dejadez de DIRECCION000 provoca que sean condenados al pago de la indemnización reclamada por "C y A". Este razonamiento no tiene sustento documental, pero es que además tampoco tiene sustento procesal, por una razón sencilla y es que la demanda presentada por "C y A" fue dirigida a Alavesa de Barnices y RGA Seguros, siendo ellos los emplazados para contestar a la demanda, debiendo haber sido ellos los que previo nombramiento de procurador y letrado contestaran a la demanda para no provocar una situación procesal de rebeldía, es decir, DIRECCION000 no recibe la demanda y el emplazamiento para contestar, ni tampoco lo recibe Mapfre (que al parecer debería haberse encargado de la defensa), como aseguradora de Alavesas, no se le puede responsabilizar a la empresa contratada para la gestión de la peritaciones de los errores procesales que, por dejadez, o desconocimiento haya cometido la apelada.

Efectivamente podemos considerar acreditado de la prueba practicada que DIRECCION000, no sólo actuaba como perito, sino que también actuaba como interlocutor de Alavesas en todo lo relacionado con el siniestro y los daños ocasionados, tanto propios como a terceros y la relación con las entidades aseguradas correspondientes con ocasión del incendio, pero sin olvidar que todas las gestiones que pudiera haber sido encargadas de forma verbal a DIRECCION000 lo fueron en relación con la gestión y negociación de las indemnizaciones de los daños propios y a terceros, pero no con la representación y asistencia en los procesos civiles interpuestos contra la apelada.

La declaración de rebeldía en un procedimiento civil no se debe a la pasividad o el retraso en la emisión de un informe pericial o en gestión de la peritación de los daños, no nos consta que el reenvío de la demanda recibida por Alavesas a aseguradora Mapfre fuera un encargo expreso a realizar por DIRECCION000 para que Alavesas pudiera personarse y contestar a la demanda a través de su seguro o sin el, es más, una vez que Alavesas tuvo conocimiento de su declaración de situación procesal de rebeldía, nada le impedía personarse en los autos o apelar la sentencia, cosa que no realizó.

De modo que, si bien la sala confirma por la prueba practicada que, después del inicial encargo de Alavesas a DIRECCION000 para la gestión y negociación con Mapfre de los daños propios, pudo haber (no se acredita sin género de dudas) un encargo para la gestión y negociación de los daños a terceros por los pleitos de Condimentos y Bodegas Marqués de Ariza, pero ni consta por escrito ni de modo documentado ese encargo, ni consta pacto sobre el precio de esta gestión añadida, siendo la única prueba que se practica contraria a su admisión (la del testigo Sr. Carlos Miguel) y ni mucho menos, de todo ello se puede deducir que por la inacción o falta de diligencia de DIRECCION000, Alavesas padeciera en situación de rebeldía una condena y haya tenido que acceder a un allanamiento en la petición de los daños reclamados por la bodega colindante, al ser este un trabajo ajeno por completo a la actividad de una empresa dedicada a la elaboración de peritajes.

A mayor abundamiento, la sala considera que este incumplimiento alegado y que se admite en la primera instancia como justificación para la desestimación total de la demanda, de haber quedado debidamente acreditado este segundo encargo, no tiene relación con el inicialmente referido en esta resolución relativo a la gestión de los daños propios documentado en el anexo 3 de la demanda, por lo que en todo caso, la demandada y apelada debería haber interpuesto la correspondiente demanda reconvencional para la reclamación correspondiente de esos daños y perjuicios alegados por el incumplimiento de este supuesto segundo contrato de arrendamiento de servicios por el cual debería haber realizado DIRECCION000 unas gestiones que no llevó a cabo.

Por último, es preciso señalar que, aunque nada se señale en la resolución recurrida, la parte demandante en el monitorio y apelante interesa la condena a la demandada del interés de demora en la cuantía de 3.126,90 euros, a pesar de que la demandada y apelada señala que, resultan improcedentes los intereses de demora al no tratarse de una cantidad líquida la que sea objeto de reclamación o condena, resultando aplicable el principio "in inlliquidis non fit mora".

No comparte la sala este escaso argumento puesto que la reclamación se concreta en una cantidad determinada y liquida derivada de la factura emitida por la parte demandante, a la que se añade el calculo de los intereses de demora que no son objeto de oposición en lo que se refiere al cálculo de la cuantía.

Por todo lo manifestado se estima el escrito de apelación y se revoca la sentencia en su totalidad, procediéndose a la estimación inicial de la demanda de proceso monitorio que da origen al procedimiento ordinario

SEXTO.- De las costas de la primera instancia y de la apelación.

La estimación del recurso conlleva la revocación del pronunciamiento sobre la condena en el pago de las costas de la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC y atendiendo al principio del vencimiento al estimarse la demanda interpuesta en su integridad se procede la condena en las costas a la parte demandada.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no se efectúe la condena en las costas de esta segunda instancia, ex art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

Por la representación procesal de la parte actora DIRECCION000. se interpone solicitud inicial de procedimiento monitorio frete a ALAVESA DE BRNICES S.A., acción que, ante la oposición al requerimiento de pago en el proceso iniciado se centra en el ejercicio de la reclamación de cantidad derivada de los artículos 1.588 y siguientes del del Código Civil, en relación con el arrendamiento de obras y servicios, y los artículos 1088 y siguientes y 1254 y siguientes, todos del Código Civil.

La sentencia recurrida, admitiendo la oposición de la parte demandada, desestimó la demanda en su totalidad por considerar defectuoso e incumplido el contrato por la parte demandante, absolviendo a la parte demandada de la totalidad de las pretensiones deducidas en este pleito.

La parte demandante, en adelante DIRECCION000, ha formulado recurso de apelación con los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 7.1 del Código Civil y de la Doctrina de los Actos Propios, así como la jurisprudencia que la desarrolla.

2.- Error en la valoración de la prueba: Infracción de los artículos 38 de la LCS y de los artículos 1.254 y siguientes sobre contratos, y en particular, los artículos 1.281 y siguientes sobre interpretación de los contratos.

3.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 1.542 y 1.544 del Código Civil, e igualmente infracción de las normas sobre interpretación de los contratos ( arts. 1.281 y 1.283 del CC).

4.- Infracción de la jurisprudencia en relación con la prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa.

5.- Con relación a las costas de la primera instancia.

La defensa de la demandada ha formulado oposición al recurso.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 7.1 del Código Civil y de la Doctrina de los Actos Propios, así como la jurisprudencia que la desarrolla.

Efectivamente, tal y como señala la parte recurrente en su primer motivo de apelación, la resolución de instancia tras un Fundamento de Derecho Primero en el que se limita a poner de relieve la posición sustantiva de las partes en sus escritos de demanda y contestación, señala expresamente: "Por lo tanto, se discute el concreto contenido del contrato, tanto en relación al precio pactado como a las tareas encomendadas; el cumplimiento de tales tareas, y los intereses moratorios",lo que nos lleva a entender que se reconoce la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas enfrentadas en el pleito, sin que la referencia en ese mismo fundamento a la interpretación y obligaciones derivadas de los contratos establecidos en diversos artículos del Código Civil, añada ni aclare cuestión alguna de las planteadas por las partes.

Por lo tanto, partiríamos y partimos, de hecho, de la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre ambas empresas, con la especial circunstancia de que dicho contrato de arrendamiento no se documenta, se trataría, según reconocen ambas partes de un contrato verbal, siendo el contenido del contrato, es decir, la actividad contratada por la parte demandada y la cuantía del pago de tales actividades los elementos que se discuten tanto en la instancia, como ahora en la apelación. Sin embargo, esta afirmación no es del todo cierta, ya que el contenido del contrato, el encargo a la demandante si se encuentra documentado, no así, verdaderamente, ni el precio, ni los distintos conceptos de dicha contraprestación económica, como expondremos más adelante.

La resolución de la primera instancia centra la interpretación del contenido de la obligación de DIRECCION000 en el Fundamento de Derecho Tercero, después de que en el Segundo Fundamento se haya dedicado al estudio del precio pactado y de la obligación o no de hacer frente por la demandada a los gastos de desplazamiento que le son reclamados en la factura que se presenta con el procedimiento monitorio, lo que lleva a esta sala a una conclusión clara y es que, por una parte, la juzgadora de instancia reconoce la existencia de un contrato verbal por el cual la demandante, como empresa dedicada a la peritación de incendios, fue contratada por Alavesa de Barnices SA para la peritación de los daños propios y gestionar la indemnización que correspondía frente a su propia aseguradora, Mapfre. Por otro lado, (ya en el Fundamento de Derecho Tercero) abarca el estudio de la oposición de la parte demandada al monitorio interpuesto señalando que DIRECCION000, no solo fue contratada exclusivamente para la negociación con la aseguradora Mapfre en relación a daños propios, sino también fue contratada para la gestión del siniestro y la valoración de las indemnizaciones en relación a daños a terceros, en concreto a las dos empresas que se vieron afectadas por el incendio de la nave de barnices.

Concluyendo la juzgadora de instancia realizado el análisis de la prueba: "que el contenido del contrato incluía la gestión frente a terceros, aplicando la doctrina de interpretación favorable a la parte que no ha generado la oscuridad en el contrato, y la gestión de la indemnización con la propia aseguradora por daños propios, hecho que no es objeto de discusión",analiza en el Fundamento de Derecho Cuarto, la negligencia de la parte actora señalando que, a pesar de que finalmente se logró que Mapfre indemnizara a Alavesa de Barnices en la cantidad de 231.232,15 euros por los daños propios... "desconociendo el testigo cómo se llegó a esa indemnización final, de donde debe desprenderse que las gestiones realizadas por DIRECCION000 no consiguieron ningún efecto beneficioso para al demandado", ya que, según se señala en la resolución, realmente no se ha podido acreditar que esa fue la mejor solución para el demandado.

De todo lo que se concluye un "incumplimiento total del contrato que genera la ausencia de obligación del ahora demandado del pago de los honorarios pactados".

Pues bien, la sala con el análisis de la prueba practicada, no puede llegar a misma conclusión que la resolución de primera instancia, y se realizará cumplida explicación mediante los razonamientos que desarrollaremos en los siguientes fundamentos atendiendo, de la manera mas ajustada posible, a los motivos de apelación de la parte recurrente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba: Infracción de los artículos 38 de la LCS y de los artículos 1.254 y siguientes sobre contratos, y en particular, los artículos 1.281 y siguientes sobre interpretación de los contratos.

La sala debe partir del análisis de la relación contractual que liga a las partes, que no se cuestiona, para que, partiendo de ese contendido contractual concreto, se pueda analizar, el alcance de lo pactado, el precio de lo pactado, y, si se ha producido o no un incumplimiento por alguna de las partes que permita la estimación de la demanda y apelación en su caso, o no.

El único documento escrito que se aporta a las actuaciones sobre la relación contractual entre ambas partes, es el documento señalado con el número 3 por la parte demandante en el inicial proceso monitorio, que consta en el expediente electrónico en el número 8 del índice del proceso ordinario que ahora se resuelve. Este documento es una comunicación emitida por la mercantil Alavesa de Barnices S.A., a través de su administrador D. Jesús, que se realiza a DIRECCION000 por la que se pone en conocimiento de esta ultima la designación como gabinete de peritos para la realización de las funciones previstas en el artículo 38 de la LCS. En el mismo documento in fine, consta la diligencia de aceptación de DIRECCION000 debidamente firmado. El documento se encuentra fechado el 7 de agosto de 2020.

Conoceremos el contenido del encargo arrendaticio a Daniel por la referencia al artículo 38 LCS que expresa lo que sigue en el caso de desacuerdo sobre el importe de la indemnización por daños propios: "Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos".

No debemos dejar de lado que, según consta en las actuaciones, finalmente la indemnización abonada por Mapfre a la demandada ascendió a un importe total de 231.232,15 euros, cantidad que fue entregada el 8 de septiembre de 2021 según consta en el documento núm. 6. Se acredita igualmente que la aseguradora indemnizó a la Alavesas de Barnices en un primer momento con 50.000 euros y que hubo un reconocimiento posterior de 171.658,80 euros, siendo la cantidad objeto de indemnización inicialmente de 221.658,80 euros.

Seguidamente a esta valoración del finiquito la aseguradora Mapfre y la propia demandada no son capaces de resolver las discrepancias en la resolución del siniestro (incendio) que tuvo lugar el 3 de agosto de 2020 sobre la valoración de bidones y botes de residuos. Así se expone en el documento obrante al índice electrónico 10 del proceso monitorio y 11 del índice del proceso ordinario, documento en el que Mapfre procede a informar de la entrega del finiquito (anteriormente mencionado) y procede a la designación de perito por la discrepancia con la valoración de determinados elementos (residuos, bidones) que, según la aseguradora, nunca habían sido reclamados por Alavesa de Barnices, se procede al nombramiento del perito en la persona de D. Rogelio, a los mismos efectos del artículo 38 LCS y ello con fecha de 9 de septiembre de 2021.

En la resolución de esta segunda discrepancia, consta en las actuaciones los correos electrónicos intercambiados entre DIRECCION000 y el nuevo perito, Sr. Rogelio, en los cuales se detalla que a la indemnización ya reconocida de 221.658,80 euros debía ser aumentada con el valor de reparación de la nave añadiendo la cantidad de 9.294,51 euros, llegándose así a la definitiva suma objeto de la indemnización por daños propios.

Siendo el objeto del contrato que los peritos designados por ambas partes, Alavesa de Barnices y Mapfre resolvieran la indemnización por daños propios, finalmente se llegó al acuerdo entre ambos peritos, reconociendo las partes que la indemnización por daños propios alcanzó un total de 231.323,15 euros.

Una vez que DIRECCION000 reclama por sus servicios a Alavesa de Barnices, en el documento nº 20 del índice del EE, y en contestación al requerimiento de fecha 25 de septiembre realizado por DIRECCION000, Alavesa de Barnices contesta haber recibido la comunicación en la que se les requiere del pago de la factura, y señala "...el trabajo para el que se contrató a esta empresa, difiere mucho de los objetivos planteados por la propia empresa en el momento de la contratación", "Sin entrar en más detalles.... Estamos dispuestos a abonar los servicios básicamente por deferencia a la persona que nos recomendó esta empresa", "...no estamos dispuestos a abonar los gastos de desplazamientos y dietas",ya que ellos consideraban que estos conceptos estaban incluidos en el precio.

Todo lo manifestado lleva a esta sala a concluir que el contenido del contrato de arrendamiento de servicios entre ambas mercantiles estaba claramente centrado en lo establecido en el artículo 38 de la LCS y que dicho contrato fue objeto de cumplimiento por la parte demandante puesto que en autos no existe ninguna constancia de cuales fueron los "objetivos planteados por la propia empresa en el momento de la contratación", causa que esgrime Alavesa de Barnices para oponerse al pago de la factura, si bien en el mismo correo se aviene a pagar la parte del peritaje y del trabajo realizado (doctrina de los actos propios alegada por la recurrente), siempre que se excluyera la cantidad objeto de dietas o desplazamientos. Pero ese punto concreto se analizará en el Fundamento de Derecho siguiente. Lo que ahora corresponde a esta sala es afirmar que el contrato entre las partes para peritación de los daños propios ante la discrepancia con Mapfre por parte de la asegurada fue debidamente cumplido.

A mayor abundamiento, nos hemos de referir de nuevo a lo establecido en el mismo artículo 38 LCS que continua estableciendo para el caso, como el que nos ocupa, de que los peritos lleguen a un acuerdo que: "El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable".

El hecho de que no hubiera ninguna demora por parte de la aseguradora, Mapfre, en el pago del importe de la indemnización por los daños propios a Alavesa de Barnices, después de las gestiones llevadas a cabo entre los peritos designados por cada una de ellas, nos asegura el cumplimiento de esta obligación derivada del contrato de arrendamiento de servicios por la demandante DIRECCION000.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 1.542 y 1.544 del Código Civil .

Analizaremos en este motivo el precio del contrato de arrendamiento de servicios pactado entre las partes y si la cuantía requerida mediante la correspondiente factura se ajusta a lo acordado entre las partes.

Ya hemos señalado anteriormente en el curso del razonamiento expuesto que existe ausencia total de documentación sobre el precio pactado por los servicios que se habían de realizar y si en ese precio pactado se incluían los gastos de dietas y desplazamientos de los peritos desde Lleida (donde se localiza la oficina de peritaje) a Oyón (donde se localiza la nave incendiada).

Dice la resolución recurrida sobre el precio que, en el acto de la vista depone el testigo D. Carlos Miguel, trabajador de DIRECCION000, y declara respecto de esta cuestión, un pacto verbal del 10% sobre la indemnización total que Alavesa de Barnices percibiera de Mapfre, y que de ese 10% y derivado del contrato de seguro entre los dos últimos, Mapfre asume el 3%, que paga directamente al asegurado. Es decir, Alavesa de Barnices debía hacer el pago a DIRECCION000 del 10% del total de la indemnización y posteriormente Mapfre, en cumplimiento de su contrato de seguro debía satisfacer a Alavesas el 3% de lo pagado.

En el cruce de correos electrónicos entre las partes, una vez requerida Alavesas de Barnices del pago de los servicios prestados por DIRECCION000, se dice por la primera, mediante un primer correo remitido por D. Jesús (únicamente refiriéndonos al precio pactado) con fecha de 3 de marzo de 2023, "Cuando negociamos este asunto, en los días posteriores al siniestro y con posterioridad a la visita de Serafin de EQ, nos ofreciste que si el siniestro superaba los 200K (200.000 euros, la negrita es nuestra),dejar los honorarios en el 7%.

Según mis notas del primer día de reunión, mi propuesta fue del 10 %, si bien es cierto que el coste de mi factura para tu empresa es del 7%., no veo que problema hay.

Por otra parte, en esa misma conversación, defendiendo el coste de la actuación mencionaste los costes de viaje, por lo que entendíamos que los desplazamientos estaban incluidos en esos honorarios. (si aplicamos el 10%, sin problema).

El correo remitido el 2 de agosto de 2023 señala de nuevo D. Jesús sobre el tema del precio pactado:" 1. Honorarios.- Acordamos que el coste total de la gestión sería el equivalente al 7% de la indemnización. Nos estás aplicando un 10% (7 + 3), cuando entendemos que el acuerdo era 4+3".

Sobre la lectura de tales correos, y obviando la prueba testifical que no es contradicha por ninguna otra prueba de testigos propuesta por Alavesa de Barnices, la juez de instancia concluye que el precio acordado fue de un 7% del cual Mapfre se haría cargo del 3% por el contrato de seguro.

DIRECCION000 siempre ha mantenido y lo acredita de manera documental y por la prueba testifical que, desde las primeras reuniones la propuesta fue del 10 % sobre el total de la indemnización añadiendo que, en todo caso, y por el contrato de seguro de Alavesa con Mapfre, el coste de la factura de la peritación para Alavesa de Barnices seria siempre del 7%.

La parte apelada a pesar de las manifestaciones que se vertieron en el escrito de oposición al proceso monitorio, en la contestación a la demanda y en las conclusiones reiteradas en el acto de la vista no ha acreditado (aunque se haya valorado erróneamente en la instancia) que el pacto con la empresa de peritaciones fuera que si la indemnización que DIRECCION000 conseguía que Mapfre pagara a Alavesa era superior a 200.000 euros, la indemnización sería un 7% y si se conseguía una indemnización inferior a esa cantidad de 200.000 euros sería un 10%. Este dato, por si solo, carecería de lógica en cualquier tipo de relación contractual en el que, a mayor beneficio obtenido por el trabajo realizado, la contraprestación es menor por parte del beneficiado y a menor beneficio (lo que conllevaría un peor trabajo realizado) el perjudicado, por ser menor el beneficio, se compromete a una contraprestación mayor en favor del que ha realizado el trabajo.

Fuera de este razonamiento que puede resultar más o menos irrelevante, lo que, si es cierto, por haber quedado acreditado y es relevante porque es determinante en la reclamación, es que la mercantil Alavesa de Barnices, se aviene al pago del 10% de manera documental en el correo donde contesta al requerimiento de pago de la factura remitido por burofax por la mercantil de peritaciones.

De modo que, la ausencia de prueba documental concreta sobre el precio de la labor de peritaje a realizar después del incendio por DIRECCION000, la acreditación por la demandante de que el precio pactado fue del 10% sobre el total de la indemnización que se percibiría por Mapfre tanto a través de la prueba documental en el proceso monitorio y el ordinario, como a través de la prueba testifical (única realizada en el acto de la vista) y la ausencia de prueba relevante de la mercantil demandada Alavesa de Barnices sobre este aspecto esencial del pleito fuera de las propias manifestaciones vertidas en sus escritos de defensa y en los correos electrónicos en los que se opone al pago de la cantidad reclamada, lleva a esta sala a concluir sin ningún género de duda, que el precio que se pactó por el trabajo de peritaje de daños propios fue del 10% sobre el total de la indemnización a percibir por A. de Barnices.

Sobre los gastos de desplazamiento cuestión que también se desestima, señala la resolución recurrida: "De los correos cruzados entre las partes se puede deducir que el demandado entendió que quedaban incluidos dentro de los honorarios, a lo que por DIRECCION000 se responde que "si aplicamos el 10%, sin problema"

Es decir, que, si por ALAVESA DE PINTURAS se abona el 10% de la indemnización, quedaban incluidos los gastos de desplazamiento, pero si únicamente se paga el 7%, se cobran aparte.

Sin embargo, no se alega por el demandante que se acordara así, sino que únicamente se habló en el momento de la contratación de los "honorarios" sin mención sobre los gastos de desplazamiento.

En cualquier caso, y aun entendiendo que se pactara que a un 7% de honorarios, los gastos de desplazamiento son aparte, no consta que se pactara ni su coste, ni el número de viajes que se iban a hacer, ni las personas que participarían en cada expedición por lo que la concreta cuantía queda al arbitrio de una de las partes, por lo que debe interpretarse a favor del demandado, entendiendo que los gastos de desplazamiento quedaban incluidos en todo caso".

Sobre esta cuestión discutida también rige lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, y es que, en definitiva, solo consta aportada prueba por la parte que reclama dicha cantidad. La resolución de instancia parece que olvida la existencia y esencia del artículo mencionado en el que la parte que se opone los hechos obstativos a la demanda debe acreditar la causa de su oposición. Pues bien, la parte que reclama los gastos de desplazamiento de los peritos encargados de realizar el informe sobre los daños propios sufridos por el incendio de A. de Barnices, ha acreditado que se desplazaban desde Lleida hasta Oyón. Esta cuestión no la discute la parte demandada que se opone a su pago. La parte demandada, y en eso basa su oposición "creía" que se incluían tales desplazamientos en el total del precio pactado por los servicios. De modo que la parte demandada, al menos era consciente de que los desplazamientos se tenían que hacer y que suponían un coste. No consta que las partes pactaran por escrito ninguna cuantía concreta por los desplazamientos (kilometraje, dietas, gastos) ni se concretara cuantos viajes podrían ser precisos para la elaboración del correspondiente informe de peritos.

La parte actora, además de una factura en la que se desglosa este tipo de gastos, realiza una prueba testifical en apoyo a su reclamación y en acreditación de los hechos constitutivos de su demanda, prueba en la que por el Sr. Carlos Miguel se afirma que los gastos de desplazamiento en este tipo de actuaciones fuera de la sede de la empresa de peritajes se cobran siempre aparte, concreta que se hicieron tres viajes a Oyón y que en cada uno de esos viajes acudieron dos técnicos. A lo largo del interrogatorio, añade que él mismo se encarga de a gestión de los desplazamientos, intentado ahorrar lo más posible de modo que se realizaban gestiones por teléfono o videoconferencia siempre que fuera viable. Pero que se reclama lo gastado, que no es descabellado habiendo realizado en cada una de las visitas un total de 644 kilómetros cada vez.

Frente a esta prueba, la negativa de pago se sustenta en "creer" que tales desplazamientos se incluían en el precio total del arrendamiento de servicios (que también ha sido objeto de discusión).

La prueba es la que consta en las actuaciones y es la única que hay que valorar y posteriormente concluir sobre la misma y no sobre elucubraciones o interpretaciones, de modo que la sala debe concluir a la vista de lo aportado por cada una de las partes en la reclamación y defensa de éste concepto, que efectivamente, Daniel pactó el cobro y debe percibir el precio de los gastos de los tres desplazamiento efectuados desde Lleida a Oyón por dos técnicos en cada una de las ocasiones, en la cuantía establecida, pues la parte demandada ha cuestionado el concepto, pero no la cantidad.

QUINTO.- Infracción de las normas sobre interpretación de los contratos ( arts. 1.281 y 1.283 del CC ).

En este último Fundamento de Derecho, haremos referencia a la causa por la cual la resolución de instancia considera que, por parte de Daniel existe un absoluto y total incumplimiento de la relación contractual con A. de Barnices y que, por ello, en consecuencia, debe ser absuelta de todas las pretensiones originadas desde el proceso monitorio.

La cuestión que se planteó en la primera instancia (por A. de Barnices) respecto de esta cuestión es la de si DIRECCION000 fue únicamente contratada para la gestión de la que ya hemos hablado y razonado anteriormente o/y, además, fue contratada para la peritación de los daños a terceros, daños que finalmente fueron objeto de reclamación judicial por las dos empresas colindantes a A. de Barnices en Oyón y que se vieron afectadas por el incendio: una de ellas "Aperitivos y Condimentos" y la otra una bodega, Bodegas Marqués de Arviza.

Ningún documento escrito existe sobre tal encargo.

En su escrito de oposición al monitorio dice la parte demandada: "Como manifiesta el actor en su demanda, la empresa DIRECCION000 fue contratada por mi mandante para "peritar los daños sufridos en sus instalaciones, así como para llevar las negociaciones con relación al origen y valoración de los mismos (incendio acaecido 3/08/2020) ..." (página 2 de la demanda monitoria)

Como la propia actora reconoce, DIRECCION000. no sólo actuaba como perito, sino que también actuaba como interlocutor de mi representada en todo lo relacionado con el siniestro y los daños ocasionados,tanto propios como a terceros y las entidades aseguradas correspondientes con ocasión del incendio ocurrido en sus instalaciones. (el subrayado es nuestro)

En esas circunstancias, mi representada confiaba que DIRECCION000 estaba gestionando y negociando no sólo los daños propios que se le causaron, sino también los daños que ella misma hubiera podido causar a terceros como consecuencia del incendio".

Lo primero que tenemos que señalar es que en su escrito de presentación de Monitorio, DIRECCION000 nodice lo que pretende señalar la demandada, sino que dice textualmente "Como consecuencia de lo anterior, ALAVESA DE BARNICES S.A. contactó con DIRECCION000. y contrató los servicios profesionales de la segunda, a los efectos de peritar los daños sufridos en sus instalaciones, así como para llevar las negociaciones en relación al origen y valoración de los mismos frente a los peritos designados por la propia aseguradora de ALAVESA DE BARNICES, S.A., que era la aseguradora, MAPFRE, S.A. Se adjunta designación de Perito suscrita por la empresa demandada, de fecha 7 de agosto del 2020 como DOCUMENTO NUMERO".

Este documento (al que ya nos hemos referido con anterioridad en esta resolución) se refiere única y exclusivamente a la gestión de los daños propios (origen y valoración) que DIRECCION000 tenía que realizar con el perito designado por Mapfre, que, como aseguradora de la demandada Alavesa de Barnices, no alcanzaban un acuerdo sobre la indemnización a percibir, siendo la única y exclusiva referencia (reiteramos) del documento nº 3 señalado, al artículo 38 de la LCS. Es decir, a la peritación de los daños propios.

Por lo cual, ni existe un documento en el que DIRECCION000 acepte la gestión y representación de A. de Barnices para la peritación de daños a terceros, ni existe ningún documento en el que A. de Barnices realice tal encargo a DIRECCION000, ni existe en ningún momento admisión de este hecho por parte de la empresa de peritaciones.

Pero si consta en autos una demanda (anexo 4 oposición al monitorio, doc. 40 EE), de la mercantil "Condimentos y Aperitivos SL" que, por ser colindante con A. de Barnices se vio afectada por el incendio de la nave de la demandada, que, en su escrito de inicio del proceso, realiza las siguientes manifestaciones

(folio 3 del documento) "Se acompaña como documento nº 2 el mencionado informe de bomberos, el cual fue facilitado a esta parte por la propia empresa de peritación contratada por ALAVESA, llamada DIRECCION000."

(folio 5) "Por otra parte, la empresa ALAVESA DE BARNICES S.A., con la que se ha mantenido contacto a través de Daniel, tenía contratada la póliza de seguros con la compañía demandada MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., Se acompaña como documento nº 5 la póliza trasladada por el Sr. Daniel a este letrado."

(folio 6) "Así, en fecha de 7 de octubre de 2020 le fue remitido correo electrónico por el letrado que suscribe a DIRECCION000, empresa que en todo momento fue la interlocutora y representante de la mercantil ALAVESA DE BARNICES S.A., en el cual se le adjuntaba el documento redactado por mi representado dando parte del siniestro acaecido y de los daños sufridos".

"En contestación a dicho correo, desde DIRECCION000 se remitió correo electrónico en fecha de 8 de octubre acompañando informe del siniestro."

(folio 7) "En misma fecha, 7 de diciembre, se remitió correo a Daniel en los mismos términos que los indicados en el correo a RGA."

"Aunque continuaron las gestiones de reclamación con las compañías de seguros, en fecha de 28 de julio de 2021 se remitió un último correo al perito Valeriano, de DIRECCION000, contacto de la empresa ALAVESA DE BARNICES S.A. para conocer el ofrecimiento por la compañía de algún tipo de indemnización; siendo la única contestación que dio tal perito la remisión de la póliza de seguros de MAPFRE que tenía suscrita ALAVESA DE BARNICES S.A.".

Afirma la parte recurrente que, nunca fue contratada por la mercantil demandada para ser el interlocutor ni representante de Alavesas en la gestión de los pleitos civiles que contra ella dirigieron las dos empresas colindantes para la reclamación de los daños generados por el incendio. Y es que efectivamente, de la lectura de la demanda aportada por la mercantil "Condimentos y Aperitivos", si se deduce que DIRECCION000 era la interlocutora de Alavesas en lo referente al ejercicio de la peritación, pero no se le puede achacar la responsabilidad de la situación procesal de rebeldía y de la condena al pago de la indemnización.

La demandada afirmaba en su oposición al monitorio que en abril de 2021 recibe la demanda de "C y A" y de esa demanda se da traslado, al parecer a DIRECCION000, y que en mayo son declarados en rebeldía, declaración que también se remite a DIRECCION000 y que la inactividad y dejadez de DIRECCION000 provoca que sean condenados al pago de la indemnización reclamada por "C y A". Este razonamiento no tiene sustento documental, pero es que además tampoco tiene sustento procesal, por una razón sencilla y es que la demanda presentada por "C y A" fue dirigida a Alavesa de Barnices y RGA Seguros, siendo ellos los emplazados para contestar a la demanda, debiendo haber sido ellos los que previo nombramiento de procurador y letrado contestaran a la demanda para no provocar una situación procesal de rebeldía, es decir, DIRECCION000 no recibe la demanda y el emplazamiento para contestar, ni tampoco lo recibe Mapfre (que al parecer debería haberse encargado de la defensa), como aseguradora de Alavesas, no se le puede responsabilizar a la empresa contratada para la gestión de la peritaciones de los errores procesales que, por dejadez, o desconocimiento haya cometido la apelada.

Efectivamente podemos considerar acreditado de la prueba practicada que DIRECCION000, no sólo actuaba como perito, sino que también actuaba como interlocutor de Alavesas en todo lo relacionado con el siniestro y los daños ocasionados, tanto propios como a terceros y la relación con las entidades aseguradas correspondientes con ocasión del incendio, pero sin olvidar que todas las gestiones que pudiera haber sido encargadas de forma verbal a DIRECCION000 lo fueron en relación con la gestión y negociación de las indemnizaciones de los daños propios y a terceros, pero no con la representación y asistencia en los procesos civiles interpuestos contra la apelada.

La declaración de rebeldía en un procedimiento civil no se debe a la pasividad o el retraso en la emisión de un informe pericial o en gestión de la peritación de los daños, no nos consta que el reenvío de la demanda recibida por Alavesas a aseguradora Mapfre fuera un encargo expreso a realizar por DIRECCION000 para que Alavesas pudiera personarse y contestar a la demanda a través de su seguro o sin el, es más, una vez que Alavesas tuvo conocimiento de su declaración de situación procesal de rebeldía, nada le impedía personarse en los autos o apelar la sentencia, cosa que no realizó.

De modo que, si bien la sala confirma por la prueba practicada que, después del inicial encargo de Alavesas a DIRECCION000 para la gestión y negociación con Mapfre de los daños propios, pudo haber (no se acredita sin género de dudas) un encargo para la gestión y negociación de los daños a terceros por los pleitos de Condimentos y Bodegas Marqués de Ariza, pero ni consta por escrito ni de modo documentado ese encargo, ni consta pacto sobre el precio de esta gestión añadida, siendo la única prueba que se practica contraria a su admisión (la del testigo Sr. Carlos Miguel) y ni mucho menos, de todo ello se puede deducir que por la inacción o falta de diligencia de DIRECCION000, Alavesas padeciera en situación de rebeldía una condena y haya tenido que acceder a un allanamiento en la petición de los daños reclamados por la bodega colindante, al ser este un trabajo ajeno por completo a la actividad de una empresa dedicada a la elaboración de peritajes.

A mayor abundamiento, la sala considera que este incumplimiento alegado y que se admite en la primera instancia como justificación para la desestimación total de la demanda, de haber quedado debidamente acreditado este segundo encargo, no tiene relación con el inicialmente referido en esta resolución relativo a la gestión de los daños propios documentado en el anexo 3 de la demanda, por lo que en todo caso, la demandada y apelada debería haber interpuesto la correspondiente demanda reconvencional para la reclamación correspondiente de esos daños y perjuicios alegados por el incumplimiento de este supuesto segundo contrato de arrendamiento de servicios por el cual debería haber realizado DIRECCION000 unas gestiones que no llevó a cabo.

Por último, es preciso señalar que, aunque nada se señale en la resolución recurrida, la parte demandante en el monitorio y apelante interesa la condena a la demandada del interés de demora en la cuantía de 3.126,90 euros, a pesar de que la demandada y apelada señala que, resultan improcedentes los intereses de demora al no tratarse de una cantidad líquida la que sea objeto de reclamación o condena, resultando aplicable el principio "in inlliquidis non fit mora".

No comparte la sala este escaso argumento puesto que la reclamación se concreta en una cantidad determinada y liquida derivada de la factura emitida por la parte demandante, a la que se añade el calculo de los intereses de demora que no son objeto de oposición en lo que se refiere al cálculo de la cuantía.

Por todo lo manifestado se estima el escrito de apelación y se revoca la sentencia en su totalidad, procediéndose a la estimación inicial de la demanda de proceso monitorio que da origen al procedimiento ordinario

SEXTO.- De las costas de la primera instancia y de la apelación.

La estimación del recurso conlleva la revocación del pronunciamiento sobre la condena en el pago de las costas de la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC y atendiendo al principio del vencimiento al estimarse la demanda interpuesta en su integridad se procede la condena en las costas a la parte demandada.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no se efectúe la condena en las costas de esta segunda instancia, ex art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

Por la representación procesal de la parte actora DIRECCION000. se interpone solicitud inicial de procedimiento monitorio frete a ALAVESA DE BRNICES S.A., acción que, ante la oposición al requerimiento de pago en el proceso iniciado se centra en el ejercicio de la reclamación de cantidad derivada de los artículos 1.588 y siguientes del del Código Civil, en relación con el arrendamiento de obras y servicios, y los artículos 1088 y siguientes y 1254 y siguientes, todos del Código Civil.

La sentencia recurrida, admitiendo la oposición de la parte demandada, desestimó la demanda en su totalidad por considerar defectuoso e incumplido el contrato por la parte demandante, absolviendo a la parte demandada de la totalidad de las pretensiones deducidas en este pleito.

La parte demandante, en adelante DIRECCION000, ha formulado recurso de apelación con los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 7.1 del Código Civil y de la Doctrina de los Actos Propios, así como la jurisprudencia que la desarrolla.

2.- Error en la valoración de la prueba: Infracción de los artículos 38 de la LCS y de los artículos 1.254 y siguientes sobre contratos, y en particular, los artículos 1.281 y siguientes sobre interpretación de los contratos.

3.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 1.542 y 1.544 del Código Civil, e igualmente infracción de las normas sobre interpretación de los contratos ( arts. 1.281 y 1.283 del CC).

4.- Infracción de la jurisprudencia en relación con la prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa.

5.- Con relación a las costas de la primera instancia.

La defensa de la demandada ha formulado oposición al recurso.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 7.1 del Código Civil y de la Doctrina de los Actos Propios, así como la jurisprudencia que la desarrolla.

Efectivamente, tal y como señala la parte recurrente en su primer motivo de apelación, la resolución de instancia tras un Fundamento de Derecho Primero en el que se limita a poner de relieve la posición sustantiva de las partes en sus escritos de demanda y contestación, señala expresamente: "Por lo tanto, se discute el concreto contenido del contrato, tanto en relación al precio pactado como a las tareas encomendadas; el cumplimiento de tales tareas, y los intereses moratorios",lo que nos lleva a entender que se reconoce la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas enfrentadas en el pleito, sin que la referencia en ese mismo fundamento a la interpretación y obligaciones derivadas de los contratos establecidos en diversos artículos del Código Civil, añada ni aclare cuestión alguna de las planteadas por las partes.

Por lo tanto, partiríamos y partimos, de hecho, de la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre ambas empresas, con la especial circunstancia de que dicho contrato de arrendamiento no se documenta, se trataría, según reconocen ambas partes de un contrato verbal, siendo el contenido del contrato, es decir, la actividad contratada por la parte demandada y la cuantía del pago de tales actividades los elementos que se discuten tanto en la instancia, como ahora en la apelación. Sin embargo, esta afirmación no es del todo cierta, ya que el contenido del contrato, el encargo a la demandante si se encuentra documentado, no así, verdaderamente, ni el precio, ni los distintos conceptos de dicha contraprestación económica, como expondremos más adelante.

La resolución de la primera instancia centra la interpretación del contenido de la obligación de DIRECCION000 en el Fundamento de Derecho Tercero, después de que en el Segundo Fundamento se haya dedicado al estudio del precio pactado y de la obligación o no de hacer frente por la demandada a los gastos de desplazamiento que le son reclamados en la factura que se presenta con el procedimiento monitorio, lo que lleva a esta sala a una conclusión clara y es que, por una parte, la juzgadora de instancia reconoce la existencia de un contrato verbal por el cual la demandante, como empresa dedicada a la peritación de incendios, fue contratada por Alavesa de Barnices SA para la peritación de los daños propios y gestionar la indemnización que correspondía frente a su propia aseguradora, Mapfre. Por otro lado, (ya en el Fundamento de Derecho Tercero) abarca el estudio de la oposición de la parte demandada al monitorio interpuesto señalando que DIRECCION000, no solo fue contratada exclusivamente para la negociación con la aseguradora Mapfre en relación a daños propios, sino también fue contratada para la gestión del siniestro y la valoración de las indemnizaciones en relación a daños a terceros, en concreto a las dos empresas que se vieron afectadas por el incendio de la nave de barnices.

Concluyendo la juzgadora de instancia realizado el análisis de la prueba: "que el contenido del contrato incluía la gestión frente a terceros, aplicando la doctrina de interpretación favorable a la parte que no ha generado la oscuridad en el contrato, y la gestión de la indemnización con la propia aseguradora por daños propios, hecho que no es objeto de discusión",analiza en el Fundamento de Derecho Cuarto, la negligencia de la parte actora señalando que, a pesar de que finalmente se logró que Mapfre indemnizara a Alavesa de Barnices en la cantidad de 231.232,15 euros por los daños propios... "desconociendo el testigo cómo se llegó a esa indemnización final, de donde debe desprenderse que las gestiones realizadas por DIRECCION000 no consiguieron ningún efecto beneficioso para al demandado", ya que, según se señala en la resolución, realmente no se ha podido acreditar que esa fue la mejor solución para el demandado.

De todo lo que se concluye un "incumplimiento total del contrato que genera la ausencia de obligación del ahora demandado del pago de los honorarios pactados".

Pues bien, la sala con el análisis de la prueba practicada, no puede llegar a misma conclusión que la resolución de primera instancia, y se realizará cumplida explicación mediante los razonamientos que desarrollaremos en los siguientes fundamentos atendiendo, de la manera mas ajustada posible, a los motivos de apelación de la parte recurrente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba: Infracción de los artículos 38 de la LCS y de los artículos 1.254 y siguientes sobre contratos, y en particular, los artículos 1.281 y siguientes sobre interpretación de los contratos.

La sala debe partir del análisis de la relación contractual que liga a las partes, que no se cuestiona, para que, partiendo de ese contendido contractual concreto, se pueda analizar, el alcance de lo pactado, el precio de lo pactado, y, si se ha producido o no un incumplimiento por alguna de las partes que permita la estimación de la demanda y apelación en su caso, o no.

El único documento escrito que se aporta a las actuaciones sobre la relación contractual entre ambas partes, es el documento señalado con el número 3 por la parte demandante en el inicial proceso monitorio, que consta en el expediente electrónico en el número 8 del índice del proceso ordinario que ahora se resuelve. Este documento es una comunicación emitida por la mercantil Alavesa de Barnices S.A., a través de su administrador D. Jesús, que se realiza a DIRECCION000 por la que se pone en conocimiento de esta ultima la designación como gabinete de peritos para la realización de las funciones previstas en el artículo 38 de la LCS. En el mismo documento in fine, consta la diligencia de aceptación de DIRECCION000 debidamente firmado. El documento se encuentra fechado el 7 de agosto de 2020.

Conoceremos el contenido del encargo arrendaticio a Daniel por la referencia al artículo 38 LCS que expresa lo que sigue en el caso de desacuerdo sobre el importe de la indemnización por daños propios: "Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho, cada parte designará un Perito, debiendo constar por escrito la aceptación de éstos".

No debemos dejar de lado que, según consta en las actuaciones, finalmente la indemnización abonada por Mapfre a la demandada ascendió a un importe total de 231.232,15 euros, cantidad que fue entregada el 8 de septiembre de 2021 según consta en el documento núm. 6. Se acredita igualmente que la aseguradora indemnizó a la Alavesas de Barnices en un primer momento con 50.000 euros y que hubo un reconocimiento posterior de 171.658,80 euros, siendo la cantidad objeto de indemnización inicialmente de 221.658,80 euros.

Seguidamente a esta valoración del finiquito la aseguradora Mapfre y la propia demandada no son capaces de resolver las discrepancias en la resolución del siniestro (incendio) que tuvo lugar el 3 de agosto de 2020 sobre la valoración de bidones y botes de residuos. Así se expone en el documento obrante al índice electrónico 10 del proceso monitorio y 11 del índice del proceso ordinario, documento en el que Mapfre procede a informar de la entrega del finiquito (anteriormente mencionado) y procede a la designación de perito por la discrepancia con la valoración de determinados elementos (residuos, bidones) que, según la aseguradora, nunca habían sido reclamados por Alavesa de Barnices, se procede al nombramiento del perito en la persona de D. Rogelio, a los mismos efectos del artículo 38 LCS y ello con fecha de 9 de septiembre de 2021.

En la resolución de esta segunda discrepancia, consta en las actuaciones los correos electrónicos intercambiados entre DIRECCION000 y el nuevo perito, Sr. Rogelio, en los cuales se detalla que a la indemnización ya reconocida de 221.658,80 euros debía ser aumentada con el valor de reparación de la nave añadiendo la cantidad de 9.294,51 euros, llegándose así a la definitiva suma objeto de la indemnización por daños propios.

Siendo el objeto del contrato que los peritos designados por ambas partes, Alavesa de Barnices y Mapfre resolvieran la indemnización por daños propios, finalmente se llegó al acuerdo entre ambos peritos, reconociendo las partes que la indemnización por daños propios alcanzó un total de 231.323,15 euros.

Una vez que DIRECCION000 reclama por sus servicios a Alavesa de Barnices, en el documento nº 20 del índice del EE, y en contestación al requerimiento de fecha 25 de septiembre realizado por DIRECCION000, Alavesa de Barnices contesta haber recibido la comunicación en la que se les requiere del pago de la factura, y señala "...el trabajo para el que se contrató a esta empresa, difiere mucho de los objetivos planteados por la propia empresa en el momento de la contratación", "Sin entrar en más detalles.... Estamos dispuestos a abonar los servicios básicamente por deferencia a la persona que nos recomendó esta empresa", "...no estamos dispuestos a abonar los gastos de desplazamientos y dietas",ya que ellos consideraban que estos conceptos estaban incluidos en el precio.

Todo lo manifestado lleva a esta sala a concluir que el contenido del contrato de arrendamiento de servicios entre ambas mercantiles estaba claramente centrado en lo establecido en el artículo 38 de la LCS y que dicho contrato fue objeto de cumplimiento por la parte demandante puesto que en autos no existe ninguna constancia de cuales fueron los "objetivos planteados por la propia empresa en el momento de la contratación", causa que esgrime Alavesa de Barnices para oponerse al pago de la factura, si bien en el mismo correo se aviene a pagar la parte del peritaje y del trabajo realizado (doctrina de los actos propios alegada por la recurrente), siempre que se excluyera la cantidad objeto de dietas o desplazamientos. Pero ese punto concreto se analizará en el Fundamento de Derecho siguiente. Lo que ahora corresponde a esta sala es afirmar que el contrato entre las partes para peritación de los daños propios ante la discrepancia con Mapfre por parte de la asegurada fue debidamente cumplido.

A mayor abundamiento, nos hemos de referir de nuevo a lo establecido en el mismo artículo 38 LCS que continua estableciendo para el caso, como el que nos ocupa, de que los peritos lleguen a un acuerdo que: "El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable".

El hecho de que no hubiera ninguna demora por parte de la aseguradora, Mapfre, en el pago del importe de la indemnización por los daños propios a Alavesa de Barnices, después de las gestiones llevadas a cabo entre los peritos designados por cada una de ellas, nos asegura el cumplimiento de esta obligación derivada del contrato de arrendamiento de servicios por la demandante DIRECCION000.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 1.542 y 1.544 del Código Civil .

Analizaremos en este motivo el precio del contrato de arrendamiento de servicios pactado entre las partes y si la cuantía requerida mediante la correspondiente factura se ajusta a lo acordado entre las partes.

Ya hemos señalado anteriormente en el curso del razonamiento expuesto que existe ausencia total de documentación sobre el precio pactado por los servicios que se habían de realizar y si en ese precio pactado se incluían los gastos de dietas y desplazamientos de los peritos desde Lleida (donde se localiza la oficina de peritaje) a Oyón (donde se localiza la nave incendiada).

Dice la resolución recurrida sobre el precio que, en el acto de la vista depone el testigo D. Carlos Miguel, trabajador de DIRECCION000, y declara respecto de esta cuestión, un pacto verbal del 10% sobre la indemnización total que Alavesa de Barnices percibiera de Mapfre, y que de ese 10% y derivado del contrato de seguro entre los dos últimos, Mapfre asume el 3%, que paga directamente al asegurado. Es decir, Alavesa de Barnices debía hacer el pago a DIRECCION000 del 10% del total de la indemnización y posteriormente Mapfre, en cumplimiento de su contrato de seguro debía satisfacer a Alavesas el 3% de lo pagado.

En el cruce de correos electrónicos entre las partes, una vez requerida Alavesas de Barnices del pago de los servicios prestados por DIRECCION000, se dice por la primera, mediante un primer correo remitido por D. Jesús (únicamente refiriéndonos al precio pactado) con fecha de 3 de marzo de 2023, "Cuando negociamos este asunto, en los días posteriores al siniestro y con posterioridad a la visita de Serafin de EQ, nos ofreciste que si el siniestro superaba los 200K (200.000 euros, la negrita es nuestra),dejar los honorarios en el 7%.

Según mis notas del primer día de reunión, mi propuesta fue del 10 %, si bien es cierto que el coste de mi factura para tu empresa es del 7%., no veo que problema hay.

Por otra parte, en esa misma conversación, defendiendo el coste de la actuación mencionaste los costes de viaje, por lo que entendíamos que los desplazamientos estaban incluidos en esos honorarios. (si aplicamos el 10%, sin problema).

El correo remitido el 2 de agosto de 2023 señala de nuevo D. Jesús sobre el tema del precio pactado:" 1. Honorarios.- Acordamos que el coste total de la gestión sería el equivalente al 7% de la indemnización. Nos estás aplicando un 10% (7 + 3), cuando entendemos que el acuerdo era 4+3".

Sobre la lectura de tales correos, y obviando la prueba testifical que no es contradicha por ninguna otra prueba de testigos propuesta por Alavesa de Barnices, la juez de instancia concluye que el precio acordado fue de un 7% del cual Mapfre se haría cargo del 3% por el contrato de seguro.

DIRECCION000 siempre ha mantenido y lo acredita de manera documental y por la prueba testifical que, desde las primeras reuniones la propuesta fue del 10 % sobre el total de la indemnización añadiendo que, en todo caso, y por el contrato de seguro de Alavesa con Mapfre, el coste de la factura de la peritación para Alavesa de Barnices seria siempre del 7%.

La parte apelada a pesar de las manifestaciones que se vertieron en el escrito de oposición al proceso monitorio, en la contestación a la demanda y en las conclusiones reiteradas en el acto de la vista no ha acreditado (aunque se haya valorado erróneamente en la instancia) que el pacto con la empresa de peritaciones fuera que si la indemnización que DIRECCION000 conseguía que Mapfre pagara a Alavesa era superior a 200.000 euros, la indemnización sería un 7% y si se conseguía una indemnización inferior a esa cantidad de 200.000 euros sería un 10%. Este dato, por si solo, carecería de lógica en cualquier tipo de relación contractual en el que, a mayor beneficio obtenido por el trabajo realizado, la contraprestación es menor por parte del beneficiado y a menor beneficio (lo que conllevaría un peor trabajo realizado) el perjudicado, por ser menor el beneficio, se compromete a una contraprestación mayor en favor del que ha realizado el trabajo.

Fuera de este razonamiento que puede resultar más o menos irrelevante, lo que, si es cierto, por haber quedado acreditado y es relevante porque es determinante en la reclamación, es que la mercantil Alavesa de Barnices, se aviene al pago del 10% de manera documental en el correo donde contesta al requerimiento de pago de la factura remitido por burofax por la mercantil de peritaciones.

De modo que, la ausencia de prueba documental concreta sobre el precio de la labor de peritaje a realizar después del incendio por DIRECCION000, la acreditación por la demandante de que el precio pactado fue del 10% sobre el total de la indemnización que se percibiría por Mapfre tanto a través de la prueba documental en el proceso monitorio y el ordinario, como a través de la prueba testifical (única realizada en el acto de la vista) y la ausencia de prueba relevante de la mercantil demandada Alavesa de Barnices sobre este aspecto esencial del pleito fuera de las propias manifestaciones vertidas en sus escritos de defensa y en los correos electrónicos en los que se opone al pago de la cantidad reclamada, lleva a esta sala a concluir sin ningún género de duda, que el precio que se pactó por el trabajo de peritaje de daños propios fue del 10% sobre el total de la indemnización a percibir por A. de Barnices.

Sobre los gastos de desplazamiento cuestión que también se desestima, señala la resolución recurrida: "De los correos cruzados entre las partes se puede deducir que el demandado entendió que quedaban incluidos dentro de los honorarios, a lo que por DIRECCION000 se responde que "si aplicamos el 10%, sin problema"

Es decir, que, si por ALAVESA DE PINTURAS se abona el 10% de la indemnización, quedaban incluidos los gastos de desplazamiento, pero si únicamente se paga el 7%, se cobran aparte.

Sin embargo, no se alega por el demandante que se acordara así, sino que únicamente se habló en el momento de la contratación de los "honorarios" sin mención sobre los gastos de desplazamiento.

En cualquier caso, y aun entendiendo que se pactara que a un 7% de honorarios, los gastos de desplazamiento son aparte, no consta que se pactara ni su coste, ni el número de viajes que se iban a hacer, ni las personas que participarían en cada expedición por lo que la concreta cuantía queda al arbitrio de una de las partes, por lo que debe interpretarse a favor del demandado, entendiendo que los gastos de desplazamiento quedaban incluidos en todo caso".

Sobre esta cuestión discutida también rige lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, y es que, en definitiva, solo consta aportada prueba por la parte que reclama dicha cantidad. La resolución de instancia parece que olvida la existencia y esencia del artículo mencionado en el que la parte que se opone los hechos obstativos a la demanda debe acreditar la causa de su oposición. Pues bien, la parte que reclama los gastos de desplazamiento de los peritos encargados de realizar el informe sobre los daños propios sufridos por el incendio de A. de Barnices, ha acreditado que se desplazaban desde Lleida hasta Oyón. Esta cuestión no la discute la parte demandada que se opone a su pago. La parte demandada, y en eso basa su oposición "creía" que se incluían tales desplazamientos en el total del precio pactado por los servicios. De modo que la parte demandada, al menos era consciente de que los desplazamientos se tenían que hacer y que suponían un coste. No consta que las partes pactaran por escrito ninguna cuantía concreta por los desplazamientos (kilometraje, dietas, gastos) ni se concretara cuantos viajes podrían ser precisos para la elaboración del correspondiente informe de peritos.

La parte actora, además de una factura en la que se desglosa este tipo de gastos, realiza una prueba testifical en apoyo a su reclamación y en acreditación de los hechos constitutivos de su demanda, prueba en la que por el Sr. Carlos Miguel se afirma que los gastos de desplazamiento en este tipo de actuaciones fuera de la sede de la empresa de peritajes se cobran siempre aparte, concreta que se hicieron tres viajes a Oyón y que en cada uno de esos viajes acudieron dos técnicos. A lo largo del interrogatorio, añade que él mismo se encarga de a gestión de los desplazamientos, intentado ahorrar lo más posible de modo que se realizaban gestiones por teléfono o videoconferencia siempre que fuera viable. Pero que se reclama lo gastado, que no es descabellado habiendo realizado en cada una de las visitas un total de 644 kilómetros cada vez.

Frente a esta prueba, la negativa de pago se sustenta en "creer" que tales desplazamientos se incluían en el precio total del arrendamiento de servicios (que también ha sido objeto de discusión).

La prueba es la que consta en las actuaciones y es la única que hay que valorar y posteriormente concluir sobre la misma y no sobre elucubraciones o interpretaciones, de modo que la sala debe concluir a la vista de lo aportado por cada una de las partes en la reclamación y defensa de éste concepto, que efectivamente, Daniel pactó el cobro y debe percibir el precio de los gastos de los tres desplazamiento efectuados desde Lleida a Oyón por dos técnicos en cada una de las ocasiones, en la cuantía establecida, pues la parte demandada ha cuestionado el concepto, pero no la cantidad.

QUINTO.- Infracción de las normas sobre interpretación de los contratos ( arts. 1.281 y 1.283 del CC ).

En este último Fundamento de Derecho, haremos referencia a la causa por la cual la resolución de instancia considera que, por parte de Daniel existe un absoluto y total incumplimiento de la relación contractual con A. de Barnices y que, por ello, en consecuencia, debe ser absuelta de todas las pretensiones originadas desde el proceso monitorio.

La cuestión que se planteó en la primera instancia (por A. de Barnices) respecto de esta cuestión es la de si DIRECCION000 fue únicamente contratada para la gestión de la que ya hemos hablado y razonado anteriormente o/y, además, fue contratada para la peritación de los daños a terceros, daños que finalmente fueron objeto de reclamación judicial por las dos empresas colindantes a A. de Barnices en Oyón y que se vieron afectadas por el incendio: una de ellas "Aperitivos y Condimentos" y la otra una bodega, Bodegas Marqués de Arviza.

Ningún documento escrito existe sobre tal encargo.

En su escrito de oposición al monitorio dice la parte demandada: "Como manifiesta el actor en su demanda, la empresa DIRECCION000 fue contratada por mi mandante para "peritar los daños sufridos en sus instalaciones, así como para llevar las negociaciones con relación al origen y valoración de los mismos (incendio acaecido 3/08/2020) ..." (página 2 de la demanda monitoria)

Como la propia actora reconoce, DIRECCION000. no sólo actuaba como perito, sino que también actuaba como interlocutor de mi representada en todo lo relacionado con el siniestro y los daños ocasionados,tanto propios como a terceros y las entidades aseguradas correspondientes con ocasión del incendio ocurrido en sus instalaciones. (el subrayado es nuestro)

En esas circunstancias, mi representada confiaba que DIRECCION000 estaba gestionando y negociando no sólo los daños propios que se le causaron, sino también los daños que ella misma hubiera podido causar a terceros como consecuencia del incendio".

Lo primero que tenemos que señalar es que en su escrito de presentación de Monitorio, DIRECCION000 nodice lo que pretende señalar la demandada, sino que dice textualmente "Como consecuencia de lo anterior, ALAVESA DE BARNICES S.A. contactó con DIRECCION000. y contrató los servicios profesionales de la segunda, a los efectos de peritar los daños sufridos en sus instalaciones, así como para llevar las negociaciones en relación al origen y valoración de los mismos frente a los peritos designados por la propia aseguradora de ALAVESA DE BARNICES, S.A., que era la aseguradora, MAPFRE, S.A. Se adjunta designación de Perito suscrita por la empresa demandada, de fecha 7 de agosto del 2020 como DOCUMENTO NUMERO".

Este documento (al que ya nos hemos referido con anterioridad en esta resolución) se refiere única y exclusivamente a la gestión de los daños propios (origen y valoración) que DIRECCION000 tenía que realizar con el perito designado por Mapfre, que, como aseguradora de la demandada Alavesa de Barnices, no alcanzaban un acuerdo sobre la indemnización a percibir, siendo la única y exclusiva referencia (reiteramos) del documento nº 3 señalado, al artículo 38 de la LCS. Es decir, a la peritación de los daños propios.

Por lo cual, ni existe un documento en el que DIRECCION000 acepte la gestión y representación de A. de Barnices para la peritación de daños a terceros, ni existe ningún documento en el que A. de Barnices realice tal encargo a DIRECCION000, ni existe en ningún momento admisión de este hecho por parte de la empresa de peritaciones.

Pero si consta en autos una demanda (anexo 4 oposición al monitorio, doc. 40 EE), de la mercantil "Condimentos y Aperitivos SL" que, por ser colindante con A. de Barnices se vio afectada por el incendio de la nave de la demandada, que, en su escrito de inicio del proceso, realiza las siguientes manifestaciones

(folio 3 del documento) "Se acompaña como documento nº 2 el mencionado informe de bomberos, el cual fue facilitado a esta parte por la propia empresa de peritación contratada por ALAVESA, llamada DIRECCION000."

(folio 5) "Por otra parte, la empresa ALAVESA DE BARNICES S.A., con la que se ha mantenido contacto a través de Daniel, tenía contratada la póliza de seguros con la compañía demandada MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., Se acompaña como documento nº 5 la póliza trasladada por el Sr. Daniel a este letrado."

(folio 6) "Así, en fecha de 7 de octubre de 2020 le fue remitido correo electrónico por el letrado que suscribe a DIRECCION000, empresa que en todo momento fue la interlocutora y representante de la mercantil ALAVESA DE BARNICES S.A., en el cual se le adjuntaba el documento redactado por mi representado dando parte del siniestro acaecido y de los daños sufridos".

"En contestación a dicho correo, desde DIRECCION000 se remitió correo electrónico en fecha de 8 de octubre acompañando informe del siniestro."

(folio 7) "En misma fecha, 7 de diciembre, se remitió correo a Daniel en los mismos términos que los indicados en el correo a RGA."

"Aunque continuaron las gestiones de reclamación con las compañías de seguros, en fecha de 28 de julio de 2021 se remitió un último correo al perito Valeriano, de DIRECCION000, contacto de la empresa ALAVESA DE BARNICES S.A. para conocer el ofrecimiento por la compañía de algún tipo de indemnización; siendo la única contestación que dio tal perito la remisión de la póliza de seguros de MAPFRE que tenía suscrita ALAVESA DE BARNICES S.A.".

Afirma la parte recurrente que, nunca fue contratada por la mercantil demandada para ser el interlocutor ni representante de Alavesas en la gestión de los pleitos civiles que contra ella dirigieron las dos empresas colindantes para la reclamación de los daños generados por el incendio. Y es que efectivamente, de la lectura de la demanda aportada por la mercantil "Condimentos y Aperitivos", si se deduce que DIRECCION000 era la interlocutora de Alavesas en lo referente al ejercicio de la peritación, pero no se le puede achacar la responsabilidad de la situación procesal de rebeldía y de la condena al pago de la indemnización.

La demandada afirmaba en su oposición al monitorio que en abril de 2021 recibe la demanda de "C y A" y de esa demanda se da traslado, al parecer a DIRECCION000, y que en mayo son declarados en rebeldía, declaración que también se remite a DIRECCION000 y que la inactividad y dejadez de DIRECCION000 provoca que sean condenados al pago de la indemnización reclamada por "C y A". Este razonamiento no tiene sustento documental, pero es que además tampoco tiene sustento procesal, por una razón sencilla y es que la demanda presentada por "C y A" fue dirigida a Alavesa de Barnices y RGA Seguros, siendo ellos los emplazados para contestar a la demanda, debiendo haber sido ellos los que previo nombramiento de procurador y letrado contestaran a la demanda para no provocar una situación procesal de rebeldía, es decir, DIRECCION000 no recibe la demanda y el emplazamiento para contestar, ni tampoco lo recibe Mapfre (que al parecer debería haberse encargado de la defensa), como aseguradora de Alavesas, no se le puede responsabilizar a la empresa contratada para la gestión de la peritaciones de los errores procesales que, por dejadez, o desconocimiento haya cometido la apelada.

Efectivamente podemos considerar acreditado de la prueba practicada que DIRECCION000, no sólo actuaba como perito, sino que también actuaba como interlocutor de Alavesas en todo lo relacionado con el siniestro y los daños ocasionados, tanto propios como a terceros y la relación con las entidades aseguradas correspondientes con ocasión del incendio, pero sin olvidar que todas las gestiones que pudiera haber sido encargadas de forma verbal a DIRECCION000 lo fueron en relación con la gestión y negociación de las indemnizaciones de los daños propios y a terceros, pero no con la representación y asistencia en los procesos civiles interpuestos contra la apelada.

La declaración de rebeldía en un procedimiento civil no se debe a la pasividad o el retraso en la emisión de un informe pericial o en gestión de la peritación de los daños, no nos consta que el reenvío de la demanda recibida por Alavesas a aseguradora Mapfre fuera un encargo expreso a realizar por DIRECCION000 para que Alavesas pudiera personarse y contestar a la demanda a través de su seguro o sin el, es más, una vez que Alavesas tuvo conocimiento de su declaración de situación procesal de rebeldía, nada le impedía personarse en los autos o apelar la sentencia, cosa que no realizó.

De modo que, si bien la sala confirma por la prueba practicada que, después del inicial encargo de Alavesas a DIRECCION000 para la gestión y negociación con Mapfre de los daños propios, pudo haber (no se acredita sin género de dudas) un encargo para la gestión y negociación de los daños a terceros por los pleitos de Condimentos y Bodegas Marqués de Ariza, pero ni consta por escrito ni de modo documentado ese encargo, ni consta pacto sobre el precio de esta gestión añadida, siendo la única prueba que se practica contraria a su admisión (la del testigo Sr. Carlos Miguel) y ni mucho menos, de todo ello se puede deducir que por la inacción o falta de diligencia de DIRECCION000, Alavesas padeciera en situación de rebeldía una condena y haya tenido que acceder a un allanamiento en la petición de los daños reclamados por la bodega colindante, al ser este un trabajo ajeno por completo a la actividad de una empresa dedicada a la elaboración de peritajes.

A mayor abundamiento, la sala considera que este incumplimiento alegado y que se admite en la primera instancia como justificación para la desestimación total de la demanda, de haber quedado debidamente acreditado este segundo encargo, no tiene relación con el inicialmente referido en esta resolución relativo a la gestión de los daños propios documentado en el anexo 3 de la demanda, por lo que en todo caso, la demandada y apelada debería haber interpuesto la correspondiente demanda reconvencional para la reclamación correspondiente de esos daños y perjuicios alegados por el incumplimiento de este supuesto segundo contrato de arrendamiento de servicios por el cual debería haber realizado DIRECCION000 unas gestiones que no llevó a cabo.

Por último, es preciso señalar que, aunque nada se señale en la resolución recurrida, la parte demandante en el monitorio y apelante interesa la condena a la demandada del interés de demora en la cuantía de 3.126,90 euros, a pesar de que la demandada y apelada señala que, resultan improcedentes los intereses de demora al no tratarse de una cantidad líquida la que sea objeto de reclamación o condena, resultando aplicable el principio "in inlliquidis non fit mora".

No comparte la sala este escaso argumento puesto que la reclamación se concreta en una cantidad determinada y liquida derivada de la factura emitida por la parte demandante, a la que se añade el calculo de los intereses de demora que no son objeto de oposición en lo que se refiere al cálculo de la cuantía.

Por todo lo manifestado se estima el escrito de apelación y se revoca la sentencia en su totalidad, procediéndose a la estimación inicial de la demanda de proceso monitorio que da origen al procedimiento ordinario

SEXTO.- De las costas de la primera instancia y de la apelación.

La estimación del recurso conlleva la revocación del pronunciamiento sobre la condena en el pago de las costas de la primera instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC y atendiendo al principio del vencimiento al estimarse la demanda interpuesta en su integridad se procede la condena en las costas a la parte demandada.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no se efectúe la condena en las costas de esta segunda instancia, ex art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación