Sentencia Civil 198/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Araba/Álava, Rec. 1471/2025 de 17 de febrero del 2026

PRIMERO:No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO:Antecedentes. La sentencia de instancia. Motivos del recurso. Planteamiento.

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por Bernardino contra Banco Cetelem. Con imposición de costas a parte actora.

En escrito de apelación parte apelante invoca motivo de apelación.

1. Se fundamenta el recurso con la concurrencia de error en la valoración de la prueba en lo relativo a la comisión de apertura y los gastos de reclamación de posiciones deudoras.

2. La no imposición de costas a la parte a parte demandada.

Parte demandada interesa la desestimación del recurso.

TERCERO:En cuanto a motivo de apelación planteado por la parte apelante y al que la parte apelada se opone.

Del resultado de la prueba acreditada constan los siguientes hechos determinantes para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte actora- apelante

1. Parte demandante, ahora apelante, formula demanda de declaración de nulidad de cláusulas del préstamo suscrito entre las partes e interesa la imposición de costas. El 24 de mayo de 2024, la entidad financiera concedió al ahora apelante un préstamo personal que ha experimentado una situación económica angustiosa y una situación laboral inestable.

2. Parte actora-apelante señala como cláusulas abusivas e interesa la nulidad de la comisión de apertura y posiciones deudoras.

CUARTO:

Con carácter previo y de forma general debemos señalar respecto al error en la valoración de la prueba que el tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y por lo tanto apreciarla de forma independiente a la efectuada por el juzgador de primera instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como una revisión de la primera instancia que atribuye al Tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Así lo establece el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 14 de junio de 2011, donde señala que el órgano judicial de apelación se encuentra respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación con las mismas competencias que el Tribunal de primera instancia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2018, ha declarado que el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el Tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al artículo 456.1 de la LEC el ámbito de conocimiento de la apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del artículo 465.5 de la ley y la resolución de apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y en su caso los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión (por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

1. En cuanto a la comisión de apertura.

Señala la sentencia que la financiación obtenida es para la adquisición de un vehículo, contrato financiado por importe de 24.833,66 euros. Señala la juzgadora que la comisión de apertura es trasparente y no es excesiva o desproporcionada. La. comisión por formalización asciende la cantidad de 943.66 euros, cantidad única- pago único, que aparece dentro de las cantidades financiadas en las condiciones particulares del préstamo o financiación del caso.

El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyo fallo establece:

«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Indicios resultan fundamentales para resolver el motivo de apelación planteado

1. Resulta innegable el criterio sentado por el TS en cuanto a la comisión de apertura, STS 29 de mayo de 2023, eso si referida a un contrato hipotecario, aquí nos encontramos ante un contrato de préstamo personal para financiar compra de un vehículo.

Es de destacar al efecto la STS de fecha 29/05/del 2023, que analiza dicha cláusula a la luz de la jurisprudencia europea y señala:"Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura , comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura , sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones ), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipadamente con antelación razonable a su aplicación».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva."

Señala parte demandada, item 20, una tabla del listado de comisiones aplicables por entidades financieras en el momento de suscripción del contrato, señalado que se encontraba dentro de los parámetros habituales en el mercado de préstamo al consumo. Examinando el listado de comisiones aplicadas por entidades financieras a tal tipo de préstamos en el año en que se concertó el contrato litigioso, segundo trimestre de 2024, los coeficientes que aplican las 15 entidades financieras, incluimos los que no interesan comisión de formalización, el resultado final es notoriamente elevado. Parte apelada no refrenda con prueba más alguna dichos datos.

Señala la juzgadora a quo "La comisión del caso, es un 3.95% del capital prestado, lo que no parece que acarree un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, que se ofrece con claridad al consumidor información relativa al importe total adeudado o el importe total que deberá abonar al finalizar el préstamo Criterio sobre el que la Sala disiente.

Esta Sala se adhiere y se remite ya a diferentes Audiencias Provinciales en supuestos como el que nos ocupa señala, supuesto casi idéntico al que nos ocupa, entre otras APV Jaen SAP, Civil sección 1 del 15 de mayo de 2025 ( ROJ: SAP J 976/2025 "Igualmente, efectuando, eso si escuetamente, un control de proporcionalidad considera que "el importe de la comisión no puede estimarse desproporcionado en este crédito al consumo. Debiendo ser rechazada la pretensión actora sobre este extremo". Por tanto, podemos entender que la juzgadora concluye que no puede entenderse desproporcionado el cobro de una comisión que, para esta clase de préstamos, para la financiación de bienes muebles, alcanzan en este caso el 3,5 % del importe total financiado, rondando así el coste medio de este tipo de comisiones en contratos como el que nos ocupa.

Conforme a lo expuesto en el anterior ordinal debemos desmarcarnos de esta última apreciación. Así como también, sobre la interpretación que arroja el juicio de proporcionalidad sobre el importe de la comisión de apertura. Y es que el análisis de proporcionalidad del importe de la comisión de apertura también es susceptible de aplicarse, además de a los préstamos hipotecarios, a este tipo de préstamos. Habiéndolo así declarado esta Sala en reiteradas ocasiones. Siendo buena muestra de ello la comentada SAP de Jaén de 27 de marzo de 2025. Por tanto, no es correcta esta apreciación. El Alto Tribunal no ha establecido limitación a la hora de efectuar esta ponderación. Y así, la mayoría de las APs -de la que son buena muestra las resoluciones extractadas- se remite a Sentencia Audiencia de Asturias de 14-2-2024, Salamanca de 13-2-24, Alicante de 9-2-24, Valladolid de 29-1-24, Baleares de 17-1-24, Zaragoza de 10-1-24, entre otras),"consideran susceptible de aplicar las consideraciones sobre proporcionalidad a las comisiones de apertura en otro tipo de contratos, sean de financiación de bienes muebles o de similar naturaleza. -item más, la Audiencia Provincial de Burgos, la Sec. 3ª de en S. 3-2-2025 afirma: "Sobre la legalidad de la comisión de apertura en los préstamos personales, y más concretamente en un préstamo de financiación al comprador, esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de 24 de mayo de 2024 (recurso 82/24 ) en el sentido de que "la doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios debe ser aplicable también a los préstamos personales, pues no hay motivos para suponer un mayor coste en la tramitación de un préstamo personal que en un préstamo hipotecario. Así lo han considerado las SSAAP de Madrid, sección 8, de 8 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP M 2339/2024), Coruña sección 6 de 211 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP C 3181/2023), y Cádiz sección 6 de 26 de enero de 2024 ( ROJ: SAP CE 9/2024), todas ellas declarando la nulidad de una comisión de apertura del 3 por ciento del capital del préstamo".En igual sentido se pronuncia la SAP de Madrid de 8 de febrero de 2024 , cuando afirma: "Respecto a las cláusulas referidas a comisiones, la única que se pacta es la comisión de apertura. A dicha comisión debe aplicarse el criterio de proporcionalidad establecido en la sentencia de TS en su reciente sentencia 816/2023 de 29 de mayo , que acoge el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, resolviendo que dicha cláusula no sería abusiva, si fuera proporcional al importe, añadiendo que, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, considera que no será desproporcionada cuando atendiendo a "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."En el presente caso se fija el coste de la comisión de apertura en un 3% del importe, lo que supone que, si debe considerarse desequilibrante o desproporcionada en el caso concreto, respecto del capital prestado, pues excede en el doble el criterio de proporcionalidad fijado por el TS".

Calificado como desproporcionado el importe de la comisión de apertura, debemos calificar a la misma como abusiva y decretar su nulidad".

El motivo de oposición debe ser estimado.

QUINTO.En cuanto al motivo posiciones deudoras.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 1036/2023 de 27 de junio , declara:

"1.-La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre, reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio. A dicho criterio nos remitimos.

2.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

3.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como se declara en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre (EDJ 2019/712998) y 431/2020, de 15 de julio (EDJ 2020/617246) , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro (STS431/2020, de 15 de julio).

En igual sentido, la STS n 431/2020, de 15 de julio de 2020 (EDJ 2020/617246), (confirmando la validez de la cláusula apreciada en las sentencias de primera y segunda instancia), declara"... en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

4.- En el caso objeto de este procedimiento, las sentencias de ambas instancias concluyen afirmando la validez de la cláusula, pues dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión solicitando la regularización del pago, por lo que no son automáticas, y están fijadas en un importe único, sin tarifas porcentuales...".

La aplicación al presente caso de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la validez de la cláusula determina que, cumpliéndose con los requisitos exigidos para su validez procede desestimar la pretensión de nulidad formulada en la demanda".

Y es que aquí la cláusula referida en la INE señala "En caso de incumplimiento por el Titular de cualquiera de sus obligaciones contractuales de pago, la entidad podrá repercutir al Titular, una sola vez por posición deudora vencida, los costes que la entidad haya efectivamente soportado, con la finalidad de ser resarcida de los mismos, derivados de la gestión para la recuperación de las posiciones deudoras. Dichos costes repercutibles son los únicos que se podrán devengar, sin perjuicio de la posibilidad para la Entidad de adeudar los intereses de demora previstos contractualmente. La reclamación de posiciones deudoras podrá tener lugar a través de cualesquiera canales y medios tales como, a modo enunciativo y sin carácter limitativo, llamadas telefónicas, correo electrónico, correo postal, mensajerías instantáneas, empresas externas de gestión de cobro, burofax, requerimientos notariales o cualesquiera otros existentes en cada momento. La Entidad podrá utilizar, con proporcionalidad y considerando las circunstancias particulares de cada situación, indistintamente dichos medios o cualquier combinación de ellos tendentes a contactar con el deudor para la recuperación de la deuda.

Los gastos repercutibles se detallan en una tabla inserta en el propio condicionado, en el que se distinguen dos Fases - 1) coste 22,63€ y 2) 27,54€- en función de las gestiones de recobro realizadas.

Una cláusula idéntica es examinada por la AP de Barcelona- 9 de octubre de 2025- que señala Si aplicamos al caso sometido a nuestra consideración la anterior doctrina, llegamos a la ya anunciada desestimación del motivo pues la cláusula transcrita: a) tiene prevista su aplicación de una vez por cada posición deudora devengada; b) consiste en unas cantidades fijas; c) no se aplica de manera automática a modo de sanción ante el impago, sino como retribución por los servicios realizados para el cobro de lo debido; d) actuaciones del profesional de las que es convenientemente informada la consumidora (carta informativa, SMS, llamadas telefónicas, subcontratación en agencias externas, correo electrónico y Burofax con certificado de recepción); e) prevé unos importes que no resultan desproporcionados atendida i) la exención en su aplicación para las deudas inferiores a 30€, ii) la actividad que ineludiblemente provoca en la entidad acreedora el impago del consumidor, diferenciados en función de la naturaleza de las gestiones realizadas según el tiempo en que persiste la morosidad y iii) sin acumulación del coste de cada una de las fases.

La información dada es trasparente en este caso concreto y en cuanto a la cláusula de posiciones deudoras. Nos remitimos al anexo I "información adicional a la información normalizada Europea, item 16 y donde se describen de forma exhaustiva los trámites que deben concurrir antes que la reclamación de las posiciones deudoras se haga efectivo.

Recordemos de nuevo resumidamente como el Tribunal Supremo tiene declarado en SS 566/2019 de 15 de octubre y 431/2020 de 15 de julio , que para que la cláusula no sea contraria a la buena praxis bancaria debe tener como requisitos: a) que el devengo de la comisión esté vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación, b) no procede reiterarse la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales, c) su cuantía debe ser única y finalmente no puede aplicarse de manera automática;

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y declarar válida la cláusula impugnada."

El motivo de oposición debe ser desestimado.

SEXTO.En cuanto al motivo de costas en primera instancia.

Debe imponerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ",esto es, que, pese a la eliminación de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, el mantenimiento de la anulación de otras cláusulas del préstamo motiva la imposición de costas a la entidad bancaria en aplicación del principio de efectividad.

La Sta del TJUE de 16 de julio de 2020, señala. "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

La sentencia 994/2023, de 20 de junio, de la Sala Primera del TS advirtió que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que habían sido interpretados por sus sentencias 35/2021, de 27 de enero, y la de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022).

Ese criterio fue ratificado una vez más el 22 de enero de 2024 al conocer del recurso 5898/2021, Ponente Seoane Spiegelberg, José Luis, cuando determinó que la estimación de una pretensión subsidiaria, conlleva la estimación integra de la demanda con costas a la demandada.

El motivo de oposición debe ser estimado

SEPTIMO.:En cuanto a los intereses, se devengarán los señalados por la parte apelante- actora en su escrito de demanda.

OCTAVO:En cuanto a las costas de la primera instancia, ex art. 394 lecv, conforme a lo señalado anteriormente, procede su imposición a parte apelada.

En cuanto a las costas de la apelación.

Señala la Sala I del TS, STS 4 de diciembre de 2025, De acuerdo con lo anterior, modifica su jurisprudencia y establece que:

i) Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

ii) Cuando el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva, el banco ha de abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial.

iii) Por último, la sala señala que estas consideraciones sobre las costas de la segunda instancia no son extensibles al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación por estos porque responden a finalidades procesales diferentes y tienen una regulación diferenciada en materia de costas procesales.

Por tanto, atendidas las circunstancias expuestas, procede imposición de costas a parte apelada-entidad financiera.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

PRIMERO:No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO:Antecedentes. La sentencia de instancia. Motivos del recurso. Planteamiento.

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por Bernardino contra Banco Cetelem. Con imposición de costas a parte actora.

En escrito de apelación parte apelante invoca motivo de apelación.

1. Se fundamenta el recurso con la concurrencia de error en la valoración de la prueba en lo relativo a la comisión de apertura y los gastos de reclamación de posiciones deudoras.

2. La no imposición de costas a la parte a parte demandada.

Parte demandada interesa la desestimación del recurso.

TERCERO:En cuanto a motivo de apelación planteado por la parte apelante y al que la parte apelada se opone.

Del resultado de la prueba acreditada constan los siguientes hechos determinantes para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte actora- apelante

1. Parte demandante, ahora apelante, formula demanda de declaración de nulidad de cláusulas del préstamo suscrito entre las partes e interesa la imposición de costas. El 24 de mayo de 2024, la entidad financiera concedió al ahora apelante un préstamo personal que ha experimentado una situación económica angustiosa y una situación laboral inestable.

2. Parte actora-apelante señala como cláusulas abusivas e interesa la nulidad de la comisión de apertura y posiciones deudoras.

CUARTO:

Con carácter previo y de forma general debemos señalar respecto al error en la valoración de la prueba que el tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y por lo tanto apreciarla de forma independiente a la efectuada por el juzgador de primera instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como una revisión de la primera instancia que atribuye al Tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Así lo establece el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 14 de junio de 2011, donde señala que el órgano judicial de apelación se encuentra respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación con las mismas competencias que el Tribunal de primera instancia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2018, ha declarado que el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el Tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al artículo 456.1 de la LEC el ámbito de conocimiento de la apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del artículo 465.5 de la ley y la resolución de apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y en su caso los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión (por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

1. En cuanto a la comisión de apertura.

Señala la sentencia que la financiación obtenida es para la adquisición de un vehículo, contrato financiado por importe de 24.833,66 euros. Señala la juzgadora que la comisión de apertura es trasparente y no es excesiva o desproporcionada. La. comisión por formalización asciende la cantidad de 943.66 euros, cantidad única- pago único, que aparece dentro de las cantidades financiadas en las condiciones particulares del préstamo o financiación del caso.

El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyo fallo establece:

«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Indicios resultan fundamentales para resolver el motivo de apelación planteado

1. Resulta innegable el criterio sentado por el TS en cuanto a la comisión de apertura, STS 29 de mayo de 2023, eso si referida a un contrato hipotecario, aquí nos encontramos ante un contrato de préstamo personal para financiar compra de un vehículo.

Es de destacar al efecto la STS de fecha 29/05/del 2023, que analiza dicha cláusula a la luz de la jurisprudencia europea y señala:"Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura , comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura , sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones ), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipadamente con antelación razonable a su aplicación».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva."

Señala parte demandada, item 20, una tabla del listado de comisiones aplicables por entidades financieras en el momento de suscripción del contrato, señalado que se encontraba dentro de los parámetros habituales en el mercado de préstamo al consumo. Examinando el listado de comisiones aplicadas por entidades financieras a tal tipo de préstamos en el año en que se concertó el contrato litigioso, segundo trimestre de 2024, los coeficientes que aplican las 15 entidades financieras, incluimos los que no interesan comisión de formalización, el resultado final es notoriamente elevado. Parte apelada no refrenda con prueba más alguna dichos datos.

Señala la juzgadora a quo "La comisión del caso, es un 3.95% del capital prestado, lo que no parece que acarree un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, que se ofrece con claridad al consumidor información relativa al importe total adeudado o el importe total que deberá abonar al finalizar el préstamo Criterio sobre el que la Sala disiente.

Esta Sala se adhiere y se remite ya a diferentes Audiencias Provinciales en supuestos como el que nos ocupa señala, supuesto casi idéntico al que nos ocupa, entre otras APV Jaen SAP, Civil sección 1 del 15 de mayo de 2025 ( ROJ: SAP J 976/2025 "Igualmente, efectuando, eso si escuetamente, un control de proporcionalidad considera que "el importe de la comisión no puede estimarse desproporcionado en este crédito al consumo. Debiendo ser rechazada la pretensión actora sobre este extremo". Por tanto, podemos entender que la juzgadora concluye que no puede entenderse desproporcionado el cobro de una comisión que, para esta clase de préstamos, para la financiación de bienes muebles, alcanzan en este caso el 3,5 % del importe total financiado, rondando así el coste medio de este tipo de comisiones en contratos como el que nos ocupa.

Conforme a lo expuesto en el anterior ordinal debemos desmarcarnos de esta última apreciación. Así como también, sobre la interpretación que arroja el juicio de proporcionalidad sobre el importe de la comisión de apertura. Y es que el análisis de proporcionalidad del importe de la comisión de apertura también es susceptible de aplicarse, además de a los préstamos hipotecarios, a este tipo de préstamos. Habiéndolo así declarado esta Sala en reiteradas ocasiones. Siendo buena muestra de ello la comentada SAP de Jaén de 27 de marzo de 2025. Por tanto, no es correcta esta apreciación. El Alto Tribunal no ha establecido limitación a la hora de efectuar esta ponderación. Y así, la mayoría de las APs -de la que son buena muestra las resoluciones extractadas- se remite a Sentencia Audiencia de Asturias de 14-2-2024, Salamanca de 13-2-24, Alicante de 9-2-24, Valladolid de 29-1-24, Baleares de 17-1-24, Zaragoza de 10-1-24, entre otras),"consideran susceptible de aplicar las consideraciones sobre proporcionalidad a las comisiones de apertura en otro tipo de contratos, sean de financiación de bienes muebles o de similar naturaleza. -item más, la Audiencia Provincial de Burgos, la Sec. 3ª de en S. 3-2-2025 afirma: "Sobre la legalidad de la comisión de apertura en los préstamos personales, y más concretamente en un préstamo de financiación al comprador, esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de 24 de mayo de 2024 (recurso 82/24 ) en el sentido de que "la doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios debe ser aplicable también a los préstamos personales, pues no hay motivos para suponer un mayor coste en la tramitación de un préstamo personal que en un préstamo hipotecario. Así lo han considerado las SSAAP de Madrid, sección 8, de 8 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP M 2339/2024), Coruña sección 6 de 211 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP C 3181/2023), y Cádiz sección 6 de 26 de enero de 2024 ( ROJ: SAP CE 9/2024), todas ellas declarando la nulidad de una comisión de apertura del 3 por ciento del capital del préstamo".En igual sentido se pronuncia la SAP de Madrid de 8 de febrero de 2024 , cuando afirma: "Respecto a las cláusulas referidas a comisiones, la única que se pacta es la comisión de apertura. A dicha comisión debe aplicarse el criterio de proporcionalidad establecido en la sentencia de TS en su reciente sentencia 816/2023 de 29 de mayo , que acoge el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, resolviendo que dicha cláusula no sería abusiva, si fuera proporcional al importe, añadiendo que, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, considera que no será desproporcionada cuando atendiendo a "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."En el presente caso se fija el coste de la comisión de apertura en un 3% del importe, lo que supone que, si debe considerarse desequilibrante o desproporcionada en el caso concreto, respecto del capital prestado, pues excede en el doble el criterio de proporcionalidad fijado por el TS".

Calificado como desproporcionado el importe de la comisión de apertura, debemos calificar a la misma como abusiva y decretar su nulidad".

El motivo de oposición debe ser estimado.

QUINTO.En cuanto al motivo posiciones deudoras.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 1036/2023 de 27 de junio , declara:

"1.-La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre, reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio. A dicho criterio nos remitimos.

2.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

3.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como se declara en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre (EDJ 2019/712998) y 431/2020, de 15 de julio (EDJ 2020/617246) , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro (STS431/2020, de 15 de julio).

En igual sentido, la STS n 431/2020, de 15 de julio de 2020 (EDJ 2020/617246), (confirmando la validez de la cláusula apreciada en las sentencias de primera y segunda instancia), declara"... en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

4.- En el caso objeto de este procedimiento, las sentencias de ambas instancias concluyen afirmando la validez de la cláusula, pues dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión solicitando la regularización del pago, por lo que no son automáticas, y están fijadas en un importe único, sin tarifas porcentuales...".

La aplicación al presente caso de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la validez de la cláusula determina que, cumpliéndose con los requisitos exigidos para su validez procede desestimar la pretensión de nulidad formulada en la demanda".

Y es que aquí la cláusula referida en la INE señala "En caso de incumplimiento por el Titular de cualquiera de sus obligaciones contractuales de pago, la entidad podrá repercutir al Titular, una sola vez por posición deudora vencida, los costes que la entidad haya efectivamente soportado, con la finalidad de ser resarcida de los mismos, derivados de la gestión para la recuperación de las posiciones deudoras. Dichos costes repercutibles son los únicos que se podrán devengar, sin perjuicio de la posibilidad para la Entidad de adeudar los intereses de demora previstos contractualmente. La reclamación de posiciones deudoras podrá tener lugar a través de cualesquiera canales y medios tales como, a modo enunciativo y sin carácter limitativo, llamadas telefónicas, correo electrónico, correo postal, mensajerías instantáneas, empresas externas de gestión de cobro, burofax, requerimientos notariales o cualesquiera otros existentes en cada momento. La Entidad podrá utilizar, con proporcionalidad y considerando las circunstancias particulares de cada situación, indistintamente dichos medios o cualquier combinación de ellos tendentes a contactar con el deudor para la recuperación de la deuda.

Los gastos repercutibles se detallan en una tabla inserta en el propio condicionado, en el que se distinguen dos Fases - 1) coste 22,63€ y 2) 27,54€- en función de las gestiones de recobro realizadas.

Una cláusula idéntica es examinada por la AP de Barcelona- 9 de octubre de 2025- que señala Si aplicamos al caso sometido a nuestra consideración la anterior doctrina, llegamos a la ya anunciada desestimación del motivo pues la cláusula transcrita: a) tiene prevista su aplicación de una vez por cada posición deudora devengada; b) consiste en unas cantidades fijas; c) no se aplica de manera automática a modo de sanción ante el impago, sino como retribución por los servicios realizados para el cobro de lo debido; d) actuaciones del profesional de las que es convenientemente informada la consumidora (carta informativa, SMS, llamadas telefónicas, subcontratación en agencias externas, correo electrónico y Burofax con certificado de recepción); e) prevé unos importes que no resultan desproporcionados atendida i) la exención en su aplicación para las deudas inferiores a 30€, ii) la actividad que ineludiblemente provoca en la entidad acreedora el impago del consumidor, diferenciados en función de la naturaleza de las gestiones realizadas según el tiempo en que persiste la morosidad y iii) sin acumulación del coste de cada una de las fases.

La información dada es trasparente en este caso concreto y en cuanto a la cláusula de posiciones deudoras. Nos remitimos al anexo I "información adicional a la información normalizada Europea, item 16 y donde se describen de forma exhaustiva los trámites que deben concurrir antes que la reclamación de las posiciones deudoras se haga efectivo.

Recordemos de nuevo resumidamente como el Tribunal Supremo tiene declarado en SS 566/2019 de 15 de octubre y 431/2020 de 15 de julio , que para que la cláusula no sea contraria a la buena praxis bancaria debe tener como requisitos: a) que el devengo de la comisión esté vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación, b) no procede reiterarse la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales, c) su cuantía debe ser única y finalmente no puede aplicarse de manera automática;

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y declarar válida la cláusula impugnada."

El motivo de oposición debe ser desestimado.

SEXTO.En cuanto al motivo de costas en primera instancia.

Debe imponerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ",esto es, que, pese a la eliminación de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, el mantenimiento de la anulación de otras cláusulas del préstamo motiva la imposición de costas a la entidad bancaria en aplicación del principio de efectividad.

La Sta del TJUE de 16 de julio de 2020, señala. "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

La sentencia 994/2023, de 20 de junio, de la Sala Primera del TS advirtió que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que habían sido interpretados por sus sentencias 35/2021, de 27 de enero, y la de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022).

Ese criterio fue ratificado una vez más el 22 de enero de 2024 al conocer del recurso 5898/2021, Ponente Seoane Spiegelberg, José Luis, cuando determinó que la estimación de una pretensión subsidiaria, conlleva la estimación integra de la demanda con costas a la demandada.

El motivo de oposición debe ser estimado

SEPTIMO.:En cuanto a los intereses, se devengarán los señalados por la parte apelante- actora en su escrito de demanda.

OCTAVO:En cuanto a las costas de la primera instancia, ex art. 394 lecv, conforme a lo señalado anteriormente, procede su imposición a parte apelada.

En cuanto a las costas de la apelación.

Señala la Sala I del TS, STS 4 de diciembre de 2025, De acuerdo con lo anterior, modifica su jurisprudencia y establece que:

i) Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

ii) Cuando el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva, el banco ha de abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial.

iii) Por último, la sala señala que estas consideraciones sobre las costas de la segunda instancia no son extensibles al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación por estos porque responden a finalidades procesales diferentes y tienen una regulación diferenciada en materia de costas procesales.

Por tanto, atendidas las circunstancias expuestas, procede imposición de costas a parte apelada-entidad financiera.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

PRIMERO:No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO:Antecedentes. La sentencia de instancia. Motivos del recurso. Planteamiento.

La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por Bernardino contra Banco Cetelem. Con imposición de costas a parte actora.

En escrito de apelación parte apelante invoca motivo de apelación.

1. Se fundamenta el recurso con la concurrencia de error en la valoración de la prueba en lo relativo a la comisión de apertura y los gastos de reclamación de posiciones deudoras.

2. La no imposición de costas a la parte a parte demandada.

Parte demandada interesa la desestimación del recurso.

TERCERO:En cuanto a motivo de apelación planteado por la parte apelante y al que la parte apelada se opone.

Del resultado de la prueba acreditada constan los siguientes hechos determinantes para la resolución del recurso de apelación interpuesto por la parte actora- apelante

1. Parte demandante, ahora apelante, formula demanda de declaración de nulidad de cláusulas del préstamo suscrito entre las partes e interesa la imposición de costas. El 24 de mayo de 2024, la entidad financiera concedió al ahora apelante un préstamo personal que ha experimentado una situación económica angustiosa y una situación laboral inestable.

2. Parte actora-apelante señala como cláusulas abusivas e interesa la nulidad de la comisión de apertura y posiciones deudoras.

CUARTO:

Con carácter previo y de forma general debemos señalar respecto al error en la valoración de la prueba que el tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y por lo tanto apreciarla de forma independiente a la efectuada por el juzgador de primera instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como una revisión de la primera instancia que atribuye al Tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición tanto en lo que afecta a hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Así lo establece el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 14 de junio de 2011, donde señala que el órgano judicial de apelación se encuentra respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación con las mismas competencias que el Tribunal de primera instancia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2018, ha declarado que el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el Tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al artículo 456.1 de la LEC el ámbito de conocimiento de la apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del artículo 465.5 de la ley y la resolución de apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y en su caso los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión (por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

1. En cuanto a la comisión de apertura.

Señala la sentencia que la financiación obtenida es para la adquisición de un vehículo, contrato financiado por importe de 24.833,66 euros. Señala la juzgadora que la comisión de apertura es trasparente y no es excesiva o desproporcionada. La. comisión por formalización asciende la cantidad de 943.66 euros, cantidad única- pago único, que aparece dentro de las cantidades financiadas en las condiciones particulares del préstamo o financiación del caso.

El TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyo fallo establece:

«1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

»2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Indicios resultan fundamentales para resolver el motivo de apelación planteado

1. Resulta innegable el criterio sentado por el TS en cuanto a la comisión de apertura, STS 29 de mayo de 2023, eso si referida a un contrato hipotecario, aquí nos encontramos ante un contrato de préstamo personal para financiar compra de un vehículo.

Es de destacar al efecto la STS de fecha 29/05/del 2023, que analiza dicha cláusula a la luz de la jurisprudencia europea y señala:"Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura , comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura , sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones ), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipadamente con antelación razonable a su aplicación».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva."

Señala parte demandada, item 20, una tabla del listado de comisiones aplicables por entidades financieras en el momento de suscripción del contrato, señalado que se encontraba dentro de los parámetros habituales en el mercado de préstamo al consumo. Examinando el listado de comisiones aplicadas por entidades financieras a tal tipo de préstamos en el año en que se concertó el contrato litigioso, segundo trimestre de 2024, los coeficientes que aplican las 15 entidades financieras, incluimos los que no interesan comisión de formalización, el resultado final es notoriamente elevado. Parte apelada no refrenda con prueba más alguna dichos datos.

Señala la juzgadora a quo "La comisión del caso, es un 3.95% del capital prestado, lo que no parece que acarree un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, que se ofrece con claridad al consumidor información relativa al importe total adeudado o el importe total que deberá abonar al finalizar el préstamo Criterio sobre el que la Sala disiente.

Esta Sala se adhiere y se remite ya a diferentes Audiencias Provinciales en supuestos como el que nos ocupa señala, supuesto casi idéntico al que nos ocupa, entre otras APV Jaen SAP, Civil sección 1 del 15 de mayo de 2025 ( ROJ: SAP J 976/2025 "Igualmente, efectuando, eso si escuetamente, un control de proporcionalidad considera que "el importe de la comisión no puede estimarse desproporcionado en este crédito al consumo. Debiendo ser rechazada la pretensión actora sobre este extremo". Por tanto, podemos entender que la juzgadora concluye que no puede entenderse desproporcionado el cobro de una comisión que, para esta clase de préstamos, para la financiación de bienes muebles, alcanzan en este caso el 3,5 % del importe total financiado, rondando así el coste medio de este tipo de comisiones en contratos como el que nos ocupa.

Conforme a lo expuesto en el anterior ordinal debemos desmarcarnos de esta última apreciación. Así como también, sobre la interpretación que arroja el juicio de proporcionalidad sobre el importe de la comisión de apertura. Y es que el análisis de proporcionalidad del importe de la comisión de apertura también es susceptible de aplicarse, además de a los préstamos hipotecarios, a este tipo de préstamos. Habiéndolo así declarado esta Sala en reiteradas ocasiones. Siendo buena muestra de ello la comentada SAP de Jaén de 27 de marzo de 2025. Por tanto, no es correcta esta apreciación. El Alto Tribunal no ha establecido limitación a la hora de efectuar esta ponderación. Y así, la mayoría de las APs -de la que son buena muestra las resoluciones extractadas- se remite a Sentencia Audiencia de Asturias de 14-2-2024, Salamanca de 13-2-24, Alicante de 9-2-24, Valladolid de 29-1-24, Baleares de 17-1-24, Zaragoza de 10-1-24, entre otras),"consideran susceptible de aplicar las consideraciones sobre proporcionalidad a las comisiones de apertura en otro tipo de contratos, sean de financiación de bienes muebles o de similar naturaleza. -item más, la Audiencia Provincial de Burgos, la Sec. 3ª de en S. 3-2-2025 afirma: "Sobre la legalidad de la comisión de apertura en los préstamos personales, y más concretamente en un préstamo de financiación al comprador, esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de 24 de mayo de 2024 (recurso 82/24 ) en el sentido de que "la doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios debe ser aplicable también a los préstamos personales, pues no hay motivos para suponer un mayor coste en la tramitación de un préstamo personal que en un préstamo hipotecario. Así lo han considerado las SSAAP de Madrid, sección 8, de 8 de febrero de 2024 ( ROJ: SAP M 2339/2024), Coruña sección 6 de 211 de diciembre de 2023 ( ROJ: SAP C 3181/2023), y Cádiz sección 6 de 26 de enero de 2024 ( ROJ: SAP CE 9/2024), todas ellas declarando la nulidad de una comisión de apertura del 3 por ciento del capital del préstamo".En igual sentido se pronuncia la SAP de Madrid de 8 de febrero de 2024 , cuando afirma: "Respecto a las cláusulas referidas a comisiones, la única que se pacta es la comisión de apertura. A dicha comisión debe aplicarse el criterio de proporcionalidad establecido en la sentencia de TS en su reciente sentencia 816/2023 de 29 de mayo , que acoge el criterio de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023, resolviendo que dicha cláusula no sería abusiva, si fuera proporcional al importe, añadiendo que, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, considera que no será desproporcionada cuando atendiendo a "las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."En el presente caso se fija el coste de la comisión de apertura en un 3% del importe, lo que supone que, si debe considerarse desequilibrante o desproporcionada en el caso concreto, respecto del capital prestado, pues excede en el doble el criterio de proporcionalidad fijado por el TS".

Calificado como desproporcionado el importe de la comisión de apertura, debemos calificar a la misma como abusiva y decretar su nulidad".

El motivo de oposición debe ser estimado.

QUINTO.En cuanto al motivo posiciones deudoras.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 1036/2023 de 27 de junio , declara:

"1.-La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre, reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio. A dicho criterio nos remitimos.

2.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

3.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como se declara en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre (EDJ 2019/712998) y 431/2020, de 15 de julio (EDJ 2020/617246) , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro (STS431/2020, de 15 de julio).

En igual sentido, la STS n 431/2020, de 15 de julio de 2020 (EDJ 2020/617246), (confirmando la validez de la cláusula apreciada en las sentencias de primera y segunda instancia), declara"... en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática.

4.- En el caso objeto de este procedimiento, las sentencias de ambas instancias concluyen afirmando la validez de la cláusula, pues dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión solicitando la regularización del pago, por lo que no son automáticas, y están fijadas en un importe único, sin tarifas porcentuales...".

La aplicación al presente caso de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la validez de la cláusula determina que, cumpliéndose con los requisitos exigidos para su validez procede desestimar la pretensión de nulidad formulada en la demanda".

Y es que aquí la cláusula referida en la INE señala "En caso de incumplimiento por el Titular de cualquiera de sus obligaciones contractuales de pago, la entidad podrá repercutir al Titular, una sola vez por posición deudora vencida, los costes que la entidad haya efectivamente soportado, con la finalidad de ser resarcida de los mismos, derivados de la gestión para la recuperación de las posiciones deudoras. Dichos costes repercutibles son los únicos que se podrán devengar, sin perjuicio de la posibilidad para la Entidad de adeudar los intereses de demora previstos contractualmente. La reclamación de posiciones deudoras podrá tener lugar a través de cualesquiera canales y medios tales como, a modo enunciativo y sin carácter limitativo, llamadas telefónicas, correo electrónico, correo postal, mensajerías instantáneas, empresas externas de gestión de cobro, burofax, requerimientos notariales o cualesquiera otros existentes en cada momento. La Entidad podrá utilizar, con proporcionalidad y considerando las circunstancias particulares de cada situación, indistintamente dichos medios o cualquier combinación de ellos tendentes a contactar con el deudor para la recuperación de la deuda.

Los gastos repercutibles se detallan en una tabla inserta en el propio condicionado, en el que se distinguen dos Fases - 1) coste 22,63€ y 2) 27,54€- en función de las gestiones de recobro realizadas.

Una cláusula idéntica es examinada por la AP de Barcelona- 9 de octubre de 2025- que señala Si aplicamos al caso sometido a nuestra consideración la anterior doctrina, llegamos a la ya anunciada desestimación del motivo pues la cláusula transcrita: a) tiene prevista su aplicación de una vez por cada posición deudora devengada; b) consiste en unas cantidades fijas; c) no se aplica de manera automática a modo de sanción ante el impago, sino como retribución por los servicios realizados para el cobro de lo debido; d) actuaciones del profesional de las que es convenientemente informada la consumidora (carta informativa, SMS, llamadas telefónicas, subcontratación en agencias externas, correo electrónico y Burofax con certificado de recepción); e) prevé unos importes que no resultan desproporcionados atendida i) la exención en su aplicación para las deudas inferiores a 30€, ii) la actividad que ineludiblemente provoca en la entidad acreedora el impago del consumidor, diferenciados en función de la naturaleza de las gestiones realizadas según el tiempo en que persiste la morosidad y iii) sin acumulación del coste de cada una de las fases.

La información dada es trasparente en este caso concreto y en cuanto a la cláusula de posiciones deudoras. Nos remitimos al anexo I "información adicional a la información normalizada Europea, item 16 y donde se describen de forma exhaustiva los trámites que deben concurrir antes que la reclamación de las posiciones deudoras se haga efectivo.

Recordemos de nuevo resumidamente como el Tribunal Supremo tiene declarado en SS 566/2019 de 15 de octubre y 431/2020 de 15 de julio , que para que la cláusula no sea contraria a la buena praxis bancaria debe tener como requisitos: a) que el devengo de la comisión esté vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación, b) no procede reiterarse la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales, c) su cuantía debe ser única y finalmente no puede aplicarse de manera automática;

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y declarar válida la cláusula impugnada."

El motivo de oposición debe ser desestimado.

SEXTO.En cuanto al motivo de costas en primera instancia.

Debe imponerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ",esto es, que, pese a la eliminación de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, el mantenimiento de la anulación de otras cláusulas del préstamo motiva la imposición de costas a la entidad bancaria en aplicación del principio de efectividad.

La Sta del TJUE de 16 de julio de 2020, señala. "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

La sentencia 994/2023, de 20 de junio, de la Sala Primera del TS advirtió que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que habían sido interpretados por sus sentencias 35/2021, de 27 de enero, y la de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022).

Ese criterio fue ratificado una vez más el 22 de enero de 2024 al conocer del recurso 5898/2021, Ponente Seoane Spiegelberg, José Luis, cuando determinó que la estimación de una pretensión subsidiaria, conlleva la estimación integra de la demanda con costas a la demandada.

El motivo de oposición debe ser estimado

SEPTIMO.:En cuanto a los intereses, se devengarán los señalados por la parte apelante- actora en su escrito de demanda.

OCTAVO:En cuanto a las costas de la primera instancia, ex art. 394 lecv, conforme a lo señalado anteriormente, procede su imposición a parte apelada.

En cuanto a las costas de la apelación.

Señala la Sala I del TS, STS 4 de diciembre de 2025, De acuerdo con lo anterior, modifica su jurisprudencia y establece que:

i) Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

ii) Cuando el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva, el banco ha de abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial.

iii) Por último, la sala señala que estas consideraciones sobre las costas de la segunda instancia no son extensibles al recurso extraordinario por infracción procesal y al recurso de casación por estos porque responden a finalidades procesales diferentes y tienen una regulación diferenciada en materia de costas procesales.

Por tanto, atendidas las circunstancias expuestas, procede imposición de costas a parte apelada-entidad financiera.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación