Sentencia Civil 128/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Asturias, Rec. 471/2025 de 12 de marzo del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimó íntegramente las pretensiones de la demanda formulada por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, frente a la entidad "Nuteco S.A"., y Frida, y condenó solidariamente a los demandados al pago de 74.826,73 euros, con intereses al tipo de demora pactado en el contrato de 5 de mayo de 2020, así como al pago de las costas procesales, argumentando el juzgador que la Sra. Frida en su calidad de fiadora, no puede hacer valer las excepciones no articuladas por la entidad "Nuteco S.A"; estimando acreditada la obligación de pago de los importes reclamados, subsistiendo la personalidad jurídica de la mercantil pese a la declaración de concurso y la fase liquidadora, de conformidad con lo recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo 1536/2023; considerando que la declaración del concurso y la apertura de la fase de liquidación implica el vencimiento anticipado de todos los créditos concursales de conformidad con lo previsto en el art. 414 LC, entendiendo el juzgador que de conformidad con lo previsto en el art. 399 LC, el concurso del deudor principal no limita los derechos y acciones del acreedor frente al deudor; niega por otra parte la condición de consumidora de la Sra. Frida por su vinculación funcional con la empresa, al ser esposa del Administrador de la sociedad; rechaza la existencia de un error en el consentimiento en lo que respecta a la fianza que recoge la disposición contractual y menos aún que la misma quedase limitada al 20% de la deuda como sostiene la demandada, sin olvidar, que para interesar la nulidad parcial debió de haber articulado la correspondiente demanda reconvencional; finalmente desestima la pluspetición alegada respecto de los intereses por aplicación de lo dispuesto en el art. 151 LC, que solo se aplica a la entidad concursada pero no al crédito que el acreedor tiene con el resto de los deudores, en éste caso con respecto a la Sra. Frida.

No conforme la Sra. Frida con los pronunciamientos antes resumidos y menos aún con el fallo condenatorio, se alza en su recurso alegando como motivos de oposición, la existencia de incongruencia entre el petitum de la demanda y el fallo de la sentencia, con vulneración de lo dispuesto en el art. 218 y 216 LEC, dado que la sentencia no vence y resuelve el contrato como así se solicitaba en el suplico de la demanda, sino que únicamente realiza una condena pecuniaria a pesar de no haber resuelto previamente el contrato, lo que conlleva una evidente indefensión; en segundo lugar, mantiene la existencia de un error en cuanto a la valoración de las pruebas, dado que no queda acreditada la inexistencia del impago de las 40 cuotas a las que alude la demanda, solicitando que sea la Sala la que complemente la sentencia de instancia en el sentido de realizar un pronunciamiento relativo a la pretensión primeramente ejercitada en la demanda y que fundamenta la posterior condena, es decir, declarar o no resuelto el contrato; mantiene a su vez la existencia de una falta de legitimación pasiva dado que la declaración de concurso y la disolución de la sociedad, extingue su personalidad, y solo se limita la existencia de la personalidad jurídica a los únicos efectos de las acciones vinculadas a la liquidación de la sociedad que resulten pendientes; insiste en la nulidad de la cláusula relativa al afianzamiento por falta de transparencia e incorporación, reiterando la condición de consumidora de la Sra. Frida, existiendo un claro vicio de consentimiento; para finalizar insistiendo en la pluspetición en cuanto a los interés, máxime, cuando el juzgador invoca el art. 151 LC pero no suspende el devengo de los mismos respecto de la entidad a la que condena en igual forma que a la Sra. Frida.

Se opone la entidad bancaria a todos y cada uno de los motivos alegados, solicitando la confirmación del fallo recaído en la instancia.

SEGUNDO.- El recurso se desestima.

A) Incongruencia omisiva.

Mantiene la parte apelante como argumento fuerza de su recurso, la existencia de una incongruencia omisiva entre el suplico de la demanda, donde por parte de la entidad bancaria se interesaba como primera petición que: Se declare la resolución, y el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del Contrato de Préstamo Empresarial Tipo Fijo, Amortización Sistema Francés o Amortización con Cuotas Ordinarias y una Cuota Final nº NUM000, de fecha 5 de mayo de 2020, convenido por las partes" y el contenido del fallo de la sentencia apelada que condena solidariamente a los demandados al pago de 74.826,73 euros, con intereses al tipo de demora pactado en el contrato de 5 de mayo de 2020, sin realizar un pronunciamiento respecto de la resolución contractual tal y como se le interesaba en la demanda, interesando la recurrente de la Sala que complemente tal omisión, solicitud que debemos rechazar de plano.

En este sentido recordaremos que para la admisibilidad de un recurso fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes ( STS 16 noviembre de 2010, rec.137/2007 y la de 16 de diciembre de 2008).

Ello es así, porque como dice la sentencia del TS de 22 de abril de 2013, con abundante cita de precedentes, el agotamiento de los medios procesales a disposición de las partes "Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE, y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, 237/2001, de 18 de diciembre, 109/2002, de 6 de mayo, 87/2003, de 19 de mayo, 5/2004, de 16 de enero, 160/2009, de 29 junio).

Esta norma implica que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso ordinario o extraordinario, como así tiene dicho el TS en relación con este último en sentencias de 19 de marzo de 2016 y de 12 de junio de 2020, entre las más recientes.

Esa doctrina es perfectamente trasladable al recurso de apelación que nos ocupa porque el artículo 459 de la LEC prevé que podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pero al apelante está obligado a acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, lo que no ocurrió en el presente caso dado que no existe rastro alguno en los autos de haber interesado la apelante el complemento de la sentencia interesando de juzgador un pronunciamiento sobre la primera de las pretensiones solicitadas en la demanda, falta de complemento que imposibilita que la Sala se conduzca en la forma interesada en el recurso.

B) Legitimación activa/pasiva.

Teniendo en cuenta lo anteriormente manifestado, en el sentido de la falta de solicitud de complemento y por ello, de posibilidad de que la Sala pudiera entrar a conocer de la pretensión de resolución contractual, con la declaración del concurso y la posterior liquidación, se dan por vencidas las deudas, tal y como indica el juzgador de instancia, y se le reconoce a la entidad bancaria su legitimación para reclamar la totalidad del préstamo impagado, lo que incluye la cantidad recuperada conforme el aval desembolsado por el Ico y la legitimación pasiva de la entidad mercantil dado que aun concluido el concurso, liquidada la prestataria, su personalidad jurídica persiste, como reseñan las STS 1536/23 de 8 de noviembre o 324/17 de 24 de mayo de 2017, a diferencia del parecer de la apelante que en modo alguno puede ser compartido al contravenir el contenido de las resoluciones reseñadas.

C) Condición de consumidor.

Tal y como hemos reiterado en numerosas ocasiones, sirviendo de ejemplo el auto dictado por esta sección el pasado 21 de marzo de 2025, al respecto del concepto de consumidor, la sentencia 232/2021, de 29 de abril ,vino a expresar: "1.-Conforme al art. 1.2 de la Ley de Consumidores de 1984, vigente a la fecha de suscripción del contrato, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. "Esta identificación del consumidor con el destinatario final del producto o servicio fue la que impregnó la jurisprudencia que interpretó la Ley de Consumidores de 1984 y el sentido de su posterior reforma (así, SSTS 568/1999, de 18 de junio ; 992/2000, de 16 de octubre ; 179/2002, de 28 de febrero ; 891/2004, de 21 de septiembre ; 963/2005, de 15 de diciembre ; 406/2012, de 18 de junio ; o 157/2014, de 28 de marzo ). "A su vez, el art. 3 del Texto Refundido de 2007 (TRLGCU) matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"." 2.-No obstante, cualquiera de las dos definiciones (que no están tan alejadas como la recurrente pretende, pues ambas giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial) debe ser interpretada a la luz de la Directiva 93/13/CE ,de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. De modo que, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ;y de 20 de enero de 2005, Gruber, C- 464/01 )."Por lo que, como declaramos en las sentencias 356/2018, de 13 de junio , y 230/2019, de 11 de abril, el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). "3.-Como recuerda la mencionada sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). ""Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)". "4.-Asimismo, la STJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19 (relativa a una comunidad de propietarios) afirmó que la Directiva no se opone a que los Estados miembros: ""pueden aplicar disposiciones de esa Directiva a sectores no incluidos en su ámbito de aplicación (véase, por analogía, la sentencia de 12 de julio de 2012, SC Volksbank România, C-602/10 , EU:C:2012:443, apartado 40), siempre que esa interpretación por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales garantice un nivel de protección más elevado a los consumidores y no contravenga las disposiciones de los Tratados". "Es por ello por lo que nuestra legislación de consumidores, ya desde la Ley de 1984, ha ampliado el concepto de consumidor a las personas jurídicas, siempre y cuando actúen sin ánimo de lucro. "5.-En el caso que nos ocupa, la prestataria era una asociación deportiva y que dedicara el préstamo a la mejora de sus instalaciones no implica ánimo de lucro, pues entraba dentro de sus finalidades no lucrativas el mantenimiento de sus propiedades. Que la asociación, a su vez, sea socia de algunas sociedades mercantiles (Reial Club Nautic Tarragona S.L. y Nautic Tarragona S.A.) no empece lo anterior, pues las mismas eran ajenas al contrato litigioso, hasta el punto de que, según consta en las actuaciones, se constituyeron con posterioridad a su celebración. "La parte recurrente incide en que la prestataria está dada de alta el impuesto de actividades económicas como gestora de instalaciones deportivas y organizadora de eventos y competiciones; pero no tiene en cuenta que, al mismo tiempo, está incluida en el régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. "6.- Para que pudiéramos considerar que la mejora de las instalaciones deportivas financiada por el préstamo se enmarcó en un ámbito o finalidad empresarial, tendría que haberse acreditado en la instancia que estas instalaciones eran objeto de una explotación económica por el club. Ya sea mediante la organización de eventos con los que obtuviera una ganancia económica lucrativa o la cesión de las instalaciones a terceros a cambio de un precio; ya fuera, en algunos casos, a través de sus propios socios, cuando la cuantía y significación de los cuotas y derechos de uso fueran tan relevantes que encerraran una forma de explotación económica. Nada de esto nos consta que haya sido declarado probado en la instancia. "Tampoco se ha probado que el préstamo tuviera una doble finalidad (consumo y profesional), por lo que ni siquiera cabe hacer el enjuiciamiento desde la perspectiva del destino mixto y de la actividad residual. "Por ello, con lo acreditado en la instancia, que debe ser respetado en casación, no puede negarse que la asociación demandante actuara en calidad de consumidora en la operación enjuiciada".

Mantiene con insistencia la recurrente que pese a reconocer ser la esposa del Administrador de la entidad "Nuteco S.A" ninguna vinculación funcional tiene con la misma, que la desprotejan de su condición de consumidora. De nuevo la Sala rechaza el citado argumento.

Al respecto, tal y como indica la sección 2 de la Audiencia Provincial de Cantabria, en su sentencia de 14 de abril de 2025, reproducida en la posterior de 23 de septiembre de 2025 y con cita de la STS nº 599/2020, de 12 de noviembre

"1.-Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre; 314/2018, de 28 de mayo; 414/2018, de 3 de julio; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ,Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcau ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15, Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman).

2.- De tales resoluciones podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor".

La consecuencia, por tanto, es que no puede apreciarse en su favor ni una pretendida nulidad por control de contenido, ni por derivación del control de transparencia, limitado a la contratación con consumidores (por todas, las SSTS nº 367/2016, Pleno, de 3 de junio de 2016 ).

Pues bien, como hemos indicado en el apartado c), la Sra. Frida es la esposa del Administrador de la sociedad "Nuteco S.A", siendo el régimen legal del matrimonio el de la sociedad de gananciales, como así reconoció Vicenta, la empleada de la demandada en el acto de la vista cuando indicó que por tal circunstancia se le exigió la firma a la fiadora, extremo, el del régimen legal de gananciales tácitamente reconocido por la apelante al no haber aportado a los autos prueba alguna que contradiga tal presunción como con acierto indicó el juzgador. Siendo ello así, la protección que le dispensa la normativa propia de los consumidores no puede ser traída a la litis, por esa clara vinculación funcional de la fiadora a la empresa citada dado que la Sra. Frida responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

TERCERO.- Afianzamiento.

Postula la recurrente la nulidad de la cláusula undécima por falta de incorporación, transparencia y abusividad, solicitud que debemos rechazar por lo siguiente.

Tal y como hemos reiterado en numerosas resoluciones al analizar precisamente una clausula idéntica a la que ahora nos ocupa, sirviendo de ejemplo el auto de 21 de marzo de 2025, "Como dice el Tribunal Supremo, Sala Primera , de lo Civil, Sentencia 685/2022 de 21 Oct. 2022, Rec. 2292/2019 "1.-Contratos de garantía en que el garante es un consumidor. La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.

1.1. La cuestión que subyace a este motivo (control de transparencia y abusividad de los pactos de solidaridad de la fianza y de renuncia a los beneficios de orden o excusión y división) ha sido ya tratada por esta sala en sus sentencias 56/2020, de 27 de enero , 101/2020, de 12 de febrero , y 820/2021, de 29 de noviembre . En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, el motivo debe ser desestimado, según resulta de los siguientes fundamentos.

1.2. Tanto la jurisprudencia del TJUE ( ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15 , Tarcãu, y STJCE de 17 de marzo de 1998, Dietzinger), como la jurisprudencia de esta sala, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio ).Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador.

1.3. En consecuencia, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 820/2021, de 29 de noviembre , si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824, 1825 y 1826 CC ), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nacen sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor exarts. 1838 y 1839 CC) ; no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito.

1.4. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 :

"los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca).

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial (y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil en caso de tener esta condición la prestataria o acreditada) el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, ya que las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE , al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ).

En consecuencia, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 820/2021, de 29 de noviembre :

"a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales".

2.-Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza

2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo (por ejemplo, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal - art. 1826 CC -, el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia - art. 1829 CC -, el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda - art. 1853 CC -, etc).

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo )."

En el presente caso, partiendo de la no condición de consumidora de la Sra. Frida, únicamente nos centraremos en la literalidad de la cláusula que se combate, compartiendo la Sala las afirmaciones realizadas por el juzgador de instancia en cuanto al hecho de que la incorporación al contrato de la cláusula no fue cuestionada, lo que conlleva el rechazo de la pretensión interesada, máxime, dada la claridad, sencillez y concisión de la misma, permitiendo perfectamente a la garante conocer las condiciones del afianzamiento que se indica, es solidaria con renuencia a los beneficios de orden, división y excusión, apareciendo remarcado en mayúsculas la palabra "intervinientes" que no son sino los que figuran en la primera de las hojas contractuales identificados con la palabra "fiador", también en mayúscula, por lo que no albergamos duda alguna acerca de la superación tanto del control de incorporación como de transparencia.

CUARTO.- Nulidad por vicio del consentimiento.

Interesa la apelante la declaración de nulidad de la citada clausula ante la creencia de que únicamente se afianzaba el 20% de la deuda, por la existencia de vicio en el consentimiento. De nuevo debemos rechazar el motivo. Cabe recordar que según viene entendiendo la doctrina jurisprudencial (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980, 25 de mayo de 1987, 7 de junio de 1990, 22 de diciembre de 1992, 21 de mayo de 1997, 26 de noviembre de 2001, y 26 de septiembre de 2006), entre otras muchas, mientras que la nulidad radical o absoluta de un contrato puede ser alegada tanto por vía de excepción como de reconvención, por el contrario la nulidad relativa o anulabilidad tiene que ser invocada por el demandado mediante el ejercicio de la correspondiente acción, ya sea mediante la interposición de demanda principal, o bien mediante la formulación de demanda reconvencional. Tal doctrina ha sido reiterada por la Sentencia del Tribunal Supremo 172/2018, de 23 de marzo , que señala con cita de las Sentencias 837/1999, de 16 de octubre , 1086/2001, de 26 de noviembre ,y 214/2005, de 31 de marzo ,que "es cierto que la anulabilidad debe ejercitarse por vía de acción (demanda o reconvención) y no de simple excepción";y añade (con referencia a un contrato de permuta de tipos de interés) que por el alegado incumplimiento de los deberes de información "el contrato no es nulo per se, sino que para anularlo habría que haber ejercitado por vía reconvencional la correspondiente acción de nulidad por error vicio del consentimiento, conforme a la jurisprudencia antes citada".

La diferencia es esencial pues cuando la demandada va a alegar la nulidad radical del contrato lo puede hacer sin necesidad de formular reconvención al amparo de lo dispuesto en el artículo 408.2 de la LEC ;sin embargo, cuando se alega anulabilidad del contrato, la demandada viene obligado a plantearlo por vía de reconvención como ha reiterado la jurisprudencia y así en la STS de 23 de marzo de 2023 se señala "la anulabilidad debe de ejercitarse por vía de acción (demanda o reconvención) y no de simple excepción, criterio seguido por la jurisprudencia menor, pudiendo citarse a modo de ejemplo entre las sentencias más recientes, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11, de 19 de diciembre de 2025 o SAP, Palma de Mallorca sección 5 del 23 de enero de 2026.

Es por ello, que al no haber formulado la Sra. Frida demanda reconvencional para alegar el vicio del consentimiento que esgrime, no procedía ni procede entrar a su examen en la resolución que se recurre.

Finalmente, respecto de la pluspetición, en lo concerniente a los intereses, de nuevo volvemos a reiterar uno de los argumentos expuestos con acierto por el Magistrado de la instancia. No puede la Sra. Frida invocar excepciones no articuladas por la mercantil codemandada, quien no contestó a la demanda, de ahí que con independencia de que se tuvieran o no que suspender los intereses respecto de la mercantil, tal cuestión no puede ser alegada por la fiadora que debe responder del pago de los mismos como así tiene reconocido numerosas Audiencias, citando entre otras la SAP de Salamanca de 15 de enero de 2025, que reitera que "el artículo 152 del TRLC únicamente afecta a la entidad concursada pero no al crédito que el acreedor ostenta contra el resto de los deudores" ola SAP de Málaga de 4 de diciembre de 2024, que indica que "los intereses no desaparecen, únicamente se suspende su devengo y puede el concursado verse obligado a pagarlos por lo que no hay motivo de exonerar de tal responsabilidad al fiador".

Por tanto debemos confirmar en su totalidad el contenido de la sentencia apelada.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales, habiéndose desestimado el recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC, las mismas se imponen a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la sección primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimó íntegramente las pretensiones de la demanda formulada por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, frente a la entidad "Nuteco S.A"., y Frida, y condenó solidariamente a los demandados al pago de 74.826,73 euros, con intereses al tipo de demora pactado en el contrato de 5 de mayo de 2020, así como al pago de las costas procesales, argumentando el juzgador que la Sra. Frida en su calidad de fiadora, no puede hacer valer las excepciones no articuladas por la entidad "Nuteco S.A"; estimando acreditada la obligación de pago de los importes reclamados, subsistiendo la personalidad jurídica de la mercantil pese a la declaración de concurso y la fase liquidadora, de conformidad con lo recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo 1536/2023; considerando que la declaración del concurso y la apertura de la fase de liquidación implica el vencimiento anticipado de todos los créditos concursales de conformidad con lo previsto en el art. 414 LC, entendiendo el juzgador que de conformidad con lo previsto en el art. 399 LC, el concurso del deudor principal no limita los derechos y acciones del acreedor frente al deudor; niega por otra parte la condición de consumidora de la Sra. Frida por su vinculación funcional con la empresa, al ser esposa del Administrador de la sociedad; rechaza la existencia de un error en el consentimiento en lo que respecta a la fianza que recoge la disposición contractual y menos aún que la misma quedase limitada al 20% de la deuda como sostiene la demandada, sin olvidar, que para interesar la nulidad parcial debió de haber articulado la correspondiente demanda reconvencional; finalmente desestima la pluspetición alegada respecto de los intereses por aplicación de lo dispuesto en el art. 151 LC, que solo se aplica a la entidad concursada pero no al crédito que el acreedor tiene con el resto de los deudores, en éste caso con respecto a la Sra. Frida.

No conforme la Sra. Frida con los pronunciamientos antes resumidos y menos aún con el fallo condenatorio, se alza en su recurso alegando como motivos de oposición, la existencia de incongruencia entre el petitum de la demanda y el fallo de la sentencia, con vulneración de lo dispuesto en el art. 218 y 216 LEC, dado que la sentencia no vence y resuelve el contrato como así se solicitaba en el suplico de la demanda, sino que únicamente realiza una condena pecuniaria a pesar de no haber resuelto previamente el contrato, lo que conlleva una evidente indefensión; en segundo lugar, mantiene la existencia de un error en cuanto a la valoración de las pruebas, dado que no queda acreditada la inexistencia del impago de las 40 cuotas a las que alude la demanda, solicitando que sea la Sala la que complemente la sentencia de instancia en el sentido de realizar un pronunciamiento relativo a la pretensión primeramente ejercitada en la demanda y que fundamenta la posterior condena, es decir, declarar o no resuelto el contrato; mantiene a su vez la existencia de una falta de legitimación pasiva dado que la declaración de concurso y la disolución de la sociedad, extingue su personalidad, y solo se limita la existencia de la personalidad jurídica a los únicos efectos de las acciones vinculadas a la liquidación de la sociedad que resulten pendientes; insiste en la nulidad de la cláusula relativa al afianzamiento por falta de transparencia e incorporación, reiterando la condición de consumidora de la Sra. Frida, existiendo un claro vicio de consentimiento; para finalizar insistiendo en la pluspetición en cuanto a los interés, máxime, cuando el juzgador invoca el art. 151 LC pero no suspende el devengo de los mismos respecto de la entidad a la que condena en igual forma que a la Sra. Frida.

Se opone la entidad bancaria a todos y cada uno de los motivos alegados, solicitando la confirmación del fallo recaído en la instancia.

SEGUNDO.- El recurso se desestima.

A) Incongruencia omisiva.

Mantiene la parte apelante como argumento fuerza de su recurso, la existencia de una incongruencia omisiva entre el suplico de la demanda, donde por parte de la entidad bancaria se interesaba como primera petición que: Se declare la resolución, y el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del Contrato de Préstamo Empresarial Tipo Fijo, Amortización Sistema Francés o Amortización con Cuotas Ordinarias y una Cuota Final nº NUM000, de fecha 5 de mayo de 2020, convenido por las partes" y el contenido del fallo de la sentencia apelada que condena solidariamente a los demandados al pago de 74.826,73 euros, con intereses al tipo de demora pactado en el contrato de 5 de mayo de 2020, sin realizar un pronunciamiento respecto de la resolución contractual tal y como se le interesaba en la demanda, interesando la recurrente de la Sala que complemente tal omisión, solicitud que debemos rechazar de plano.

En este sentido recordaremos que para la admisibilidad de un recurso fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes ( STS 16 noviembre de 2010, rec.137/2007 y la de 16 de diciembre de 2008).

Ello es así, porque como dice la sentencia del TS de 22 de abril de 2013, con abundante cita de precedentes, el agotamiento de los medios procesales a disposición de las partes "Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE, y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, 237/2001, de 18 de diciembre, 109/2002, de 6 de mayo, 87/2003, de 19 de mayo, 5/2004, de 16 de enero, 160/2009, de 29 junio).

Esta norma implica que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso ordinario o extraordinario, como así tiene dicho el TS en relación con este último en sentencias de 19 de marzo de 2016 y de 12 de junio de 2020, entre las más recientes.

Esa doctrina es perfectamente trasladable al recurso de apelación que nos ocupa porque el artículo 459 de la LEC prevé que podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pero al apelante está obligado a acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, lo que no ocurrió en el presente caso dado que no existe rastro alguno en los autos de haber interesado la apelante el complemento de la sentencia interesando de juzgador un pronunciamiento sobre la primera de las pretensiones solicitadas en la demanda, falta de complemento que imposibilita que la Sala se conduzca en la forma interesada en el recurso.

B) Legitimación activa/pasiva.

Teniendo en cuenta lo anteriormente manifestado, en el sentido de la falta de solicitud de complemento y por ello, de posibilidad de que la Sala pudiera entrar a conocer de la pretensión de resolución contractual, con la declaración del concurso y la posterior liquidación, se dan por vencidas las deudas, tal y como indica el juzgador de instancia, y se le reconoce a la entidad bancaria su legitimación para reclamar la totalidad del préstamo impagado, lo que incluye la cantidad recuperada conforme el aval desembolsado por el Ico y la legitimación pasiva de la entidad mercantil dado que aun concluido el concurso, liquidada la prestataria, su personalidad jurídica persiste, como reseñan las STS 1536/23 de 8 de noviembre o 324/17 de 24 de mayo de 2017, a diferencia del parecer de la apelante que en modo alguno puede ser compartido al contravenir el contenido de las resoluciones reseñadas.

C) Condición de consumidor.

Tal y como hemos reiterado en numerosas ocasiones, sirviendo de ejemplo el auto dictado por esta sección el pasado 21 de marzo de 2025, al respecto del concepto de consumidor, la sentencia 232/2021, de 29 de abril ,vino a expresar: "1.-Conforme al art. 1.2 de la Ley de Consumidores de 1984, vigente a la fecha de suscripción del contrato, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. "Esta identificación del consumidor con el destinatario final del producto o servicio fue la que impregnó la jurisprudencia que interpretó la Ley de Consumidores de 1984 y el sentido de su posterior reforma (así, SSTS 568/1999, de 18 de junio ; 992/2000, de 16 de octubre ; 179/2002, de 28 de febrero ; 891/2004, de 21 de septiembre ; 963/2005, de 15 de diciembre ; 406/2012, de 18 de junio ; o 157/2014, de 28 de marzo ). "A su vez, el art. 3 del Texto Refundido de 2007 (TRLGCU) matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"." 2.-No obstante, cualquiera de las dos definiciones (que no están tan alejadas como la recurrente pretende, pues ambas giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial) debe ser interpretada a la luz de la Directiva 93/13/CE ,de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. De modo que, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ;y de 20 de enero de 2005, Gruber, C- 464/01 )."Por lo que, como declaramos en las sentencias 356/2018, de 13 de junio , y 230/2019, de 11 de abril, el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). "3.-Como recuerda la mencionada sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). ""Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)". "4.-Asimismo, la STJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19 (relativa a una comunidad de propietarios) afirmó que la Directiva no se opone a que los Estados miembros: ""pueden aplicar disposiciones de esa Directiva a sectores no incluidos en su ámbito de aplicación (véase, por analogía, la sentencia de 12 de julio de 2012, SC Volksbank România, C-602/10 , EU:C:2012:443, apartado 40), siempre que esa interpretación por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales garantice un nivel de protección más elevado a los consumidores y no contravenga las disposiciones de los Tratados". "Es por ello por lo que nuestra legislación de consumidores, ya desde la Ley de 1984, ha ampliado el concepto de consumidor a las personas jurídicas, siempre y cuando actúen sin ánimo de lucro. "5.-En el caso que nos ocupa, la prestataria era una asociación deportiva y que dedicara el préstamo a la mejora de sus instalaciones no implica ánimo de lucro, pues entraba dentro de sus finalidades no lucrativas el mantenimiento de sus propiedades. Que la asociación, a su vez, sea socia de algunas sociedades mercantiles (Reial Club Nautic Tarragona S.L. y Nautic Tarragona S.A.) no empece lo anterior, pues las mismas eran ajenas al contrato litigioso, hasta el punto de que, según consta en las actuaciones, se constituyeron con posterioridad a su celebración. "La parte recurrente incide en que la prestataria está dada de alta el impuesto de actividades económicas como gestora de instalaciones deportivas y organizadora de eventos y competiciones; pero no tiene en cuenta que, al mismo tiempo, está incluida en el régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. "6.- Para que pudiéramos considerar que la mejora de las instalaciones deportivas financiada por el préstamo se enmarcó en un ámbito o finalidad empresarial, tendría que haberse acreditado en la instancia que estas instalaciones eran objeto de una explotación económica por el club. Ya sea mediante la organización de eventos con los que obtuviera una ganancia económica lucrativa o la cesión de las instalaciones a terceros a cambio de un precio; ya fuera, en algunos casos, a través de sus propios socios, cuando la cuantía y significación de los cuotas y derechos de uso fueran tan relevantes que encerraran una forma de explotación económica. Nada de esto nos consta que haya sido declarado probado en la instancia. "Tampoco se ha probado que el préstamo tuviera una doble finalidad (consumo y profesional), por lo que ni siquiera cabe hacer el enjuiciamiento desde la perspectiva del destino mixto y de la actividad residual. "Por ello, con lo acreditado en la instancia, que debe ser respetado en casación, no puede negarse que la asociación demandante actuara en calidad de consumidora en la operación enjuiciada".

Mantiene con insistencia la recurrente que pese a reconocer ser la esposa del Administrador de la entidad "Nuteco S.A" ninguna vinculación funcional tiene con la misma, que la desprotejan de su condición de consumidora. De nuevo la Sala rechaza el citado argumento.

Al respecto, tal y como indica la sección 2 de la Audiencia Provincial de Cantabria, en su sentencia de 14 de abril de 2025, reproducida en la posterior de 23 de septiembre de 2025 y con cita de la STS nº 599/2020, de 12 de noviembre

"1.-Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre; 314/2018, de 28 de mayo; 414/2018, de 3 de julio; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ,Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcau ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15, Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman).

2.- De tales resoluciones podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor".

La consecuencia, por tanto, es que no puede apreciarse en su favor ni una pretendida nulidad por control de contenido, ni por derivación del control de transparencia, limitado a la contratación con consumidores (por todas, las SSTS nº 367/2016, Pleno, de 3 de junio de 2016 ).

Pues bien, como hemos indicado en el apartado c), la Sra. Frida es la esposa del Administrador de la sociedad "Nuteco S.A", siendo el régimen legal del matrimonio el de la sociedad de gananciales, como así reconoció Vicenta, la empleada de la demandada en el acto de la vista cuando indicó que por tal circunstancia se le exigió la firma a la fiadora, extremo, el del régimen legal de gananciales tácitamente reconocido por la apelante al no haber aportado a los autos prueba alguna que contradiga tal presunción como con acierto indicó el juzgador. Siendo ello así, la protección que le dispensa la normativa propia de los consumidores no puede ser traída a la litis, por esa clara vinculación funcional de la fiadora a la empresa citada dado que la Sra. Frida responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

TERCERO.- Afianzamiento.

Postula la recurrente la nulidad de la cláusula undécima por falta de incorporación, transparencia y abusividad, solicitud que debemos rechazar por lo siguiente.

Tal y como hemos reiterado en numerosas resoluciones al analizar precisamente una clausula idéntica a la que ahora nos ocupa, sirviendo de ejemplo el auto de 21 de marzo de 2025, "Como dice el Tribunal Supremo, Sala Primera , de lo Civil, Sentencia 685/2022 de 21 Oct. 2022, Rec. 2292/2019 "1.-Contratos de garantía en que el garante es un consumidor. La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.

1.1. La cuestión que subyace a este motivo (control de transparencia y abusividad de los pactos de solidaridad de la fianza y de renuncia a los beneficios de orden o excusión y división) ha sido ya tratada por esta sala en sus sentencias 56/2020, de 27 de enero , 101/2020, de 12 de febrero , y 820/2021, de 29 de noviembre . En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, el motivo debe ser desestimado, según resulta de los siguientes fundamentos.

1.2. Tanto la jurisprudencia del TJUE ( ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15 , Tarcãu, y STJCE de 17 de marzo de 1998, Dietzinger), como la jurisprudencia de esta sala, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio ).Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador.

1.3. En consecuencia, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 820/2021, de 29 de noviembre , si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824, 1825 y 1826 CC ), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nacen sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor exarts. 1838 y 1839 CC) ; no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito.

1.4. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 :

"los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca).

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial (y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil en caso de tener esta condición la prestataria o acreditada) el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, ya que las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE , al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ).

En consecuencia, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 820/2021, de 29 de noviembre :

"a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales".

2.-Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza

2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo (por ejemplo, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal - art. 1826 CC -, el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia - art. 1829 CC -, el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda - art. 1853 CC -, etc).

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo )."

En el presente caso, partiendo de la no condición de consumidora de la Sra. Frida, únicamente nos centraremos en la literalidad de la cláusula que se combate, compartiendo la Sala las afirmaciones realizadas por el juzgador de instancia en cuanto al hecho de que la incorporación al contrato de la cláusula no fue cuestionada, lo que conlleva el rechazo de la pretensión interesada, máxime, dada la claridad, sencillez y concisión de la misma, permitiendo perfectamente a la garante conocer las condiciones del afianzamiento que se indica, es solidaria con renuencia a los beneficios de orden, división y excusión, apareciendo remarcado en mayúsculas la palabra "intervinientes" que no son sino los que figuran en la primera de las hojas contractuales identificados con la palabra "fiador", también en mayúscula, por lo que no albergamos duda alguna acerca de la superación tanto del control de incorporación como de transparencia.

CUARTO.- Nulidad por vicio del consentimiento.

Interesa la apelante la declaración de nulidad de la citada clausula ante la creencia de que únicamente se afianzaba el 20% de la deuda, por la existencia de vicio en el consentimiento. De nuevo debemos rechazar el motivo. Cabe recordar que según viene entendiendo la doctrina jurisprudencial (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980, 25 de mayo de 1987, 7 de junio de 1990, 22 de diciembre de 1992, 21 de mayo de 1997, 26 de noviembre de 2001, y 26 de septiembre de 2006), entre otras muchas, mientras que la nulidad radical o absoluta de un contrato puede ser alegada tanto por vía de excepción como de reconvención, por el contrario la nulidad relativa o anulabilidad tiene que ser invocada por el demandado mediante el ejercicio de la correspondiente acción, ya sea mediante la interposición de demanda principal, o bien mediante la formulación de demanda reconvencional. Tal doctrina ha sido reiterada por la Sentencia del Tribunal Supremo 172/2018, de 23 de marzo , que señala con cita de las Sentencias 837/1999, de 16 de octubre , 1086/2001, de 26 de noviembre ,y 214/2005, de 31 de marzo ,que "es cierto que la anulabilidad debe ejercitarse por vía de acción (demanda o reconvención) y no de simple excepción";y añade (con referencia a un contrato de permuta de tipos de interés) que por el alegado incumplimiento de los deberes de información "el contrato no es nulo per se, sino que para anularlo habría que haber ejercitado por vía reconvencional la correspondiente acción de nulidad por error vicio del consentimiento, conforme a la jurisprudencia antes citada".

La diferencia es esencial pues cuando la demandada va a alegar la nulidad radical del contrato lo puede hacer sin necesidad de formular reconvención al amparo de lo dispuesto en el artículo 408.2 de la LEC ;sin embargo, cuando se alega anulabilidad del contrato, la demandada viene obligado a plantearlo por vía de reconvención como ha reiterado la jurisprudencia y así en la STS de 23 de marzo de 2023 se señala "la anulabilidad debe de ejercitarse por vía de acción (demanda o reconvención) y no de simple excepción, criterio seguido por la jurisprudencia menor, pudiendo citarse a modo de ejemplo entre las sentencias más recientes, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11, de 19 de diciembre de 2025 o SAP, Palma de Mallorca sección 5 del 23 de enero de 2026.

Es por ello, que al no haber formulado la Sra. Frida demanda reconvencional para alegar el vicio del consentimiento que esgrime, no procedía ni procede entrar a su examen en la resolución que se recurre.

Finalmente, respecto de la pluspetición, en lo concerniente a los intereses, de nuevo volvemos a reiterar uno de los argumentos expuestos con acierto por el Magistrado de la instancia. No puede la Sra. Frida invocar excepciones no articuladas por la mercantil codemandada, quien no contestó a la demanda, de ahí que con independencia de que se tuvieran o no que suspender los intereses respecto de la mercantil, tal cuestión no puede ser alegada por la fiadora que debe responder del pago de los mismos como así tiene reconocido numerosas Audiencias, citando entre otras la SAP de Salamanca de 15 de enero de 2025, que reitera que "el artículo 152 del TRLC únicamente afecta a la entidad concursada pero no al crédito que el acreedor ostenta contra el resto de los deudores" ola SAP de Málaga de 4 de diciembre de 2024, que indica que "los intereses no desaparecen, únicamente se suspende su devengo y puede el concursado verse obligado a pagarlos por lo que no hay motivo de exonerar de tal responsabilidad al fiador".

Por tanto debemos confirmar en su totalidad el contenido de la sentencia apelada.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales, habiéndose desestimado el recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC, las mismas se imponen a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la sección primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimó íntegramente las pretensiones de la demanda formulada por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, frente a la entidad "Nuteco S.A"., y Frida, y condenó solidariamente a los demandados al pago de 74.826,73 euros, con intereses al tipo de demora pactado en el contrato de 5 de mayo de 2020, así como al pago de las costas procesales, argumentando el juzgador que la Sra. Frida en su calidad de fiadora, no puede hacer valer las excepciones no articuladas por la entidad "Nuteco S.A"; estimando acreditada la obligación de pago de los importes reclamados, subsistiendo la personalidad jurídica de la mercantil pese a la declaración de concurso y la fase liquidadora, de conformidad con lo recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo 1536/2023; considerando que la declaración del concurso y la apertura de la fase de liquidación implica el vencimiento anticipado de todos los créditos concursales de conformidad con lo previsto en el art. 414 LC, entendiendo el juzgador que de conformidad con lo previsto en el art. 399 LC, el concurso del deudor principal no limita los derechos y acciones del acreedor frente al deudor; niega por otra parte la condición de consumidora de la Sra. Frida por su vinculación funcional con la empresa, al ser esposa del Administrador de la sociedad; rechaza la existencia de un error en el consentimiento en lo que respecta a la fianza que recoge la disposición contractual y menos aún que la misma quedase limitada al 20% de la deuda como sostiene la demandada, sin olvidar, que para interesar la nulidad parcial debió de haber articulado la correspondiente demanda reconvencional; finalmente desestima la pluspetición alegada respecto de los intereses por aplicación de lo dispuesto en el art. 151 LC, que solo se aplica a la entidad concursada pero no al crédito que el acreedor tiene con el resto de los deudores, en éste caso con respecto a la Sra. Frida.

No conforme la Sra. Frida con los pronunciamientos antes resumidos y menos aún con el fallo condenatorio, se alza en su recurso alegando como motivos de oposición, la existencia de incongruencia entre el petitum de la demanda y el fallo de la sentencia, con vulneración de lo dispuesto en el art. 218 y 216 LEC, dado que la sentencia no vence y resuelve el contrato como así se solicitaba en el suplico de la demanda, sino que únicamente realiza una condena pecuniaria a pesar de no haber resuelto previamente el contrato, lo que conlleva una evidente indefensión; en segundo lugar, mantiene la existencia de un error en cuanto a la valoración de las pruebas, dado que no queda acreditada la inexistencia del impago de las 40 cuotas a las que alude la demanda, solicitando que sea la Sala la que complemente la sentencia de instancia en el sentido de realizar un pronunciamiento relativo a la pretensión primeramente ejercitada en la demanda y que fundamenta la posterior condena, es decir, declarar o no resuelto el contrato; mantiene a su vez la existencia de una falta de legitimación pasiva dado que la declaración de concurso y la disolución de la sociedad, extingue su personalidad, y solo se limita la existencia de la personalidad jurídica a los únicos efectos de las acciones vinculadas a la liquidación de la sociedad que resulten pendientes; insiste en la nulidad de la cláusula relativa al afianzamiento por falta de transparencia e incorporación, reiterando la condición de consumidora de la Sra. Frida, existiendo un claro vicio de consentimiento; para finalizar insistiendo en la pluspetición en cuanto a los interés, máxime, cuando el juzgador invoca el art. 151 LC pero no suspende el devengo de los mismos respecto de la entidad a la que condena en igual forma que a la Sra. Frida.

Se opone la entidad bancaria a todos y cada uno de los motivos alegados, solicitando la confirmación del fallo recaído en la instancia.

SEGUNDO.- El recurso se desestima.

A) Incongruencia omisiva.

Mantiene la parte apelante como argumento fuerza de su recurso, la existencia de una incongruencia omisiva entre el suplico de la demanda, donde por parte de la entidad bancaria se interesaba como primera petición que: Se declare la resolución, y el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del Contrato de Préstamo Empresarial Tipo Fijo, Amortización Sistema Francés o Amortización con Cuotas Ordinarias y una Cuota Final nº NUM000, de fecha 5 de mayo de 2020, convenido por las partes" y el contenido del fallo de la sentencia apelada que condena solidariamente a los demandados al pago de 74.826,73 euros, con intereses al tipo de demora pactado en el contrato de 5 de mayo de 2020, sin realizar un pronunciamiento respecto de la resolución contractual tal y como se le interesaba en la demanda, interesando la recurrente de la Sala que complemente tal omisión, solicitud que debemos rechazar de plano.

En este sentido recordaremos que para la admisibilidad de un recurso fundado en la incongruencia omisiva, es preciso articular previamente la petición de complemento de sentencia, para de esa manera suplir las omisiones que en la sentencia se hubieren producido como consecuencia de la omisión manifiesta sobre pronunciamientos efectuados por las partes ( STS 16 noviembre de 2010, rec.137/2007 y la de 16 de diciembre de 2008).

Ello es así, porque como dice la sentencia del TS de 22 de abril de 2013, con abundante cita de precedentes, el agotamiento de los medios procesales a disposición de las partes "Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE, y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, 237/2001, de 18 de diciembre, 109/2002, de 6 de mayo, 87/2003, de 19 de mayo, 5/2004, de 16 de enero, 160/2009, de 29 junio).

Esta norma implica que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso ordinario o extraordinario, como así tiene dicho el TS en relación con este último en sentencias de 19 de marzo de 2016 y de 12 de junio de 2020, entre las más recientes.

Esa doctrina es perfectamente trasladable al recurso de apelación que nos ocupa porque el artículo 459 de la LEC prevé que podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, pero al apelante está obligado a acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, lo que no ocurrió en el presente caso dado que no existe rastro alguno en los autos de haber interesado la apelante el complemento de la sentencia interesando de juzgador un pronunciamiento sobre la primera de las pretensiones solicitadas en la demanda, falta de complemento que imposibilita que la Sala se conduzca en la forma interesada en el recurso.

B) Legitimación activa/pasiva.

Teniendo en cuenta lo anteriormente manifestado, en el sentido de la falta de solicitud de complemento y por ello, de posibilidad de que la Sala pudiera entrar a conocer de la pretensión de resolución contractual, con la declaración del concurso y la posterior liquidación, se dan por vencidas las deudas, tal y como indica el juzgador de instancia, y se le reconoce a la entidad bancaria su legitimación para reclamar la totalidad del préstamo impagado, lo que incluye la cantidad recuperada conforme el aval desembolsado por el Ico y la legitimación pasiva de la entidad mercantil dado que aun concluido el concurso, liquidada la prestataria, su personalidad jurídica persiste, como reseñan las STS 1536/23 de 8 de noviembre o 324/17 de 24 de mayo de 2017, a diferencia del parecer de la apelante que en modo alguno puede ser compartido al contravenir el contenido de las resoluciones reseñadas.

C) Condición de consumidor.

Tal y como hemos reiterado en numerosas ocasiones, sirviendo de ejemplo el auto dictado por esta sección el pasado 21 de marzo de 2025, al respecto del concepto de consumidor, la sentencia 232/2021, de 29 de abril ,vino a expresar: "1.-Conforme al art. 1.2 de la Ley de Consumidores de 1984, vigente a la fecha de suscripción del contrato, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. "Esta identificación del consumidor con el destinatario final del producto o servicio fue la que impregnó la jurisprudencia que interpretó la Ley de Consumidores de 1984 y el sentido de su posterior reforma (así, SSTS 568/1999, de 18 de junio ; 992/2000, de 16 de octubre ; 179/2002, de 28 de febrero ; 891/2004, de 21 de septiembre ; 963/2005, de 15 de diciembre ; 406/2012, de 18 de junio ; o 157/2014, de 28 de marzo ). "A su vez, el art. 3 del Texto Refundido de 2007 (TRLGCU) matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"." 2.-No obstante, cualquiera de las dos definiciones (que no están tan alejadas como la recurrente pretende, pues ambas giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial) debe ser interpretada a la luz de la Directiva 93/13/CE ,de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. De modo que, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ;y de 20 de enero de 2005, Gruber, C- 464/01 )."Por lo que, como declaramos en las sentencias 356/2018, de 13 de junio , y 230/2019, de 11 de abril, el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). "3.-Como recuerda la mencionada sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). ""Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)". "4.-Asimismo, la STJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19 (relativa a una comunidad de propietarios) afirmó que la Directiva no se opone a que los Estados miembros: ""pueden aplicar disposiciones de esa Directiva a sectores no incluidos en su ámbito de aplicación (véase, por analogía, la sentencia de 12 de julio de 2012, SC Volksbank România, C-602/10 , EU:C:2012:443, apartado 40), siempre que esa interpretación por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales garantice un nivel de protección más elevado a los consumidores y no contravenga las disposiciones de los Tratados". "Es por ello por lo que nuestra legislación de consumidores, ya desde la Ley de 1984, ha ampliado el concepto de consumidor a las personas jurídicas, siempre y cuando actúen sin ánimo de lucro. "5.-En el caso que nos ocupa, la prestataria era una asociación deportiva y que dedicara el préstamo a la mejora de sus instalaciones no implica ánimo de lucro, pues entraba dentro de sus finalidades no lucrativas el mantenimiento de sus propiedades. Que la asociación, a su vez, sea socia de algunas sociedades mercantiles (Reial Club Nautic Tarragona S.L. y Nautic Tarragona S.A.) no empece lo anterior, pues las mismas eran ajenas al contrato litigioso, hasta el punto de que, según consta en las actuaciones, se constituyeron con posterioridad a su celebración. "La parte recurrente incide en que la prestataria está dada de alta el impuesto de actividades económicas como gestora de instalaciones deportivas y organizadora de eventos y competiciones; pero no tiene en cuenta que, al mismo tiempo, está incluida en el régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. "6.- Para que pudiéramos considerar que la mejora de las instalaciones deportivas financiada por el préstamo se enmarcó en un ámbito o finalidad empresarial, tendría que haberse acreditado en la instancia que estas instalaciones eran objeto de una explotación económica por el club. Ya sea mediante la organización de eventos con los que obtuviera una ganancia económica lucrativa o la cesión de las instalaciones a terceros a cambio de un precio; ya fuera, en algunos casos, a través de sus propios socios, cuando la cuantía y significación de los cuotas y derechos de uso fueran tan relevantes que encerraran una forma de explotación económica. Nada de esto nos consta que haya sido declarado probado en la instancia. "Tampoco se ha probado que el préstamo tuviera una doble finalidad (consumo y profesional), por lo que ni siquiera cabe hacer el enjuiciamiento desde la perspectiva del destino mixto y de la actividad residual. "Por ello, con lo acreditado en la instancia, que debe ser respetado en casación, no puede negarse que la asociación demandante actuara en calidad de consumidora en la operación enjuiciada".

Mantiene con insistencia la recurrente que pese a reconocer ser la esposa del Administrador de la entidad "Nuteco S.A" ninguna vinculación funcional tiene con la misma, que la desprotejan de su condición de consumidora. De nuevo la Sala rechaza el citado argumento.

Al respecto, tal y como indica la sección 2 de la Audiencia Provincial de Cantabria, en su sentencia de 14 de abril de 2025, reproducida en la posterior de 23 de septiembre de 2025 y con cita de la STS nº 599/2020, de 12 de noviembre

"1.-Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre; 314/2018, de 28 de mayo; 414/2018, de 3 de julio; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ,Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcau ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15, Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman).

2.- De tales resoluciones podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor".

La consecuencia, por tanto, es que no puede apreciarse en su favor ni una pretendida nulidad por control de contenido, ni por derivación del control de transparencia, limitado a la contratación con consumidores (por todas, las SSTS nº 367/2016, Pleno, de 3 de junio de 2016 ).

Pues bien, como hemos indicado en el apartado c), la Sra. Frida es la esposa del Administrador de la sociedad "Nuteco S.A", siendo el régimen legal del matrimonio el de la sociedad de gananciales, como así reconoció Vicenta, la empleada de la demandada en el acto de la vista cuando indicó que por tal circunstancia se le exigió la firma a la fiadora, extremo, el del régimen legal de gananciales tácitamente reconocido por la apelante al no haber aportado a los autos prueba alguna que contradiga tal presunción como con acierto indicó el juzgador. Siendo ello así, la protección que le dispensa la normativa propia de los consumidores no puede ser traída a la litis, por esa clara vinculación funcional de la fiadora a la empresa citada dado que la Sra. Frida responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

TERCERO.- Afianzamiento.

Postula la recurrente la nulidad de la cláusula undécima por falta de incorporación, transparencia y abusividad, solicitud que debemos rechazar por lo siguiente.

Tal y como hemos reiterado en numerosas resoluciones al analizar precisamente una clausula idéntica a la que ahora nos ocupa, sirviendo de ejemplo el auto de 21 de marzo de 2025, "Como dice el Tribunal Supremo, Sala Primera , de lo Civil, Sentencia 685/2022 de 21 Oct. 2022, Rec. 2292/2019 "1.-Contratos de garantía en que el garante es un consumidor. La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.

1.1. La cuestión que subyace a este motivo (control de transparencia y abusividad de los pactos de solidaridad de la fianza y de renuncia a los beneficios de orden o excusión y división) ha sido ya tratada por esta sala en sus sentencias 56/2020, de 27 de enero , 101/2020, de 12 de febrero , y 820/2021, de 29 de noviembre . En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, el motivo debe ser desestimado, según resulta de los siguientes fundamentos.

1.2. Tanto la jurisprudencia del TJUE ( ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C- 74/15 , Tarcãu, y STJCE de 17 de marzo de 1998, Dietzinger), como la jurisprudencia de esta sala, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio ).Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador.

1.3. En consecuencia, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 820/2021, de 29 de noviembre , si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824, 1825 y 1826 CC ), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nacen sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor exarts. 1838 y 1839 CC) ; no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito.

1.4. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 :

"los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca).

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial (y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil en caso de tener esta condición la prestataria o acreditada) el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, ya que las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE , al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ).

En consecuencia, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 820/2021, de 29 de noviembre :

"a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales".

2.-Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza

2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo (por ejemplo, el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal - art. 1826 CC -, el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia - art. 1829 CC -, el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda - art. 1853 CC -, etc).

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo )."

En el presente caso, partiendo de la no condición de consumidora de la Sra. Frida, únicamente nos centraremos en la literalidad de la cláusula que se combate, compartiendo la Sala las afirmaciones realizadas por el juzgador de instancia en cuanto al hecho de que la incorporación al contrato de la cláusula no fue cuestionada, lo que conlleva el rechazo de la pretensión interesada, máxime, dada la claridad, sencillez y concisión de la misma, permitiendo perfectamente a la garante conocer las condiciones del afianzamiento que se indica, es solidaria con renuencia a los beneficios de orden, división y excusión, apareciendo remarcado en mayúsculas la palabra "intervinientes" que no son sino los que figuran en la primera de las hojas contractuales identificados con la palabra "fiador", también en mayúscula, por lo que no albergamos duda alguna acerca de la superación tanto del control de incorporación como de transparencia.

CUARTO.- Nulidad por vicio del consentimiento.

Interesa la apelante la declaración de nulidad de la citada clausula ante la creencia de que únicamente se afianzaba el 20% de la deuda, por la existencia de vicio en el consentimiento. De nuevo debemos rechazar el motivo. Cabe recordar que según viene entendiendo la doctrina jurisprudencial (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1980, 25 de mayo de 1987, 7 de junio de 1990, 22 de diciembre de 1992, 21 de mayo de 1997, 26 de noviembre de 2001, y 26 de septiembre de 2006), entre otras muchas, mientras que la nulidad radical o absoluta de un contrato puede ser alegada tanto por vía de excepción como de reconvención, por el contrario la nulidad relativa o anulabilidad tiene que ser invocada por el demandado mediante el ejercicio de la correspondiente acción, ya sea mediante la interposición de demanda principal, o bien mediante la formulación de demanda reconvencional. Tal doctrina ha sido reiterada por la Sentencia del Tribunal Supremo 172/2018, de 23 de marzo , que señala con cita de las Sentencias 837/1999, de 16 de octubre , 1086/2001, de 26 de noviembre ,y 214/2005, de 31 de marzo ,que "es cierto que la anulabilidad debe ejercitarse por vía de acción (demanda o reconvención) y no de simple excepción";y añade (con referencia a un contrato de permuta de tipos de interés) que por el alegado incumplimiento de los deberes de información "el contrato no es nulo per se, sino que para anularlo habría que haber ejercitado por vía reconvencional la correspondiente acción de nulidad por error vicio del consentimiento, conforme a la jurisprudencia antes citada".

La diferencia es esencial pues cuando la demandada va a alegar la nulidad radical del contrato lo puede hacer sin necesidad de formular reconvención al amparo de lo dispuesto en el artículo 408.2 de la LEC ;sin embargo, cuando se alega anulabilidad del contrato, la demandada viene obligado a plantearlo por vía de reconvención como ha reiterado la jurisprudencia y así en la STS de 23 de marzo de 2023 se señala "la anulabilidad debe de ejercitarse por vía de acción (demanda o reconvención) y no de simple excepción, criterio seguido por la jurisprudencia menor, pudiendo citarse a modo de ejemplo entre las sentencias más recientes, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11, de 19 de diciembre de 2025 o SAP, Palma de Mallorca sección 5 del 23 de enero de 2026.

Es por ello, que al no haber formulado la Sra. Frida demanda reconvencional para alegar el vicio del consentimiento que esgrime, no procedía ni procede entrar a su examen en la resolución que se recurre.

Finalmente, respecto de la pluspetición, en lo concerniente a los intereses, de nuevo volvemos a reiterar uno de los argumentos expuestos con acierto por el Magistrado de la instancia. No puede la Sra. Frida invocar excepciones no articuladas por la mercantil codemandada, quien no contestó a la demanda, de ahí que con independencia de que se tuvieran o no que suspender los intereses respecto de la mercantil, tal cuestión no puede ser alegada por la fiadora que debe responder del pago de los mismos como así tiene reconocido numerosas Audiencias, citando entre otras la SAP de Salamanca de 15 de enero de 2025, que reitera que "el artículo 152 del TRLC únicamente afecta a la entidad concursada pero no al crédito que el acreedor ostenta contra el resto de los deudores" ola SAP de Málaga de 4 de diciembre de 2024, que indica que "los intereses no desaparecen, únicamente se suspende su devengo y puede el concursado verse obligado a pagarlos por lo que no hay motivo de exonerar de tal responsabilidad al fiador".

Por tanto debemos confirmar en su totalidad el contenido de la sentencia apelada.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales, habiéndose desestimado el recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398 LEC, las mismas se imponen a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la sección primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente