Sentencia Civil 110/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Cáceres, Rec. 700/2024 de 08 de abril del 2026

PRIMERO.- Objeto de la litis y del recurso

En la demanda rectora de la presente litis la Comunidad de propietarios demandante ejercita su acción contra el propietario del DIRECCION001, por la ejecución de obras no autorizadas en un elemento común del inmueble, específicamente la apertura de un hueco y la construcción de una ventana en la fachada lateral del edificio. La demandante argumenta que dichas obras se llevaron a cabo sin el consentimiento de la comunidad, contraviniendo lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal y los estatutos de la comunidad, que prohíben modificaciones en la fachada sin la autorización unánime de los propietarios. Considera que el demandado solicitó una licencia de obras al Ayuntamiento para una reforma menor, pero en realidad ejecutó una obra que altera la configuración exterior del DIRECCION001 pesar de los requerimientos de la comunidad para detener las obras y restaurar la fachada a su estado original, el demandado ignoró dichas solicitudes. Con fundamento en tales alegaciones la comunidad demandante solicita que se declare la ilegalidad de las obras, y se condena al demandado a suprimirlas y a que restituya el elemento común a su estado anterior, con imposición de costas al demandado.

Frente a dicha pretensión se alza la demandada quien aduce que solicitó permiso para ampliar una ventana, recibiendo inicialmente una respuesta favorable de la comunidad porque se habían consentido reformas similares a otros vecinos. Sin embargo, solicitado a posteriori el permiso a la Junta de Propietarios, fue rechazado porque un vecino que alegó que la modificación afectaba su intimidad quien instó un procedimiento judicial, recayendo sentencia desestimatoria de sus pretensiones por no haberse acreditado la existencia de afectación de dicho derecho. Esgrime que otros propietarios han realizado modificaciones similares sin que se les haya requerido la restitución de los elementos comunes, lo que se considera un agravio comparativo. Sostiene asimismo, que la ampliación no afecta a la fachada exterior, ya que se realizó en la fachada interior, y que los estatutos de la comunidad permiten obras en estas últimas. Además, argumenta que la comunidad ha ejercido un abuso de derecho al no actuar contra otras alteraciones realizadas por vecinos. En cuanto a la cuantía del procedimiento, el demandado discrepa de la calificación como indeterminada, proponiendo que debe fijarse en el coste de las obras necesarias para revertir la ampliación, que se estima en 750 euros.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda al considerar acreditado que las obras afectan a un elemento común y que no contaron con la autorización de la comunidad de propietarios, lo que infringe la normativa aplicable, considerando que no existe consentimiento, ni expreso ni tácito, para las obras realizadas, y que estas exceden lo habitual en el contexto del edificio, afectando negativamente su estética.

En disconformidad con la citada resolución el demandado interpone recurso de apelación que fundamento en los motivos que sucintamente a continuación se relacionan:

-PRIMERO-Incorrecta apreciación y valoración de la prueba.

Argumenta el apelante que la sentencia de instancia no ha considerado adecuadamente las declaraciones de testigos y el informe pericial que justifica que solo se amplió una ventana preexistente, no dos (como dice el juez) y que respaldaba la legalidad de la obra, así como la existencia de obras similares -incluso de mayor envergadura-, realizadas por otros propietarios toleradas por la comunidad sin actuación judicial alguna. Considera que su entender la prueba practicada acredita que el presidente y la administradora autorizaron verbalmente la obra y que otros vecinos hicieron cambios en elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad.

Insiste y defiende que las obras realizadas por distintos comuneros, entre ellos, las del propio presidente de la Comunidad, no cuentan con aprobación de la Comunidad pero sí con su tolerancia lo que constituye un trato injustificadamente desigual respecto al apelante, no siendo autorizada la obra por la oposición de un vecino (5ºC) quien instó acción judicial en su contra desestimada por sentencia firme n.º 91/2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 4.

-SEGUNDO-Error en la fundamentación jurídica: Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre extremos que a su juicio aparecen acreditados, aplicando la normativa jurídica de forma errada y contradictoria con la prueba practicada.

Considera que el art. 6 de los estatutos prohíbe obras en fachadas exteriores, lo que implica, que sí están permitidas en las interiores, como la ventana ampliada, explicando el perito técnicamente y conforme a la normativa urbanística de Plasencia- que no fue analizada por la sentencia de instancia, qué se considera fachada exterior - la que da a vía pública- y qué es fachada interior - la que da a patios o retranqueos-, siendo que la ventana se ha ejecutado en una fachada interior, por lo que la obra no estaría prohibida.

Reitera que el Juzgador de instancia no hace pronunciamiento alguno sobre la existencia de un claro abuso de Derecho por parte de la Comunidad que toleró múltiples obras previas no aprobadas, actuando únicamente contra el apelante sin criterio objetivo.

Destaca la práctica irrelevancia de la obra realizada, dada su escasa dimensión y efectos inocuos, que no afecta a seguridad estructural ni a la estética de forma relevante.

-TERCERO-Incongruencia omisiva: falta de pronunciamiento sobre la cuantía. Considera el apelante que la sentencia no resolvió sobre la cuantía pese a ser cuestión planteada en la contestación y sucesivos actos procesales. Esgrime que la demanda tiene por objeto una prestación de hacer, por lo que la cuantía ha de ser el coste de la restitución ( art. 251.11ª LEC)- 750 euros conforme a pericial aportada por la actora-.

SEGUNDO-Incongruencia omisiva. Cuantía del procedimiento.

Comenzaremos por razones de orden lógico por abordar la cuestión procesal relativa a la incongruencia omisiva denunciada, por no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la cuantía del pronunciamiento oportunamente impugnada por la apelante.

En la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1213/2023, de 25 de julio , viene a decirse, que si bien cuando el demandado haya manifestado su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda, también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos condicionado por la cuantía del procedimiento, el juez puede resolver fijando la cuantía en la fase declarativa, ya sea en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa, conforme al art. 425 de la LEC ; sin embargo, no incurre en infracción procesal si no lo hace así - y, menos aún, es exigible que se pronuncie en la sentencia- cuando la impugnación de la cuantía no sea relevante para determinar el cauce procesal por el que debe tramitarse el litigio o el acceso al recurso de casación ( art. 255.1 LEC) ; siendo el caso que el procedimiento se ha seguido por los trámites del juicio ordinario por razón de la materia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 249.1.8º de la LEC, y la cuantía tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo. Así pues, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC) .

No incurre, por tanto, la sentencia apelada en omisión alguna que deba ser subsanada en esta alzada.

TERCERO-Error en la valoración de la prueba

Abordaremos en este razonamiento Jurídico los motivos primero y segundo del recurso expuestos en el precedente, por afectar a una problemática que se contrae a la errónea valoración de la prueba en su doble vertiente fáctica y jurídica, sin perjuicio de dar cumplida respuesta a los distintos aspectos alegados por la apelante.

Como señala la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2017, el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995 , entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86, 18-11-87, 30-3-88). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Debe, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los dictámenes ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las SSTS 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación in conciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994.

Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, esta Sala en su función revisora, no comparte plenamente la valoración del acervo probatorio del Juzgador de instancia.

La comunidad demandante, hoy apelada, pretende que se declare que la obra realizada por el demandado, consistente en la apertura de un hueco y construcción de una ventana, en la fachada lateral del edificio, requiere el consentimiento o autorización unánime de la Junta de Propietarios del inmueble, por afectar a la configuración y aspecto exterior del inmueble, y que se condene al apelante a la suprimir la obra realizada ilegalmente y a la reposición de la fachada a su estado anterior.

Ante la claridad con la que se manifiesta el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que los comuneros no pueden realizar alteración de los elementos comunes, salvo que cuenten con consentimiento de la comunidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2010; 24 de octubre de 2011; 25 de junio de 2013; 29 de diciembre de 2015 y 22 de Diciembre de 2021, entre otras).

La obra realizada implicaba, como se ha expuesto, la apertura de un ventanal contiguo a otro ya existente de menores dimensiones, o si se prefiere - como sostiene la demandante- la ampliación del preexistente, en una fachada lateral del edificio, elemento éste que, expresamente, aparece enumerado como elemento común en el artículo 396 del Código civil.

Efectivamente, hemos de partir de la realidad incontestable de que la fachada- "cerramiento exterior del edificio" según definición del diccionario de la RAE- , como acertadamente expone el Magistrado a quo, es un elemento común, específicamente contenido en la enumeración del art 396 del CC, igualmente acogida, por simple remisión y referencia, en el artículo 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal. Hemos de tener presente la distinción doctrinal y jurisprudencial existente entre elementos comunes por naturaleza -esenciales o imprescindibles para garantizar el adecuado uso y disfrute de los diferentes pisos y locales que componen el edificio- y por destino o accesorios -en atención a la finalidad que, sin ser esencial para el edificio y el resto de pisos y locales que lo compongan, libremente se decida asignar a tal elemento -. Sólo los elementos comunes por destino pueden ser objeto de desafectación.

Pues bien, la fachada es un elemento común por naturaleza y por tanto no puede perder su carácter común, no puede ser objeto de desafectación.

Conforme a lo anteriormente expuesto, carece de cualquier relevancia jurídica la distinción entre fachadas exteriores o fachadas interiores que pretende introducir el perito de la parte actora para sostener que los Estatutos permiten realizar obras en estas últimas. En realidad, todas las fachadas del edificio -con independencia de que den a vía pública, a patios interiores, retranqueos o cambios de nivel- constituyen elementos de cierre exterior del inmueble y, por tanto, elementos comunes por naturaleza.

Considera esta Sala, que es altamente improbable que, al otorgarse el título constitutivo, la Comunidad pretendiera incorporar una distinción de carácter técnico-urbanístico entre "fachada exterior" y "fachada interior", propia del planeamiento municipal, para modular las limitaciones a la facultad de alterar elementos comunes. Muy al contrario, la propia redacción del artículo 6 de los Estatutos, cuando prohíbe la realización de obras en "las fachadas exteriores" -empleando el término en plural-, refuerza que la intención del constituyente fue englobar el concepto de fachada en su totalidad, sin excepción, comprendiendo todas las envolventes verticales del edificio. Si los Estatutos hubieran querido permitir obras sin autorización en determinadas fachadas interiores, -como excepción a la regla de protección de elementos comunes-, lo habrían establecido de forma expresa, pero no lo hacen.

Por ello, no puede sostenerse que exista una autorización estatutaria tácita que permita intervenir sin consentimiento de la Comunidad en las fachadas llamadas "interiores" -esto es, aquellas que no dan a la vía pública sino a patios o retranqueos-, puesto que tal distinción no se desprende del título constitutivo, no responde al uso jurídico habitual del concepto "fachada" en régimen de propiedad horizontal y, en cualquier caso, no puede emplearse para restringir la tutela de un elemento común sometido al régimen normativo de la Ley de Propiedad horizontal.

Partiendo de lo anterior convenimos con el juzgador de instancia que no consta consentimiento alguno otorgado por la apelada para la ejecución de la obra, ni expreso ni tácito. Las manifestaciones de D. Melchor, según las cuales tanto el presidente como la administradora le habrían trasladado que no era necesario solicitar autorización por haberse realizado otras obras similares por parte de otros vecinos, quedan plenamente desvirtuadas, no solo por la declaración de aquéllos -D. Carlos Jesús y Doña Marina- sino especialmente por la documental aportada, en particular, las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre el apelante y la Administradora, burofax enviado por la comunidad, y el Acta de la Junta de Propietarios de 20 de abril de 2021,- documentos nº 6 , 8 y 11 de la demanda-, que acreditan la oposición expresa tanto de la Administradora como de la propia Junta a la apertura o ampliación de la ventana, tanto durante la ejecución de la obra como con posterioridad a la misma. En consecuencia, no puede prevalecer frente a la especial idoneidad de dicha prueba- en parte coetánea además a la ejecución de la obra- lo manifestado por el referido testigo, cuya imparcialidad además aparecería comprometida por su relación de parentesco con el apelante.

En definitiva, es claro, que las obras realizadas por el apelante han afectado a la fachada del edificio y no se ha contado con la unanimidad de los propietarios para su válida realización. Ahora Bien, el principio de la igualdad mantiene que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 octubre 1990, constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la mencionada sentencia del TS que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente ( SSAP de Sevilla (Sección 5.ª) de 14 julio 2000; Madrid (Sección 12.ª) de 10 julio 2000; Castellón (Sección 3.ª) de 9 junio 2000; Tarragona (Sección 3.ª) de 26 marzo 1999; Las Palmas (Sección 3.ª) de 17 abril 2001; Zaragoza (Sección 5.ª 9 de 3 marzo 1998; Pontevedra (Sección 4.ª) de 13 septiembre 1996; Barcelona (Sección 14.ª) de 25 abril 1994 ; Madrid (Sección 19.ª) de 6 junio 1991, 7 junio 1993, 26 septiembre 1993, 15 julio 1994, 2 octubre 1995, 4 julio 1997; Cantabria (Sección 3.ª) de 6 octubre 1992 y Valladolid (Sección 3.ª) de 28 octubre 1998), y de esta misma Sala, Sentencia núm. 208/2020 de 12 de marzo; esta corriente jurisprudencial tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los arts. 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares.

También en esa línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 1998, en la que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como sucedía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada, ya previamente alterada por la existencia de cierres similares, y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados. La sentencias del TS también precisa que, en lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma.

Debemos, pues, analizar si -como sostiene la parte demandada-apelante- la Comunidad ha incurrido en un trato discriminatorio, al exigirle el cierre de una ventana cuya ejecución habría sido tolerada o permitida en otros supuestos análogos.

En primer lugar, la existencia de modificaciones ejecutadas en la denominada fachada "interior" ha quedado plenamente acreditada en autos, sin que tal circunstancia haya sido negada por la propia parte apelada. Así, la Comunidad ha tolerado la ampliación de dos ventanales, respecto de los cuales la apelada afirma que pertenecerían a una vivienda del edificio contiguo, sito en el número NUM000. Sin embargo, esta afirmación no se corresponde con la prueba obrante en autos. El perito de la demandada, Sr. Juan María, sitúa dichas ampliaciones en la vivienda DIRECCION002, mientras que el testigo D. Carlos Jesús refirió que las mismas se ubicarían en una vivienda del portal nº NUM001, -pero en ningún caso del portal nº NUM000- resultando acreditado que los portales NUM002 y NUM001 integran la misma Comunidad de Propietarios - DIRECCION003- conforme se desprende de los documentos 6, 7 y 10 de la demanda, así como de los documentos 3, 4 y 5 de la contestación.

En segundo lugar, resulta especialmente relevante la obra ejecutada en la vivienda DIRECCION004, actualmente propiedad de D. Carlos Jesús. Tal intervención, perfectamente visible en las fotografías incorporadas a la página 6 del informe pericial de D. Juan María, consistió en la sustitución de las ventanas tipo Velux originales de la cubierta, por la instalación de un mirador con dos ventanas laterales, -ventanas en mansarda-. Esta obra incrementa el espacio privativo de la vivienda y, según detalla el perito, su ejecución exigió "perforar la estructura y reconstruirla, sobrecargar los zunchos perimetrales e introducir una serie de elementos de carga que modifican el sistema estructural del edificio". Dicha actuación, entendemos, correspondería a la obra que habría sido aprobada por la Junta de Propietarios por mayoría y no por la unanimidad exigible, conforme al Acta de 8 de noviembre de 2001 (acontecimiento nº 27). Y, aun en el caso de no entenderse formalmente autorizada, lo cierto es que ha sido tácitamente consentida por la Comunidad, permaneciendo ejecutada desde hace años sin reclamación ni actuación alguna tendente a su restitución.

El resultado valorativo del conjunto de la prueba practicada permite descartar, en contra de lo sostenido en la resolución recurrida, que las obras previamente ejecutadas en la fachada interior no sean similares, en cuanto a su magnitud, y ubicación, a la realizada por el demandado apelante. Muy al contrario, la prueba documental y pericial evidencia que dichas intervenciones presentan un grado de relevancia igual o incluso superior, tanto por la entidad material de las modificaciones como por su incidencia visual y su afección a elementos comunes, en especial el mirador con ventanas en mansarda.

Asimismo, no resulta discutido que la seguridad ni la estructura del edificio no aparecen comprometidas por la obra ejecutada por el apelante. Y, si bien dicha actuación se ha llevado a cabo en una fachada lateral, siendo visible desde la calle, la afectación estética respecto de la configuración originaria del inmueble es mínima, pues no debe olvidarse que ya existía una ventana en ese mismo emplazamiento y la modificación, aun habiendo supuesto un aumento de su tamaño en más del doble, presenta una visibilidad muy reducida desde el exterior, tanto por la elevada altura a la que se sitúa como por su posición retranqueada respecto de la línea de calle.

Del mismo modo, tampoco hay afección al resto de los vecinos ni al destino del elemento común, siendo especialmente relevante que la demanda promovida por uno de los propietarios -quien entendía comprometida su privacidad a causa de las vistas desde la ventana- fue desestimada por sentencia firme, lo cual confirma que no existe perjuicio alguno para el resto de los comuneros derivado de la obra cuestionada.

En conclusión, el conjunto de obras toleradas revela que la Comunidad ha mantenido criterios divergentes ante situaciones equivalentes, consintiendo alteraciones de elementos comunes -algunas de mayor envergadura y entidad- mientras que reacciona únicamente frente a la obra del apelante. Tales hechos constituyen, sin duda, un cambio de criterio, incompatible con los principios de igualdad de trato, buena fe y prohibición del abuso de derecho, infringiendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo y de numerosas Audiencias Provinciales sobre la necesidad de evitar agravios comparativos entre comuneros ante modificaciones de naturaleza semejante.

En definitiva, el conjunto de consideraciones expuestas nos debe llevar a la estimación del recurso con la consiguiente desestimación íntegra de la demanda y consiguiente absolución de la demanda.

CUARTO-Costas de la instancia

La estimación del recurso conlleva la desestimación íntegra de la pretensión de la actora, por lo que de conformidad con el principio de vencimiento objetivo proclamado en el art. 394. 1 de la LEC , procede imponer a la demandante las costas procesales de la instancia.

QUINTO-Costas de apelación

La estimación total del recurso de apelación conlleva la no condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

PRIMERO.- Objeto de la litis y del recurso

En la demanda rectora de la presente litis la Comunidad de propietarios demandante ejercita su acción contra el propietario del DIRECCION001, por la ejecución de obras no autorizadas en un elemento común del inmueble, específicamente la apertura de un hueco y la construcción de una ventana en la fachada lateral del edificio. La demandante argumenta que dichas obras se llevaron a cabo sin el consentimiento de la comunidad, contraviniendo lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal y los estatutos de la comunidad, que prohíben modificaciones en la fachada sin la autorización unánime de los propietarios. Considera que el demandado solicitó una licencia de obras al Ayuntamiento para una reforma menor, pero en realidad ejecutó una obra que altera la configuración exterior del DIRECCION001 pesar de los requerimientos de la comunidad para detener las obras y restaurar la fachada a su estado original, el demandado ignoró dichas solicitudes. Con fundamento en tales alegaciones la comunidad demandante solicita que se declare la ilegalidad de las obras, y se condena al demandado a suprimirlas y a que restituya el elemento común a su estado anterior, con imposición de costas al demandado.

Frente a dicha pretensión se alza la demandada quien aduce que solicitó permiso para ampliar una ventana, recibiendo inicialmente una respuesta favorable de la comunidad porque se habían consentido reformas similares a otros vecinos. Sin embargo, solicitado a posteriori el permiso a la Junta de Propietarios, fue rechazado porque un vecino que alegó que la modificación afectaba su intimidad quien instó un procedimiento judicial, recayendo sentencia desestimatoria de sus pretensiones por no haberse acreditado la existencia de afectación de dicho derecho. Esgrime que otros propietarios han realizado modificaciones similares sin que se les haya requerido la restitución de los elementos comunes, lo que se considera un agravio comparativo. Sostiene asimismo, que la ampliación no afecta a la fachada exterior, ya que se realizó en la fachada interior, y que los estatutos de la comunidad permiten obras en estas últimas. Además, argumenta que la comunidad ha ejercido un abuso de derecho al no actuar contra otras alteraciones realizadas por vecinos. En cuanto a la cuantía del procedimiento, el demandado discrepa de la calificación como indeterminada, proponiendo que debe fijarse en el coste de las obras necesarias para revertir la ampliación, que se estima en 750 euros.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda al considerar acreditado que las obras afectan a un elemento común y que no contaron con la autorización de la comunidad de propietarios, lo que infringe la normativa aplicable, considerando que no existe consentimiento, ni expreso ni tácito, para las obras realizadas, y que estas exceden lo habitual en el contexto del edificio, afectando negativamente su estética.

En disconformidad con la citada resolución el demandado interpone recurso de apelación que fundamento en los motivos que sucintamente a continuación se relacionan:

-PRIMERO-Incorrecta apreciación y valoración de la prueba.

Argumenta el apelante que la sentencia de instancia no ha considerado adecuadamente las declaraciones de testigos y el informe pericial que justifica que solo se amplió una ventana preexistente, no dos (como dice el juez) y que respaldaba la legalidad de la obra, así como la existencia de obras similares -incluso de mayor envergadura-, realizadas por otros propietarios toleradas por la comunidad sin actuación judicial alguna. Considera que su entender la prueba practicada acredita que el presidente y la administradora autorizaron verbalmente la obra y que otros vecinos hicieron cambios en elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad.

Insiste y defiende que las obras realizadas por distintos comuneros, entre ellos, las del propio presidente de la Comunidad, no cuentan con aprobación de la Comunidad pero sí con su tolerancia lo que constituye un trato injustificadamente desigual respecto al apelante, no siendo autorizada la obra por la oposición de un vecino (5ºC) quien instó acción judicial en su contra desestimada por sentencia firme n.º 91/2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 4.

-SEGUNDO-Error en la fundamentación jurídica: Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre extremos que a su juicio aparecen acreditados, aplicando la normativa jurídica de forma errada y contradictoria con la prueba practicada.

Considera que el art. 6 de los estatutos prohíbe obras en fachadas exteriores, lo que implica, que sí están permitidas en las interiores, como la ventana ampliada, explicando el perito técnicamente y conforme a la normativa urbanística de Plasencia- que no fue analizada por la sentencia de instancia, qué se considera fachada exterior - la que da a vía pública- y qué es fachada interior - la que da a patios o retranqueos-, siendo que la ventana se ha ejecutado en una fachada interior, por lo que la obra no estaría prohibida.

Reitera que el Juzgador de instancia no hace pronunciamiento alguno sobre la existencia de un claro abuso de Derecho por parte de la Comunidad que toleró múltiples obras previas no aprobadas, actuando únicamente contra el apelante sin criterio objetivo.

Destaca la práctica irrelevancia de la obra realizada, dada su escasa dimensión y efectos inocuos, que no afecta a seguridad estructural ni a la estética de forma relevante.

-TERCERO-Incongruencia omisiva: falta de pronunciamiento sobre la cuantía. Considera el apelante que la sentencia no resolvió sobre la cuantía pese a ser cuestión planteada en la contestación y sucesivos actos procesales. Esgrime que la demanda tiene por objeto una prestación de hacer, por lo que la cuantía ha de ser el coste de la restitución ( art. 251.11ª LEC)- 750 euros conforme a pericial aportada por la actora-.

SEGUNDO-Incongruencia omisiva. Cuantía del procedimiento.

Comenzaremos por razones de orden lógico por abordar la cuestión procesal relativa a la incongruencia omisiva denunciada, por no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la cuantía del pronunciamiento oportunamente impugnada por la apelante.

En la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1213/2023, de 25 de julio , viene a decirse, que si bien cuando el demandado haya manifestado su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda, también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos condicionado por la cuantía del procedimiento, el juez puede resolver fijando la cuantía en la fase declarativa, ya sea en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa, conforme al art. 425 de la LEC ; sin embargo, no incurre en infracción procesal si no lo hace así - y, menos aún, es exigible que se pronuncie en la sentencia- cuando la impugnación de la cuantía no sea relevante para determinar el cauce procesal por el que debe tramitarse el litigio o el acceso al recurso de casación ( art. 255.1 LEC) ; siendo el caso que el procedimiento se ha seguido por los trámites del juicio ordinario por razón de la materia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 249.1.8º de la LEC, y la cuantía tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo. Así pues, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC) .

No incurre, por tanto, la sentencia apelada en omisión alguna que deba ser subsanada en esta alzada.

TERCERO-Error en la valoración de la prueba

Abordaremos en este razonamiento Jurídico los motivos primero y segundo del recurso expuestos en el precedente, por afectar a una problemática que se contrae a la errónea valoración de la prueba en su doble vertiente fáctica y jurídica, sin perjuicio de dar cumplida respuesta a los distintos aspectos alegados por la apelante.

Como señala la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2017, el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995 , entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86, 18-11-87, 30-3-88). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Debe, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los dictámenes ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las SSTS 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación in conciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994.

Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, esta Sala en su función revisora, no comparte plenamente la valoración del acervo probatorio del Juzgador de instancia.

La comunidad demandante, hoy apelada, pretende que se declare que la obra realizada por el demandado, consistente en la apertura de un hueco y construcción de una ventana, en la fachada lateral del edificio, requiere el consentimiento o autorización unánime de la Junta de Propietarios del inmueble, por afectar a la configuración y aspecto exterior del inmueble, y que se condene al apelante a la suprimir la obra realizada ilegalmente y a la reposición de la fachada a su estado anterior.

Ante la claridad con la que se manifiesta el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que los comuneros no pueden realizar alteración de los elementos comunes, salvo que cuenten con consentimiento de la comunidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2010; 24 de octubre de 2011; 25 de junio de 2013; 29 de diciembre de 2015 y 22 de Diciembre de 2021, entre otras).

La obra realizada implicaba, como se ha expuesto, la apertura de un ventanal contiguo a otro ya existente de menores dimensiones, o si se prefiere - como sostiene la demandante- la ampliación del preexistente, en una fachada lateral del edificio, elemento éste que, expresamente, aparece enumerado como elemento común en el artículo 396 del Código civil.

Efectivamente, hemos de partir de la realidad incontestable de que la fachada- "cerramiento exterior del edificio" según definición del diccionario de la RAE- , como acertadamente expone el Magistrado a quo, es un elemento común, específicamente contenido en la enumeración del art 396 del CC, igualmente acogida, por simple remisión y referencia, en el artículo 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal. Hemos de tener presente la distinción doctrinal y jurisprudencial existente entre elementos comunes por naturaleza -esenciales o imprescindibles para garantizar el adecuado uso y disfrute de los diferentes pisos y locales que componen el edificio- y por destino o accesorios -en atención a la finalidad que, sin ser esencial para el edificio y el resto de pisos y locales que lo compongan, libremente se decida asignar a tal elemento -. Sólo los elementos comunes por destino pueden ser objeto de desafectación.

Pues bien, la fachada es un elemento común por naturaleza y por tanto no puede perder su carácter común, no puede ser objeto de desafectación.

Conforme a lo anteriormente expuesto, carece de cualquier relevancia jurídica la distinción entre fachadas exteriores o fachadas interiores que pretende introducir el perito de la parte actora para sostener que los Estatutos permiten realizar obras en estas últimas. En realidad, todas las fachadas del edificio -con independencia de que den a vía pública, a patios interiores, retranqueos o cambios de nivel- constituyen elementos de cierre exterior del inmueble y, por tanto, elementos comunes por naturaleza.

Considera esta Sala, que es altamente improbable que, al otorgarse el título constitutivo, la Comunidad pretendiera incorporar una distinción de carácter técnico-urbanístico entre "fachada exterior" y "fachada interior", propia del planeamiento municipal, para modular las limitaciones a la facultad de alterar elementos comunes. Muy al contrario, la propia redacción del artículo 6 de los Estatutos, cuando prohíbe la realización de obras en "las fachadas exteriores" -empleando el término en plural-, refuerza que la intención del constituyente fue englobar el concepto de fachada en su totalidad, sin excepción, comprendiendo todas las envolventes verticales del edificio. Si los Estatutos hubieran querido permitir obras sin autorización en determinadas fachadas interiores, -como excepción a la regla de protección de elementos comunes-, lo habrían establecido de forma expresa, pero no lo hacen.

Por ello, no puede sostenerse que exista una autorización estatutaria tácita que permita intervenir sin consentimiento de la Comunidad en las fachadas llamadas "interiores" -esto es, aquellas que no dan a la vía pública sino a patios o retranqueos-, puesto que tal distinción no se desprende del título constitutivo, no responde al uso jurídico habitual del concepto "fachada" en régimen de propiedad horizontal y, en cualquier caso, no puede emplearse para restringir la tutela de un elemento común sometido al régimen normativo de la Ley de Propiedad horizontal.

Partiendo de lo anterior convenimos con el juzgador de instancia que no consta consentimiento alguno otorgado por la apelada para la ejecución de la obra, ni expreso ni tácito. Las manifestaciones de D. Melchor, según las cuales tanto el presidente como la administradora le habrían trasladado que no era necesario solicitar autorización por haberse realizado otras obras similares por parte de otros vecinos, quedan plenamente desvirtuadas, no solo por la declaración de aquéllos -D. Carlos Jesús y Doña Marina- sino especialmente por la documental aportada, en particular, las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre el apelante y la Administradora, burofax enviado por la comunidad, y el Acta de la Junta de Propietarios de 20 de abril de 2021,- documentos nº 6 , 8 y 11 de la demanda-, que acreditan la oposición expresa tanto de la Administradora como de la propia Junta a la apertura o ampliación de la ventana, tanto durante la ejecución de la obra como con posterioridad a la misma. En consecuencia, no puede prevalecer frente a la especial idoneidad de dicha prueba- en parte coetánea además a la ejecución de la obra- lo manifestado por el referido testigo, cuya imparcialidad además aparecería comprometida por su relación de parentesco con el apelante.

En definitiva, es claro, que las obras realizadas por el apelante han afectado a la fachada del edificio y no se ha contado con la unanimidad de los propietarios para su válida realización. Ahora Bien, el principio de la igualdad mantiene que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 octubre 1990, constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la mencionada sentencia del TS que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente ( SSAP de Sevilla (Sección 5.ª) de 14 julio 2000; Madrid (Sección 12.ª) de 10 julio 2000; Castellón (Sección 3.ª) de 9 junio 2000; Tarragona (Sección 3.ª) de 26 marzo 1999; Las Palmas (Sección 3.ª) de 17 abril 2001; Zaragoza (Sección 5.ª 9 de 3 marzo 1998; Pontevedra (Sección 4.ª) de 13 septiembre 1996; Barcelona (Sección 14.ª) de 25 abril 1994 ; Madrid (Sección 19.ª) de 6 junio 1991, 7 junio 1993, 26 septiembre 1993, 15 julio 1994, 2 octubre 1995, 4 julio 1997; Cantabria (Sección 3.ª) de 6 octubre 1992 y Valladolid (Sección 3.ª) de 28 octubre 1998), y de esta misma Sala, Sentencia núm. 208/2020 de 12 de marzo; esta corriente jurisprudencial tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los arts. 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares.

También en esa línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 1998, en la que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como sucedía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada, ya previamente alterada por la existencia de cierres similares, y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados. La sentencias del TS también precisa que, en lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma.

Debemos, pues, analizar si -como sostiene la parte demandada-apelante- la Comunidad ha incurrido en un trato discriminatorio, al exigirle el cierre de una ventana cuya ejecución habría sido tolerada o permitida en otros supuestos análogos.

En primer lugar, la existencia de modificaciones ejecutadas en la denominada fachada "interior" ha quedado plenamente acreditada en autos, sin que tal circunstancia haya sido negada por la propia parte apelada. Así, la Comunidad ha tolerado la ampliación de dos ventanales, respecto de los cuales la apelada afirma que pertenecerían a una vivienda del edificio contiguo, sito en el número NUM000. Sin embargo, esta afirmación no se corresponde con la prueba obrante en autos. El perito de la demandada, Sr. Juan María, sitúa dichas ampliaciones en la vivienda DIRECCION002, mientras que el testigo D. Carlos Jesús refirió que las mismas se ubicarían en una vivienda del portal nº NUM001, -pero en ningún caso del portal nº NUM000- resultando acreditado que los portales NUM002 y NUM001 integran la misma Comunidad de Propietarios - DIRECCION003- conforme se desprende de los documentos 6, 7 y 10 de la demanda, así como de los documentos 3, 4 y 5 de la contestación.

En segundo lugar, resulta especialmente relevante la obra ejecutada en la vivienda DIRECCION004, actualmente propiedad de D. Carlos Jesús. Tal intervención, perfectamente visible en las fotografías incorporadas a la página 6 del informe pericial de D. Juan María, consistió en la sustitución de las ventanas tipo Velux originales de la cubierta, por la instalación de un mirador con dos ventanas laterales, -ventanas en mansarda-. Esta obra incrementa el espacio privativo de la vivienda y, según detalla el perito, su ejecución exigió "perforar la estructura y reconstruirla, sobrecargar los zunchos perimetrales e introducir una serie de elementos de carga que modifican el sistema estructural del edificio". Dicha actuación, entendemos, correspondería a la obra que habría sido aprobada por la Junta de Propietarios por mayoría y no por la unanimidad exigible, conforme al Acta de 8 de noviembre de 2001 (acontecimiento nº 27). Y, aun en el caso de no entenderse formalmente autorizada, lo cierto es que ha sido tácitamente consentida por la Comunidad, permaneciendo ejecutada desde hace años sin reclamación ni actuación alguna tendente a su restitución.

El resultado valorativo del conjunto de la prueba practicada permite descartar, en contra de lo sostenido en la resolución recurrida, que las obras previamente ejecutadas en la fachada interior no sean similares, en cuanto a su magnitud, y ubicación, a la realizada por el demandado apelante. Muy al contrario, la prueba documental y pericial evidencia que dichas intervenciones presentan un grado de relevancia igual o incluso superior, tanto por la entidad material de las modificaciones como por su incidencia visual y su afección a elementos comunes, en especial el mirador con ventanas en mansarda.

Asimismo, no resulta discutido que la seguridad ni la estructura del edificio no aparecen comprometidas por la obra ejecutada por el apelante. Y, si bien dicha actuación se ha llevado a cabo en una fachada lateral, siendo visible desde la calle, la afectación estética respecto de la configuración originaria del inmueble es mínima, pues no debe olvidarse que ya existía una ventana en ese mismo emplazamiento y la modificación, aun habiendo supuesto un aumento de su tamaño en más del doble, presenta una visibilidad muy reducida desde el exterior, tanto por la elevada altura a la que se sitúa como por su posición retranqueada respecto de la línea de calle.

Del mismo modo, tampoco hay afección al resto de los vecinos ni al destino del elemento común, siendo especialmente relevante que la demanda promovida por uno de los propietarios -quien entendía comprometida su privacidad a causa de las vistas desde la ventana- fue desestimada por sentencia firme, lo cual confirma que no existe perjuicio alguno para el resto de los comuneros derivado de la obra cuestionada.

En conclusión, el conjunto de obras toleradas revela que la Comunidad ha mantenido criterios divergentes ante situaciones equivalentes, consintiendo alteraciones de elementos comunes -algunas de mayor envergadura y entidad- mientras que reacciona únicamente frente a la obra del apelante. Tales hechos constituyen, sin duda, un cambio de criterio, incompatible con los principios de igualdad de trato, buena fe y prohibición del abuso de derecho, infringiendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo y de numerosas Audiencias Provinciales sobre la necesidad de evitar agravios comparativos entre comuneros ante modificaciones de naturaleza semejante.

En definitiva, el conjunto de consideraciones expuestas nos debe llevar a la estimación del recurso con la consiguiente desestimación íntegra de la demanda y consiguiente absolución de la demanda.

CUARTO-Costas de la instancia

La estimación del recurso conlleva la desestimación íntegra de la pretensión de la actora, por lo que de conformidad con el principio de vencimiento objetivo proclamado en el art. 394. 1 de la LEC , procede imponer a la demandante las costas procesales de la instancia.

QUINTO-Costas de apelación

La estimación total del recurso de apelación conlleva la no condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

PRIMERO.- Objeto de la litis y del recurso

En la demanda rectora de la presente litis la Comunidad de propietarios demandante ejercita su acción contra el propietario del DIRECCION001, por la ejecución de obras no autorizadas en un elemento común del inmueble, específicamente la apertura de un hueco y la construcción de una ventana en la fachada lateral del edificio. La demandante argumenta que dichas obras se llevaron a cabo sin el consentimiento de la comunidad, contraviniendo lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal y los estatutos de la comunidad, que prohíben modificaciones en la fachada sin la autorización unánime de los propietarios. Considera que el demandado solicitó una licencia de obras al Ayuntamiento para una reforma menor, pero en realidad ejecutó una obra que altera la configuración exterior del DIRECCION001 pesar de los requerimientos de la comunidad para detener las obras y restaurar la fachada a su estado original, el demandado ignoró dichas solicitudes. Con fundamento en tales alegaciones la comunidad demandante solicita que se declare la ilegalidad de las obras, y se condena al demandado a suprimirlas y a que restituya el elemento común a su estado anterior, con imposición de costas al demandado.

Frente a dicha pretensión se alza la demandada quien aduce que solicitó permiso para ampliar una ventana, recibiendo inicialmente una respuesta favorable de la comunidad porque se habían consentido reformas similares a otros vecinos. Sin embargo, solicitado a posteriori el permiso a la Junta de Propietarios, fue rechazado porque un vecino que alegó que la modificación afectaba su intimidad quien instó un procedimiento judicial, recayendo sentencia desestimatoria de sus pretensiones por no haberse acreditado la existencia de afectación de dicho derecho. Esgrime que otros propietarios han realizado modificaciones similares sin que se les haya requerido la restitución de los elementos comunes, lo que se considera un agravio comparativo. Sostiene asimismo, que la ampliación no afecta a la fachada exterior, ya que se realizó en la fachada interior, y que los estatutos de la comunidad permiten obras en estas últimas. Además, argumenta que la comunidad ha ejercido un abuso de derecho al no actuar contra otras alteraciones realizadas por vecinos. En cuanto a la cuantía del procedimiento, el demandado discrepa de la calificación como indeterminada, proponiendo que debe fijarse en el coste de las obras necesarias para revertir la ampliación, que se estima en 750 euros.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda al considerar acreditado que las obras afectan a un elemento común y que no contaron con la autorización de la comunidad de propietarios, lo que infringe la normativa aplicable, considerando que no existe consentimiento, ni expreso ni tácito, para las obras realizadas, y que estas exceden lo habitual en el contexto del edificio, afectando negativamente su estética.

En disconformidad con la citada resolución el demandado interpone recurso de apelación que fundamento en los motivos que sucintamente a continuación se relacionan:

-PRIMERO-Incorrecta apreciación y valoración de la prueba.

Argumenta el apelante que la sentencia de instancia no ha considerado adecuadamente las declaraciones de testigos y el informe pericial que justifica que solo se amplió una ventana preexistente, no dos (como dice el juez) y que respaldaba la legalidad de la obra, así como la existencia de obras similares -incluso de mayor envergadura-, realizadas por otros propietarios toleradas por la comunidad sin actuación judicial alguna. Considera que su entender la prueba practicada acredita que el presidente y la administradora autorizaron verbalmente la obra y que otros vecinos hicieron cambios en elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad.

Insiste y defiende que las obras realizadas por distintos comuneros, entre ellos, las del propio presidente de la Comunidad, no cuentan con aprobación de la Comunidad pero sí con su tolerancia lo que constituye un trato injustificadamente desigual respecto al apelante, no siendo autorizada la obra por la oposición de un vecino (5ºC) quien instó acción judicial en su contra desestimada por sentencia firme n.º 91/2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 4.

-SEGUNDO-Error en la fundamentación jurídica: Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre extremos que a su juicio aparecen acreditados, aplicando la normativa jurídica de forma errada y contradictoria con la prueba practicada.

Considera que el art. 6 de los estatutos prohíbe obras en fachadas exteriores, lo que implica, que sí están permitidas en las interiores, como la ventana ampliada, explicando el perito técnicamente y conforme a la normativa urbanística de Plasencia- que no fue analizada por la sentencia de instancia, qué se considera fachada exterior - la que da a vía pública- y qué es fachada interior - la que da a patios o retranqueos-, siendo que la ventana se ha ejecutado en una fachada interior, por lo que la obra no estaría prohibida.

Reitera que el Juzgador de instancia no hace pronunciamiento alguno sobre la existencia de un claro abuso de Derecho por parte de la Comunidad que toleró múltiples obras previas no aprobadas, actuando únicamente contra el apelante sin criterio objetivo.

Destaca la práctica irrelevancia de la obra realizada, dada su escasa dimensión y efectos inocuos, que no afecta a seguridad estructural ni a la estética de forma relevante.

-TERCERO-Incongruencia omisiva: falta de pronunciamiento sobre la cuantía. Considera el apelante que la sentencia no resolvió sobre la cuantía pese a ser cuestión planteada en la contestación y sucesivos actos procesales. Esgrime que la demanda tiene por objeto una prestación de hacer, por lo que la cuantía ha de ser el coste de la restitución ( art. 251.11ª LEC)- 750 euros conforme a pericial aportada por la actora-.

SEGUNDO-Incongruencia omisiva. Cuantía del procedimiento.

Comenzaremos por razones de orden lógico por abordar la cuestión procesal relativa a la incongruencia omisiva denunciada, por no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la cuantía del pronunciamiento oportunamente impugnada por la apelante.

En la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1213/2023, de 25 de julio , viene a decirse, que si bien cuando el demandado haya manifestado su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda, también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos condicionado por la cuantía del procedimiento, el juez puede resolver fijando la cuantía en la fase declarativa, ya sea en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa, conforme al art. 425 de la LEC ; sin embargo, no incurre en infracción procesal si no lo hace así - y, menos aún, es exigible que se pronuncie en la sentencia- cuando la impugnación de la cuantía no sea relevante para determinar el cauce procesal por el que debe tramitarse el litigio o el acceso al recurso de casación ( art. 255.1 LEC) ; siendo el caso que el procedimiento se ha seguido por los trámites del juicio ordinario por razón de la materia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 249.1.8º de la LEC, y la cuantía tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo. Así pues, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC) .

No incurre, por tanto, la sentencia apelada en omisión alguna que deba ser subsanada en esta alzada.

TERCERO-Error en la valoración de la prueba

Abordaremos en este razonamiento Jurídico los motivos primero y segundo del recurso expuestos en el precedente, por afectar a una problemática que se contrae a la errónea valoración de la prueba en su doble vertiente fáctica y jurídica, sin perjuicio de dar cumplida respuesta a los distintos aspectos alegados por la apelante.

Como señala la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2017, el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995 , entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86, 18-11-87, 30-3-88). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Debe, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los dictámenes ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las SSTS 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación in conciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994.

Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, esta Sala en su función revisora, no comparte plenamente la valoración del acervo probatorio del Juzgador de instancia.

La comunidad demandante, hoy apelada, pretende que se declare que la obra realizada por el demandado, consistente en la apertura de un hueco y construcción de una ventana, en la fachada lateral del edificio, requiere el consentimiento o autorización unánime de la Junta de Propietarios del inmueble, por afectar a la configuración y aspecto exterior del inmueble, y que se condene al apelante a la suprimir la obra realizada ilegalmente y a la reposición de la fachada a su estado anterior.

Ante la claridad con la que se manifiesta el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que los comuneros no pueden realizar alteración de los elementos comunes, salvo que cuenten con consentimiento de la comunidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2010; 24 de octubre de 2011; 25 de junio de 2013; 29 de diciembre de 2015 y 22 de Diciembre de 2021, entre otras).

La obra realizada implicaba, como se ha expuesto, la apertura de un ventanal contiguo a otro ya existente de menores dimensiones, o si se prefiere - como sostiene la demandante- la ampliación del preexistente, en una fachada lateral del edificio, elemento éste que, expresamente, aparece enumerado como elemento común en el artículo 396 del Código civil.

Efectivamente, hemos de partir de la realidad incontestable de que la fachada- "cerramiento exterior del edificio" según definición del diccionario de la RAE- , como acertadamente expone el Magistrado a quo, es un elemento común, específicamente contenido en la enumeración del art 396 del CC, igualmente acogida, por simple remisión y referencia, en el artículo 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal. Hemos de tener presente la distinción doctrinal y jurisprudencial existente entre elementos comunes por naturaleza -esenciales o imprescindibles para garantizar el adecuado uso y disfrute de los diferentes pisos y locales que componen el edificio- y por destino o accesorios -en atención a la finalidad que, sin ser esencial para el edificio y el resto de pisos y locales que lo compongan, libremente se decida asignar a tal elemento -. Sólo los elementos comunes por destino pueden ser objeto de desafectación.

Pues bien, la fachada es un elemento común por naturaleza y por tanto no puede perder su carácter común, no puede ser objeto de desafectación.

Conforme a lo anteriormente expuesto, carece de cualquier relevancia jurídica la distinción entre fachadas exteriores o fachadas interiores que pretende introducir el perito de la parte actora para sostener que los Estatutos permiten realizar obras en estas últimas. En realidad, todas las fachadas del edificio -con independencia de que den a vía pública, a patios interiores, retranqueos o cambios de nivel- constituyen elementos de cierre exterior del inmueble y, por tanto, elementos comunes por naturaleza.

Considera esta Sala, que es altamente improbable que, al otorgarse el título constitutivo, la Comunidad pretendiera incorporar una distinción de carácter técnico-urbanístico entre "fachada exterior" y "fachada interior", propia del planeamiento municipal, para modular las limitaciones a la facultad de alterar elementos comunes. Muy al contrario, la propia redacción del artículo 6 de los Estatutos, cuando prohíbe la realización de obras en "las fachadas exteriores" -empleando el término en plural-, refuerza que la intención del constituyente fue englobar el concepto de fachada en su totalidad, sin excepción, comprendiendo todas las envolventes verticales del edificio. Si los Estatutos hubieran querido permitir obras sin autorización en determinadas fachadas interiores, -como excepción a la regla de protección de elementos comunes-, lo habrían establecido de forma expresa, pero no lo hacen.

Por ello, no puede sostenerse que exista una autorización estatutaria tácita que permita intervenir sin consentimiento de la Comunidad en las fachadas llamadas "interiores" -esto es, aquellas que no dan a la vía pública sino a patios o retranqueos-, puesto que tal distinción no se desprende del título constitutivo, no responde al uso jurídico habitual del concepto "fachada" en régimen de propiedad horizontal y, en cualquier caso, no puede emplearse para restringir la tutela de un elemento común sometido al régimen normativo de la Ley de Propiedad horizontal.

Partiendo de lo anterior convenimos con el juzgador de instancia que no consta consentimiento alguno otorgado por la apelada para la ejecución de la obra, ni expreso ni tácito. Las manifestaciones de D. Melchor, según las cuales tanto el presidente como la administradora le habrían trasladado que no era necesario solicitar autorización por haberse realizado otras obras similares por parte de otros vecinos, quedan plenamente desvirtuadas, no solo por la declaración de aquéllos -D. Carlos Jesús y Doña Marina- sino especialmente por la documental aportada, en particular, las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre el apelante y la Administradora, burofax enviado por la comunidad, y el Acta de la Junta de Propietarios de 20 de abril de 2021,- documentos nº 6 , 8 y 11 de la demanda-, que acreditan la oposición expresa tanto de la Administradora como de la propia Junta a la apertura o ampliación de la ventana, tanto durante la ejecución de la obra como con posterioridad a la misma. En consecuencia, no puede prevalecer frente a la especial idoneidad de dicha prueba- en parte coetánea además a la ejecución de la obra- lo manifestado por el referido testigo, cuya imparcialidad además aparecería comprometida por su relación de parentesco con el apelante.

En definitiva, es claro, que las obras realizadas por el apelante han afectado a la fachada del edificio y no se ha contado con la unanimidad de los propietarios para su válida realización. Ahora Bien, el principio de la igualdad mantiene que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros. El trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación, como ya tuvo ocasión de resaltar el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 octubre 1990, constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar. Existe un abundante cuerpo de doctrina seguido por las Audiencias Provinciales a partir de la mencionada sentencia del TS que obliga a atender a la realidad fáctica relativa la coexistencia previa y admitida (expresa o tácitamente) de otras obras, construcciones o cerramientos similares. El contenido de ese cuerpo de doctrina es contundente ( SSAP de Sevilla (Sección 5.ª) de 14 julio 2000; Madrid (Sección 12.ª) de 10 julio 2000; Castellón (Sección 3.ª) de 9 junio 2000; Tarragona (Sección 3.ª) de 26 marzo 1999; Las Palmas (Sección 3.ª) de 17 abril 2001; Zaragoza (Sección 5.ª 9 de 3 marzo 1998; Pontevedra (Sección 4.ª) de 13 septiembre 1996; Barcelona (Sección 14.ª) de 25 abril 1994 ; Madrid (Sección 19.ª) de 6 junio 1991, 7 junio 1993, 26 septiembre 1993, 15 julio 1994, 2 octubre 1995, 4 julio 1997; Cantabria (Sección 3.ª) de 6 octubre 1992 y Valladolid (Sección 3.ª) de 28 octubre 1998), y de esta misma Sala, Sentencia núm. 208/2020 de 12 de marzo; esta corriente jurisprudencial tiende a evitar "agravios comparativos", injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los arts. 3.1 del Código Civil y 7 del mismo texto legal, teniendo declarado la jurisprudencia que debe evitarse la clara discriminación o desigualdad de trato de obligar a unos copropietarios a demoler aquellas pequeñas obras o instalaciones y permitir que otros sigan disfrutando de obras similares.

También en esa línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 1998, en la que considera legítimo el derecho de la comunidad a preservar y conservar el aspecto externo del edificio cuando el ejercicio de ese derecho no implique un abuso, tal y como sucedía en el caso concreto que analizaba en el que el cierre de la terraza no suponía una alteración de la fachada, ya previamente alterada por la existencia de cierres similares, y el obligar al propietario a retirarlo suponía un ataque al principio de igualdad al haber otros departamentos cerrados. La sentencias del TS también precisa que, en lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma.

Debemos, pues, analizar si -como sostiene la parte demandada-apelante- la Comunidad ha incurrido en un trato discriminatorio, al exigirle el cierre de una ventana cuya ejecución habría sido tolerada o permitida en otros supuestos análogos.

En primer lugar, la existencia de modificaciones ejecutadas en la denominada fachada "interior" ha quedado plenamente acreditada en autos, sin que tal circunstancia haya sido negada por la propia parte apelada. Así, la Comunidad ha tolerado la ampliación de dos ventanales, respecto de los cuales la apelada afirma que pertenecerían a una vivienda del edificio contiguo, sito en el número NUM000. Sin embargo, esta afirmación no se corresponde con la prueba obrante en autos. El perito de la demandada, Sr. Juan María, sitúa dichas ampliaciones en la vivienda DIRECCION002, mientras que el testigo D. Carlos Jesús refirió que las mismas se ubicarían en una vivienda del portal nº NUM001, -pero en ningún caso del portal nº NUM000- resultando acreditado que los portales NUM002 y NUM001 integran la misma Comunidad de Propietarios - DIRECCION003- conforme se desprende de los documentos 6, 7 y 10 de la demanda, así como de los documentos 3, 4 y 5 de la contestación.

En segundo lugar, resulta especialmente relevante la obra ejecutada en la vivienda DIRECCION004, actualmente propiedad de D. Carlos Jesús. Tal intervención, perfectamente visible en las fotografías incorporadas a la página 6 del informe pericial de D. Juan María, consistió en la sustitución de las ventanas tipo Velux originales de la cubierta, por la instalación de un mirador con dos ventanas laterales, -ventanas en mansarda-. Esta obra incrementa el espacio privativo de la vivienda y, según detalla el perito, su ejecución exigió "perforar la estructura y reconstruirla, sobrecargar los zunchos perimetrales e introducir una serie de elementos de carga que modifican el sistema estructural del edificio". Dicha actuación, entendemos, correspondería a la obra que habría sido aprobada por la Junta de Propietarios por mayoría y no por la unanimidad exigible, conforme al Acta de 8 de noviembre de 2001 (acontecimiento nº 27). Y, aun en el caso de no entenderse formalmente autorizada, lo cierto es que ha sido tácitamente consentida por la Comunidad, permaneciendo ejecutada desde hace años sin reclamación ni actuación alguna tendente a su restitución.

El resultado valorativo del conjunto de la prueba practicada permite descartar, en contra de lo sostenido en la resolución recurrida, que las obras previamente ejecutadas en la fachada interior no sean similares, en cuanto a su magnitud, y ubicación, a la realizada por el demandado apelante. Muy al contrario, la prueba documental y pericial evidencia que dichas intervenciones presentan un grado de relevancia igual o incluso superior, tanto por la entidad material de las modificaciones como por su incidencia visual y su afección a elementos comunes, en especial el mirador con ventanas en mansarda.

Asimismo, no resulta discutido que la seguridad ni la estructura del edificio no aparecen comprometidas por la obra ejecutada por el apelante. Y, si bien dicha actuación se ha llevado a cabo en una fachada lateral, siendo visible desde la calle, la afectación estética respecto de la configuración originaria del inmueble es mínima, pues no debe olvidarse que ya existía una ventana en ese mismo emplazamiento y la modificación, aun habiendo supuesto un aumento de su tamaño en más del doble, presenta una visibilidad muy reducida desde el exterior, tanto por la elevada altura a la que se sitúa como por su posición retranqueada respecto de la línea de calle.

Del mismo modo, tampoco hay afección al resto de los vecinos ni al destino del elemento común, siendo especialmente relevante que la demanda promovida por uno de los propietarios -quien entendía comprometida su privacidad a causa de las vistas desde la ventana- fue desestimada por sentencia firme, lo cual confirma que no existe perjuicio alguno para el resto de los comuneros derivado de la obra cuestionada.

En conclusión, el conjunto de obras toleradas revela que la Comunidad ha mantenido criterios divergentes ante situaciones equivalentes, consintiendo alteraciones de elementos comunes -algunas de mayor envergadura y entidad- mientras que reacciona únicamente frente a la obra del apelante. Tales hechos constituyen, sin duda, un cambio de criterio, incompatible con los principios de igualdad de trato, buena fe y prohibición del abuso de derecho, infringiendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo y de numerosas Audiencias Provinciales sobre la necesidad de evitar agravios comparativos entre comuneros ante modificaciones de naturaleza semejante.

En definitiva, el conjunto de consideraciones expuestas nos debe llevar a la estimación del recurso con la consiguiente desestimación íntegra de la demanda y consiguiente absolución de la demanda.

CUARTO-Costas de la instancia

La estimación del recurso conlleva la desestimación íntegra de la pretensión de la actora, por lo que de conformidad con el principio de vencimiento objetivo proclamado en el art. 394. 1 de la LEC , procede imponer a la demandante las costas procesales de la instancia.

QUINTO-Costas de apelación

La estimación total del recurso de apelación conlleva la no condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes ( artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: