Sentencia Civil 489/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Córdoba, Rec. 1552/2025 de 27 de abril del 2026

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

Respecto de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de julio de 2010, la resolución recurrida declara la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura y la imputación de gastos a cargo del prestatario, con devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Por otro lado, y en relación a dicha escritura, desestima la pretensión relativa a la declaración de "nulidad del acuerdo por el que se cargó a la parte actora el abono de un seguro de vida no preceptivo". La sentencia no impone las costas a ninguna de las partes.

BANCO SANTANDER, S.A. recurre el pronunciamiento relativo a la comisión de apertura, entendiendo que supera el control de transparencia y abusividad. También cuestiona el pronunciamiento sobre costas, afirmando: "Respecto de las costas procesales de la primera instancia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por esta representación debe suponer la estimación parcial de la demanda, por lo que no procede efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas, por aplicación de lo prevenido en el artículo 394.2 LEC". Este motivo de recurso resulta incomprensible, en cuanto que la sentencia de instancia no impuso las costas a la demandada, de modo que ésta interesa en el recurso el pronunciamiento que contiene la resolución apelada. Por tal razón, no va ser objeto de análisis.

D.ª Lucía cuestiona el pronunciamiento sobre costas, entendiendo vulnerada la jurisprudencia relativa al art. 394 LEC.

SEGUNDO:DOCTRINA GENERAL SOBRE LA COMISIÓN DE APERTURA. RECURSO DE BANCO SANTANDER, S.A.

La cuestión relativa a la validez o nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios ha quedado, entendemos, definitivamente aclarada con la STS de 29 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2131/2023), dictada tras la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), que resolvió la cuestión prejudicial planteada por aquél.

La STS de 29 de mayo de 2023 asume que debe cambiar su doctrina respecto de la comisión de apertura en cuanto a su categorización jurídica. Con anterioridad, el TS consideraba que la comisión de apertura formaba parte de los elementos esenciales del contrato. Tras dicha STJUE, la STS de 29 de mayo de 2023 entiende lo contrario, asumiendo que no lo es. A los efectos que nos interesan, la relevancia de ese cambio es que la cláusula que establece la comisión de apertura debe ser sometida al triple control de incorporación, transparencia y contenido, pudiendo llevarse a cabo este último, aunque la cláusula sea transparente.

Dicha sentencia del TS, después de detallar la normativa española aplicable sobre la comisión de apertura y de exponer la doctrina del TJUE y la suya propia sobre la cláusula que establece la misma, concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

No obstante, la STS de 29 de mayo de 2023 recoge los parámetros fijados por el TJUE para llevar a cabo el control de transparencia de la cláusula, es decir, si ésta permite conocer sus consecuencias jurídicas y económicas. Tales parámetros son los siguientes:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Para constatar su concurrencia, cita los siguientes instrumentos:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

En cuanto al control de contenido, la STS de 29 de mayo de 2023 recuerda la doctrina del TJUE, que considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Teniendo ello en cuenta, el TS concluye que "en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

Estas ideas son mantenidas en las sentencias de 17 de junio de 2025 (recursos 1603/2019 y 3669/2020), incidiendo en la importancia de la información precontractual, de modo que debe constatarse que los consumidores hayan tenido conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura. Igualmente, en cuanto al control de abusividad señalan que, respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, se ha de atender a las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España en la época en la que se celebró el contrato.

TERCERO:COMISIÓN DE APERTURA. CONTROL DE TRANSPARENCIA. RECURSO DE BANCO SANTANDER, S.A.

Como señala la STS de 29 de mayo de 2023, en las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.

Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

»En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

»b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito»

En este caso, la comisión de apertura se encuentra en la estipulación 4ª, junto con el resto de comisiones, apareciendo aquélla en primer lugar. Se indica claramente que se trata de la comisión de apertura, estableciendo una cifra concreta con indicación del porcentaje con el que se corresponde. En concreto, señala: "El BANCO percibirá, en concepto de comisión de apertura, la cantidad de seiscientos noventa y siete euros con veinte céntimos (697,20 €) (0,40%), devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación".

El control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. [ STS de 16 de marzo de 2021 (ROJ: STS 975/2021) o STS de 16 de marzo de 2021 (ROJ: STS 966/2021), entre otras].

La resolución de instancia niega la superación del control de transparencia.

Una de las vías para que el consumidor conociera la carga económica y jurídica derivada de la condición que establece la comisión de apertura es la oferta vinculante, que es obligatoria en el presente supuesto.

Inicialmente, la Orden de 5 de mayo de 1994 se aplicaba únicamente a préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

1.º Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda.

2.º Que el prestatario sea persona física.

3.º Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas, o su equivalente en divisas.

Su artículo 3.1 imponía a las entidades de crédito el deber de informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo era el establecido en el anexo I de esta norma. En el folleto informativo, debía constar "la comisión de apertura".

No obstante, hay que tener en cuenta que el art. 1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que entró en vigor el 9 de diciembre de 2007, modificó el art. 48.2.a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, cuyo inciso final quedó así: «La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos». Por ello, hay que entender que, en consonancia con esta norma, el límite cuantitativo había sido suprimido por la Ley 41/2007 para todos los préstamos posteriores al 9 de diciembre de 2007. Así lo ha considerado nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia 346/2020, de 23 de junio.

En este caso, no se ha acreditado la existencia de dicha oferta vinculante, sin que la haga referencia o se incorpore la misma a la escritura. Dicha oferta es el medio más adecuado para informar al consumidor del contenido del contrato, sin perjuicio de que la entidad bancaria pueda acreditar el cumplimiento de sus deberes de información previa por otras vías. Lo decisivo a efectos de la superación del control de transparencia es que el consumidor tenga, de modo previo a la celebración del contrato, la información necesaria para poder conocer la significación jurídica y económica de la cláusula en cuestión. Desde este punto de vista, BANCO SANTANDER, S.A. no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que informara a los prestatarios con anterioridad al otorgamiento de la escritura de la existencia y de la cuantía de la comisión de apertura. Debe ponerse de manifiesto que la cláusula que establece la comisión de apertura, aunque no tenga carácter esencial, sí que tiene una gran importancia, debido a la repercusión económica en el coste total de la operación.

En consecuencia, y no habiendo acreditado la entidad bancaria el suministro de dicha información previa, estimamos que la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia

CUARTO:COMISIÓN DE APERTURA. CONTROL DE ABUSIVIDAD. RECURSO DE BANCO SANTANDER, S.A.

Por lo que respecta a la efectiva prestación del servicio que retribuye la comisión, debemos recordar que no estamos en presencia de una comisión más, sobre la que sólo se pueda decir que ha de responder a un efectivo servicio prestado como requisito para su devengo, de forma que, negado por el obligado a su pago, es la entidad financiera la que tendría que acreditar la realidad del mismo. Aquí hay que estar a las diferentes normas que la tratan. No es que se pueda presumir que responda a un servicio prestado, sino que efectivamente responde a un servicio, aún inherente a la actividad bancaria, real, necesario y previo a que puedan efectuarse las prestaciones propias del préstamo (entrega del capital a cargo del prestamista, y restitución del mismo en plazos con abonos de intereses a cargo del prestatario), por la que el banco puede pedir una compensación por los mismo, siempre que la cláusula supere el control de transparencia y el de abusividad por motivos distintos de los expuestos.

Sobre esta cuestión, la STJUE de 16 de marzo de 2023 considera también que la comisión de apertura retribuye servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En concreto afirma (parágrafo 59 y 60) que «una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. Procede puntualizar asimismo que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional».

Esta doctrina ha llevado al Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de mayo de 2023, a considerar que la falta de prueba de los servicios retribuidos por la comisión de apertura no da lugar a la nulidad de la cláusula que la establece, señalando: "este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE".

Por tanto, desde esta perspectiva, la cláusula, per se, no sería abusiva.

Ahora bien, la falta de transparencia antes indicada ha generado un perjuicio al consumidor, contrario a las normas de la buena fe. En relación a la cláusula suelo, el Tribunal Supremo ha indicado en numerosas ocasiones que la falta de transparencia por falta de información previa implica abusividad, al generar un perjuicio al consumidor, en cuanto que le impide comparar correctamente el producto adquirido con otras ofertas existentes en el mercado.

Así, la STS 29 de marzo de 2023 (ROJ: STS 1248/2023) indica: «En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos mantenido en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio , y las que en ella se citan, doctrina seguida después en múltiples sentencias)».El mismo criterio sigue, entre otras muchas, la STS de 13 de mayo de 2024 (ROJ: STS 2485/2024).

En el caso de la comisión de apertura, la cláusula que la establece, aunque no pueda considerarse principal, tiene o puede tener una importancia cuantitativamente muy relevante respecto de las consecuencias económicas del contrato, por lo que resulta particularmente relevante a la hora de formar el consumidor su criterio sobre la contratación de uno u otro producto. Por tal motivo, la falta de información previa sobre la misma genera, por sí, un perjuicio al consumidor que determina su carácter abusivo.

Este criterio sigue la STS de 16 de diciembre de 2025 (ROJ: STS 5770/2025), que indica: «Por tanto, dado que, en este caso, no hay constancia sobre información previa relativa a la comisión de apertura, en la publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito, ni de la entrega de oferta vinculante o documento similar (sobre la que no hay ninguna mención en la escritura, sin tampoco darse por probada su entrega), por consiguiente, la cláusula sobre comisión de apertura no era transparente, y por tal razón, omitiéndose uno de los elementos determinantes del coste real del préstamo, necesario para la comprensión previa de las consecuencias económicas y jurídicas de la operación, sin poder compararla el consumidor, adecuadamente, con otras ofertas, ha de apreciarse su carácter abusivo y mantener su nulidad».

En consecuencia, se desestima el motivo.

QUINTO:COSTAS DE LA INSTANCIA. RECURSO DE D.ª Lucía.

La sentencia de instancia no hace especial imposición de costas, al considerar que se trata de una estimación parcial.

Frente a ello, D.ª Lucía considera que se trata de una estimación sustancial.

En la demanda se solicitó la nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura y la imposición de gastos al prestatario, así como la declaración de "nulidad del acuerdo por el que se cargó a la parte actora el abono de un seguro de vida no preceptivo conforme a la legislación en vigor".

La sentencia desestima esta última pretensión y declara la nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de apertura y la imputación de gastos al prestatario.

La cuestión que se plantea es la siguiente: sí solicitada la nulidad de varias cláusulas y no acordada solo la de alguna o algunas, deben imponerse a no las costas a la parte demandada. La misma ha sido analizada por el Tribunal Supremo y por esta Sala en numerosas resoluciones, entendiendo que la misma debe resolverse conforme al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea.

A título meramente ejemplificativo, podemos citar la 22 de enero de 2025 ( ROJ: STS 217/2025), que afirma: «al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos en el marco de sus relaciones contractuales, antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita, estimando el motivo de casación, confirmando la sentencia de primera instancia, desestimando el recurso de apelación, ya que, por otra parte, estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, procede imponer las costas de primera instancia al banco demandado».

Por tanto, se estima el recurso de D.ª Lucía y se revoca el pronunciamiento sobre costas, imponiendo las mismas a la demandada.

SEXTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

Esta materia, en relación al recurso de D.ª Lucía, debe de enfocarse a la luz de la reciente doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en sendas sentencias de 4 de diciembre de 2025 (ROJ: STS 5479/2025 y ROJ: STS 5480), que aplican el principio de efecto directo del Derecho de la Unión Europea. Ambas ambas sentencias indican: «debemos modificar nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente».

Al haberse estimado el recurso de D.ª Lucía, se imponen las costas derivadas del mismo a la parte apelada, procediendo la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

En virtud de estos preceptos, al haberse desestimado el recurso de BANCO SANTANDER, S.A., se imponen a ésta las costas derivadas de su recurso, con pérdida del depósito.

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.