Sentencia Civil 437/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Girona, Rec. 462/2025 de 01 de abril del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en esta alzada.-

Planteó la representación procesal de cada una de las partes recurso de apelación frente a la sentencia de 28 de octubre de 2.024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Girona, actual Sección civil del Tribunal de Instancia de Girona. Plaza nº4, en los autos de juicio ordinario identificados más arriba .

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, - tras el allanamiento parcial de la parte demandada y modificación del suplico por la actora en el acto de la audiencia previa ( al que luego aludiremos con precisión)- en el ejercicio de la acción de división de cosa común respecto de las fincas propiedad, por mitades indivisas, de las litigantes, al apreciar, en síntesis, su carácter indivisible y, por ello declaró el cese de la comunidad y que se procediera, en ejecución de sentencia, citamos literal: " a determinar la composición y el valor de cada lote respecto a los bienes que son objeto de división, las posibles compensaciones en metálico y el sistema de adjudicación. Así, cada una de las partes deberá manifestarse sobre los lotes 1 y 2 en el sentido de mantenerlos o modificarlos, proponer la valoración de cada lote en su caso e indicar a quién debe adjudicarse cada lote siendo que, en defecto de pacto, se hará por sorteo."

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por cada una de las partes.

La parte actora, argumenta, en esencia:

- Que la decisión de instancia resulta lesiva para sus intereses y no se ajusta a derecho, por cuanto solicitaba la división de las fincas en lotes, destacando su interés en el lote que incluye la masía familiar " DIRECCION000" y de ello no queda constancia en la sentencia.

- Que la sentencia es incongruente, ya que no refleja el allanamiento de la demandada y deja cuestiones fundamentales para la ejecución, lo que infringe los principios de congruencia y justicia rogada.

Por todo ello, solicita se revoque parcialmente la sentencia, reconociendo su mayor interés en el lote 2 y, en particular, en la masía, y que se le otorgue el derecho preferente a elegir el lote que más le interese.

La parte demandada, por su parte, alega, en síntesis que:

- La sentencia recurrida difiere a la ejecución de sentencia la determinación de la composición y el valor de los lotes, lo que considera inapropiado dado que ambas partes habían acordado la división y la valoración pericial de las fincas.

- Además, cuestiona la inadmisión de un dictamen pericial que se había propuesto para determinar el valor de las participaciones de cada cotitular, alegando que esta prueba es esencial para la resolución del conflicto y que su inadmisión vulnera derechos fundamentales de defensa.

En virtud de todo ello, solicita que se revoque la sentencia, se adjudique a cada parte los lotes conforme a lo acordado y se determine el valor pericial de las participaciones, o subsidiariamente, que se retrotraigan las actuaciones para permitir la práctica de la prueba pericial y la celebración de vista .

Ambas partes, respectivamente, se oponen a los recursos presentados de contrario.

SEGUNDO: Hechos relevantes para la resolución del pleito en esta alzada.

Para abordar el estudio de cada uno de los recursos de apelación interpuestos resulta necesario un breve relato del iter procedimental y de las posiciones de las partes a lo largo del mismo, fundamentalmente, de su actuación procesal.

- La parte actora presentó demanda en ejercicio de la acción de división de las fincas de las que era copropietaria, junto con su hermana, la demandada, así como de otras en las que ambas eran copropietarias junto con terceras personas. En particular , solicitó la disolución del condominio sobre varias fincas y la adjudicación de los lotes correspondientes, así como la obligación de las partes de realizar los actos jurídicos necesarios para llevar a cabo dicha división.

En el suplico de su demanda se indicaba:

" 1.- Se declare disuelto el condominioexistente sobre las fincas relacionadas en el documento 1 de la presente demanda;

2.- Se adjudique a la demandante el lote 2 y a la demandada el lote 1,debiendo la demandante entregar a la demandada las 11 participaciones de la SAT San Miquel de la que es titular y esta abonar a la primera la suma de 12.000.-€;

3.- Subsidiariamente,para el improbable caso que no se accediese a la división según los lotes propuestos con adjudicación del lote 2 a la demandante Dª Purificacion y 1 a la demandada Dª Mariana, se procediera a la que la adjudicación de cada uno de los lotes por azar,estableciéndose que, en caso de corresponder a la demandada el lote 2, podrá optar entre recibir la finca denominada DIRECCION005 o reducir en 3.000€ la suma abonar como compensación (que pasaría pues, a ser de 55.000€);

Por último, también subsidiariamente,para el improbable caso de no aceptarse los lotes propuestos y aceptados por las partes, se proceda por parte del Juzgado a efectuar dicha división, estableciendo aquellos lotes que se consideren adecuados en vistas de las pruebas practicadas, o alternativamente dejando dicha formación para ejecución de la Sentencia,y confiriendo a la demandante el derecho a escoger aquel por el que ostente más interés o, en otro caso, decidiéndose por azar;

3.-Disponer la obligación de las partes de este proceso de realizar y otorgar los actos jurídicos que sean necesarios para llevar a efecto los anteriores pronunciamientos.

4. Se impongan expresamente las costas a la demandada, no solo en base al principio de vencimiento objetivo, sino incluso por apreciarse temeridad y mala fe en su actuación.."

La parte demandada, presentó escrito de contestación, en el que también solicitó la disolución del condominio, pero con una propuesta diferente sobre la adjudicación de los lotes. En particular, manifestó allanamiento parcial a la división de las fincas de las que ambas litigantes eran copropietarias, así como al hecho de que la actora se adjudicara el lote 2 y la demandada el lote 1, si bien de las fincas de las que ambas eran cotitulares, excluyendo aquellas otras en las que eran copropietarias, también, terceras personas. Finalmente, suplicó ( sin formular reconvención) que:

" a) Declare disuelto el condominioexistente sobre las siguientes fincas, de entre las que constan relacionadas en el escrito de demanda:

1. Las fincas registrales números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y la formada por agrupación de las fincas NUM004, NUM005 y NUM006, todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (casa o masía y terrenos " DIRECCION000"), con inclusión el terreno incluido en el PAU8 a segregar de las registrales NUM000 y NUM007.

2. Las fincas registrales números NUM008 y NUM009, inscritas en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificadas como " DIRECCION001")

3. La finca registral número NUM010, inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificada como " DIRECCION002") 21

4. La finca registral número NUM011, inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificada como " DIRECCION003"), y

5. La finca registral número NUM012, asimismo inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificada como " DIRECCION004).

b) Adjudique a la actora el Lote 2 y a la demandada el Lote 1reseñados en el escrito de demanda, con la composición de dichos lotes resultante de la inclusión de las fincas la disolución de cuyo condominio es acordada, y con el consiguiente deber de cada adjudicataria de pagar a la otra cotitular "el valor pericial de su participación",según resulte de la prueba pericial que se practique en el proceso respecto de cada una de las fincas que le sean adjudicadas.

c) Desestime los restantes pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

d) Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

( la negrita es nuestra para enfatizar las frases más relevantes)

- En el acto de la audiencia previacelebrada en fecha 17.10.24, se inició el acto indicando el juez de instancia que había habido una conversación previa que no se había grabado. Acto seguido, dada la palabra a la parte actora, la misma manifiesta que, a la vista del allanamiento parcial de la demandada, modifica el suplico y solicita que únicamente sea objeto de división las fincas en copropiedad indicadas por la parte demandada y, a ello, añade que sea en el momento de ejecución de Sentencia, donde se fijen los lotes, (teniendo en cuenta su mayor interés en adjudicarse la finca DIRECCION000), así como su valoración.

La parte demandada, ratifica su conformidad con la división de las fincas a las que se había allanado, pero, sin embargo muestra su disconformidad con diferir al trámite de ejecución de sentencia, las operaciones de valoración y adjudicación.

El juez " a quo", con ocasión de la desestimación de la prueba pericial propuesta por la parte demandada, concluye que el objeto del procedimiento queda circunscrito a la división de las fincas en copropiedad por ambas litigantes, sobre lo que no existe discrepancia y que será en ejecucion de sentencia ( petición subsidiaria de la actora) donde se resuelva la formación de lotes, su valoración, adjudicación y, en su caso, compensación.

- Finalmente, la sentencia de instancia, como ya hemos dicho, estima la demanda declarando disuelto el condominio sobre las fincas especificadas y estableciendo que la composición y el valor de cada lote, así como las posibles compensaciones, se determinarán en ejecución de sentencia. A todo ello añade que , en caso de desacuerdo, la adjudicación se realizará por sorteo.

- En esta alzada, ambas partes presentan recurso de apelación con peticiones distintas y de las que ya hemos dado cuenta en el fundamento anterior y pasamos a resolver separadamente.

TERCERO: De la acción de división de la cosa común. Marco normativo.

La STSJ, Civil sección 1 del 30 de octubre de 2020 ( ROJ: STSJ CAT 9691/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:9691 ) refiere, a propósito del cese de la indivisión y acción de división de la cosa común en el derecho civil de Cataluña, lo siguiente:

" 1. Como dijimos en la sentencia 8/2011 de 10 de febrero y hemos reiterado posteriormente en las SSTSJCat 35/2018 de19 de abril, 13/2019 de 18 de febrero o 69/2019 de 11 de noviembre, el derecho catalán, igual que el Código Civil, asume la postura clásica de favorecer el cese en la indivisión de la comunidad romana -considerada fuente segura de conflictos- por la vía de reconocer a cualquier cotitular la facultad de exigir, "en cualquier momento y sin necesidad de expresar los motivos", la división del objeto de la comunidad (artículo 552-10.1 ).

2. Se trata de una acción imprescriptible ( artículo 121-2 CCCat ), incondicional, e imperativa para los restantes comuneros -salvo pacto contrario de duración determinada-, a diferencia del régimen legal ordinario de la comunidad que se rige en primer lugar por lo que dispongan las partes y solo en defecto de acuerdo por las normas legales.

3. El CCCat es también aplicable en el caso de que la comunidad se hubiese formado antes de la vigencia del libro V, ya que su disposición transitoria 5 ª establece la total sujeción al nuevo régimen de las situaciones de comunidad existentes antes de su entrada en vigor, "incluso en lo que concierne a la administración y al procedimiento de división".

4. Sin embargo en lo que se refiere al procedimiento para obtener el cese de la indivisión la regulación catalana difiere de la del Código Civil.

El procedimiento viene regulado en el art. 552-11 teniendo establecido esta Sala que la acción de división es única (SSTSJ 35/2018, de 19 de abril, y 13/2019, de 18 de febrero) y que no debe confundirse la acción de división ordenada en el art. 552-10.1 del CCCat con el procedimiento para llevarla a cabo, regulado en el art. 552-11 del mismo Código .

5. Conviene recordar lo que establece dicho precepto, cuyo apartado 5 se dice infringido en el recurso.

"Artículo 552-11. Procedimiento de la división.

1. Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división.

2. Si el bien es susceptible de adoptar el régimen de propiedad horizontal, puede establecerse este régimen adjudicando los elementos privativos de forma proporcional a los derechos en la comunidad y compensando en metálico los excesos, que no tienen en ningún caso la consideración de excesos de adjudicación, distribuyendo proporcionalmente las obras y gastos necesarios.

3. Puede efectuarse la división adjudicando a uno o más cotitulares el derecho real de usufructo sobre el bien objeto de la comunidad y adjudicando a otro u otros cotitulares la nuda propiedad.

4. El cotitular o la cotitular que lo es de las cuatro quintas partes de las cuotas o más puede exigir la adjudicación de la totalidad del bien objeto de la comunidad pagando en metálico el valor pericial de la participación de los demás cotitulares.

5. El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio.

6. Las comunidades ordinarias que existen entre los cónyuges, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, pueden dividirse considerando como una sola división la totalidad o una parte de los bienes sometidos a este régimen, de acuerdo con el artículo 232-12. Se aplica el mismo criterio en los casos de separación de hecho y de ruptura de una pareja estable."

6. Según se aprecia de la totalidad de la regulación, con antecedente en el art. 49 del Código de Sucesiones , la norma actualiza la forma de materializar la división favoreciendo: a) que el cese de la indivisión no comporte, por falta de acuerdo unánime de los partícipes, que el bien salga del círculo de los copropietarios; y b) que, igualmente, esa falta de acuerdo, no derive en una alteración de su valor económico en perjuicio de los diferentes comuneros.

7. Es por todo ello que la venta a terceros es la última de las opciones contempladas por la ley. Y que no se mencione la venta en pública subasta es indicativo también del disfavor con que el legislador catalán contempla esta modalidad de venta, sin duda por los abusos que tradicionalmente se han producido y que han obstaculizado la obtención del mayor precio posible en esas enajenaciones.

Es significativo, al efecto, que en la regulación actual de la lesión en más de la mitad del art. 621-46 CCCat se haya suprimido la excepción contemplada en el párrafo 2 del art. 321 de la Compilación del derecho civil de Cataluña que excluía de la acción de rescisión por lesión las ventas en pública subasta.

8. El art. 552-11 trata de conjugar y ponderar todos los intereses en juego, primando también la racionalidad económica. Por eso facilita la adquisición íntegra del bien por uno de los coparticipes. Se atiende para hacerlo a su interés, que estima la ley superior en el caso de que se trate del partícipe mayoritario frente al mismo interés del minoritario, estableciendo que cuando el interés mostrado y la participación sean iguales, decida la suerte, adjudicando el bien por sorteo y solo cuando nada de ello pueda llevarse a efecto, se venda el bien a terceros y aún en este caso no necesariamente en pública subasta, como recordamos en la STSJCat 61/2018 de 5 de julio.

9. Por el contrario en el CC, la división de un bien esencialmente indivisible -salvo que se trate de la de un edificio que por sus características lo permitan en cuyo caso a instancias de un comunero puede realizarse la división mediante la adjudicación de pisos o locales independientes- solo puede realizarse adjudicándolo a uno de los comuneros con indemnización a los demás si todos ellos están de acuerdo, pues en otro caso se ha de vender y repartirse el precio, admitiéndose en ese caso que los copartícipes intervengan en la subasta junto con los licitadores extraños (art. 404 y 1062 y, por todas, STS, Sala 1ª 693/2018 de 11 de diciembre )."

CUARTO: Del recurso de apelación de la parte actora. De la alegada incongruencia. Desestimación.

La parte actora, recordemos, presenta recurso de apelación argumentando que, por un lado, la decisión de instancia resulta lesiva para sus intereses y no se ajusta a derecho, por cuanto solicitaba la división de las fincas en lotes, destacando su interés en el lote que incluye la masía familiar " DIRECCION000" y de ello no queda constancia en la sentencia. Y, por otro lado, tacha a aquella de incongruente, al no reflejar, dice la recurrente, el allanamiento de la demandada en lo que concierne a la adjudicación de lotes y dejar , por tanto, cuestiones fundamentales para la ejecución, lo que infringe los principios de congruencia y justicia rogada.

Por todo ello, acaba diciendo la apelante que solicita y citamos literal:

" declarar el mayor interés de la demandante, Sra. Purificacion, en la adjudicación del lote 2 y, en especial, su mayor interés en la adjudicación de la Masía DIRECCION000, de modo que, si bien será en ejecución de sentencia en que la demandante deberá manifestarse sobre los lotes 1 y 2 y, en definitiva, se determinará la composición y el valor de cada lote respecto a los bienes que son objeto de división y las posibles compensaciones en metálico, la demandante tendrá derecho preferente a escoger aquel lote por el que ostente más interés; sin efectuar expresa imposición de costas, ni tan siquiera en el improbable supuesto de desestimarse el presente recurso.."

Pues bien, en síntesis, lo que la recurrente pretende en esta alzada es obviar parcialmente lo acontecido en el acto de la audiencia previa donde ella misma modificó el suplico de su demanda y, con ello, el objeto del procedimiento. En este sentido, la actora , aceptó que la acción de división quedara circunscrita a las fincas que indicaba la parte demandada, lo cual ya suponía una alteración de los lotes previamente formados por ella misma en su demanda y, además renunció a las peticiones que implicaban discutir en el declarativo todo lo relativo a la formación de esos mismos lotes, su valoración y adjudicación, con las compensaciones pertinentes en su caso. En este orden de cosas, manifestó que todo ello debia quedar diferido para el trámite de ejecucion de sentencia. De ahí, la innecesariedad de la prueba pericial que presentó la demandada, a la que la actora se opuso y que, finalmente, fue desestimada por el juez de instancia.

Pero es más, el propio recurso de apelación es contradictorio en si mismo o, dicho de otro modo, la petición que hace " in fine" del mismo no es congruente con el desarrollo de los motivos. Así, si bien tacha de incongruente la sentencia por obviar la adjudicación en su favor del lote 2, sin embargo, pide que se determine en ejecucion de sentencia todo lo que tenga que ver con "composición y valor de cada lote".

Por tanto, si como ha dicho reiterado recientemente el TS, doctrina recogida su sentencia 910/2022, de 14 de diciembre, " una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; y 364/2022, de 4 de mayo , entre otras muchas);y, el artículo 218 de la LEC, por su parte y de forma imperativa que las sentencias y por ende los autos , "deben ser claras, precisas y congruentes" y que "harán las declaraciones que aquellas (- las partes ) exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate"; lo cierto es que dicho precepto legal y la jurisprudencia que lo interpreta, ha sido observado escrupulosamente en la resolución dictada.

En efecto, la sentencia está motivada y expone en razonamientos correctamente argumentados las razones que condujeron al Juzgador a estimar la demanda en los términos que lo ha hecho y partiendo de los propios actos de las partes y de la disposición que de sus propias pretensiones hicieron, primero en sus escritos rectores y luego, en el acto de la audiencia previa, tal como ya hemos indicado.

Por tanto, la sentencia ni es lesiva ni contraria a derecho. La mención del mayor interés de la actora por la finca DIRECCION000 o del derecho a escoger un determinado lote con preferencia, no es un pronunciamiento propio del fallo si se ha diferido, para ejecucion de sentencia, todo lo que tiene que ver con la formación de lotes y su adjudicación.

Tampoco resulta la decisión de instancia incongruente, en tanto que mal podía estimar la adjudicación de lotes en los términos que se indicaba en la demanda cuando aquellos habían resultado alterados como consecuencia de la exclusión de aquellas fincas que también pertenecían a terceras personas. Además, dicha decisión, como ya se ha reiterado, se había postergado en el acto de la audiencia previa y por decisión de la propia demandante, para el trámite de ejecución. Es más, cabe añadir que, la inicial conformidad del escrito de contestación en lo que concernía a la adjudicación de la finca DIRECCION000 a favor de la actora, no solo se ve alterada por la modificación del suplico de la actora, sino que, en todo caso, iba acompañada de una valoración pericial sobre la que no existía acuerdo. Es por ello que la sentencia recurrida ya indica que la propuesta que en su día hizo la demandante no se ajusta a la realidad de los lotes una vez excluidos determinados bienes por su propio desistimiento, por lo que, añade el juez " a quo", "sería necesaria una nueva propuesta y no hay ningún inconveniente en que sea en ejecución pues siempre es con las debidas garantías de contradicción."

En resumen, la sentencia contiene, una decisión que es conforme a lo instado por las partes y sucedido en el acto de la audiencia previa, deduciéndose de todo el conjunto argumental y del fallo que no concurre ningún motivo para revocar la misma en el sentido interesado por la parte actora recurrente

QUINTO: Del recurso de la parte demandada. Desestimación.

La parte demandada, en su recurso frente a la sentencia, muestra, en síntesis, su disconformidad con la decisión adoptada de diferir a ejecución de sentencia la determinación de la composición y el valor de los lotes, ya que ambas partes, dice, habían acordado la división y la valoración pericial de las fincas.

Además, cuestiona la inadmisión de un dictamen pericial que se había propuesto para determinar el valor de las participaciones de cada cotitular, alegando que esta prueba es esencial para la resolución del conflicto y que su inadmisión vulnera derechos fundamentales de defensa.

En virtud de todo ello, solicita que se revoque la sentencia, se adjudique a cada parte los lotes conforme a lo acordado y se determine el valor pericial de las participaciones, o subsidiariamente, que se retrotraigan las actuaciones para permitir la práctica de la prueba pericial y la celebración de vista .

En cierta forma ya hemos respondido a lo que plantea la parte demandada. Veamos, hemos dicho que la sentencia de instancia no es incongruente ni ha dejado imprejuzgadas cuestiones sobre las cuales las partes eran conformes. No es cierto que se haya prescindido de las pretensiones indicadas por las mismas, ni menos que existiera conformidad sobre la terminación, composición y valor de los lotes.

De nuevo, se prescinde de lo sucedido en el acto de la audiencia previa. En dicho acto, es claro que la actora, quien introduce la pretensión en el pleito, modifica su inicial petitum, lo reduce y se acoge, en lo que aquí interesa, a su pretensión subsidiaria de diferir a ejecución de sentencia todo lo que tiene que ver con formación de lotes, valoración y adjudicación.

La parte demandada, si bien es cierto que con ocasión de su proposición de prueba pericial manifiesta que no está conforme con diferir la valoración al trámite de ejecución, sin embargo, olvida que, como con mayor o menor acierto le indicó el juez en el acto, ella no había ejercitado acción en tal sentido. Lo expuesto quiere decir que, la demandada puede plantear, y para ello no es necesario reconvenir, una diferente propuesta de la formación y adjudicación de lotes o una valoración distinta de la planteada de contrario, cuando se defiende de la acción de división de cosa común ejercitada. Sin embargo, en el momento que la actora renuncia a esa parte de su suplico, es decir, a la petición de dirimir y fijar dichos actos en el declarativo y opta por la pretensión subsidiaria, de diferir todo ello al acto posterior de ejecución de sentencia, la parte demandada, que no ha formulado reconvención, ya no puede pretender en el declarativo un pronunciamiento del juez en tal sentido, so riesgo de crear indefensión a la parte actora.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Finalmente, combatía la parte demandada en su recurso, la inadmisión de la prueba pericial propuesta en la audiencia previa. Esta cuestión ya fue solventada en el auto de fecha 25.11.25 donde denegamos la practica de dicha prueba y confirmamos la decisión de desestimación del juez de instancia, de modo que nos remitimos a tal fundamentación.

En conclusión, el recurso de la parte demandada debe ser igualmente desestimado.

SEXTO: De las costas de apelación. -

Al desestimarse ambos recursos en esta alzada se imponen las costas de esta alzada a cada uno de los recurrentes, conforme art.398 LEC y, todo ello con perdida del depósito para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en esta alzada.-

Planteó la representación procesal de cada una de las partes recurso de apelación frente a la sentencia de 28 de octubre de 2.024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Girona, actual Sección civil del Tribunal de Instancia de Girona. Plaza nº4, en los autos de juicio ordinario identificados más arriba .

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, - tras el allanamiento parcial de la parte demandada y modificación del suplico por la actora en el acto de la audiencia previa ( al que luego aludiremos con precisión)- en el ejercicio de la acción de división de cosa común respecto de las fincas propiedad, por mitades indivisas, de las litigantes, al apreciar, en síntesis, su carácter indivisible y, por ello declaró el cese de la comunidad y que se procediera, en ejecución de sentencia, citamos literal: " a determinar la composición y el valor de cada lote respecto a los bienes que son objeto de división, las posibles compensaciones en metálico y el sistema de adjudicación. Así, cada una de las partes deberá manifestarse sobre los lotes 1 y 2 en el sentido de mantenerlos o modificarlos, proponer la valoración de cada lote en su caso e indicar a quién debe adjudicarse cada lote siendo que, en defecto de pacto, se hará por sorteo."

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por cada una de las partes.

La parte actora, argumenta, en esencia:

- Que la decisión de instancia resulta lesiva para sus intereses y no se ajusta a derecho, por cuanto solicitaba la división de las fincas en lotes, destacando su interés en el lote que incluye la masía familiar " DIRECCION000" y de ello no queda constancia en la sentencia.

- Que la sentencia es incongruente, ya que no refleja el allanamiento de la demandada y deja cuestiones fundamentales para la ejecución, lo que infringe los principios de congruencia y justicia rogada.

Por todo ello, solicita se revoque parcialmente la sentencia, reconociendo su mayor interés en el lote 2 y, en particular, en la masía, y que se le otorgue el derecho preferente a elegir el lote que más le interese.

La parte demandada, por su parte, alega, en síntesis que:

- La sentencia recurrida difiere a la ejecución de sentencia la determinación de la composición y el valor de los lotes, lo que considera inapropiado dado que ambas partes habían acordado la división y la valoración pericial de las fincas.

- Además, cuestiona la inadmisión de un dictamen pericial que se había propuesto para determinar el valor de las participaciones de cada cotitular, alegando que esta prueba es esencial para la resolución del conflicto y que su inadmisión vulnera derechos fundamentales de defensa.

En virtud de todo ello, solicita que se revoque la sentencia, se adjudique a cada parte los lotes conforme a lo acordado y se determine el valor pericial de las participaciones, o subsidiariamente, que se retrotraigan las actuaciones para permitir la práctica de la prueba pericial y la celebración de vista .

Ambas partes, respectivamente, se oponen a los recursos presentados de contrario.

SEGUNDO: Hechos relevantes para la resolución del pleito en esta alzada.

Para abordar el estudio de cada uno de los recursos de apelación interpuestos resulta necesario un breve relato del iter procedimental y de las posiciones de las partes a lo largo del mismo, fundamentalmente, de su actuación procesal.

- La parte actora presentó demanda en ejercicio de la acción de división de las fincas de las que era copropietaria, junto con su hermana, la demandada, así como de otras en las que ambas eran copropietarias junto con terceras personas. En particular , solicitó la disolución del condominio sobre varias fincas y la adjudicación de los lotes correspondientes, así como la obligación de las partes de realizar los actos jurídicos necesarios para llevar a cabo dicha división.

En el suplico de su demanda se indicaba:

" 1.- Se declare disuelto el condominioexistente sobre las fincas relacionadas en el documento 1 de la presente demanda;

2.- Se adjudique a la demandante el lote 2 y a la demandada el lote 1,debiendo la demandante entregar a la demandada las 11 participaciones de la SAT San Miquel de la que es titular y esta abonar a la primera la suma de 12.000.-€;

3.- Subsidiariamente,para el improbable caso que no se accediese a la división según los lotes propuestos con adjudicación del lote 2 a la demandante Dª Purificacion y 1 a la demandada Dª Mariana, se procediera a la que la adjudicación de cada uno de los lotes por azar,estableciéndose que, en caso de corresponder a la demandada el lote 2, podrá optar entre recibir la finca denominada DIRECCION005 o reducir en 3.000€ la suma abonar como compensación (que pasaría pues, a ser de 55.000€);

Por último, también subsidiariamente,para el improbable caso de no aceptarse los lotes propuestos y aceptados por las partes, se proceda por parte del Juzgado a efectuar dicha división, estableciendo aquellos lotes que se consideren adecuados en vistas de las pruebas practicadas, o alternativamente dejando dicha formación para ejecución de la Sentencia,y confiriendo a la demandante el derecho a escoger aquel por el que ostente más interés o, en otro caso, decidiéndose por azar;

3.-Disponer la obligación de las partes de este proceso de realizar y otorgar los actos jurídicos que sean necesarios para llevar a efecto los anteriores pronunciamientos.

4. Se impongan expresamente las costas a la demandada, no solo en base al principio de vencimiento objetivo, sino incluso por apreciarse temeridad y mala fe en su actuación.."

La parte demandada, presentó escrito de contestación, en el que también solicitó la disolución del condominio, pero con una propuesta diferente sobre la adjudicación de los lotes. En particular, manifestó allanamiento parcial a la división de las fincas de las que ambas litigantes eran copropietarias, así como al hecho de que la actora se adjudicara el lote 2 y la demandada el lote 1, si bien de las fincas de las que ambas eran cotitulares, excluyendo aquellas otras en las que eran copropietarias, también, terceras personas. Finalmente, suplicó ( sin formular reconvención) que:

" a) Declare disuelto el condominioexistente sobre las siguientes fincas, de entre las que constan relacionadas en el escrito de demanda:

1. Las fincas registrales números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y la formada por agrupación de las fincas NUM004, NUM005 y NUM006, todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (casa o masía y terrenos " DIRECCION000"), con inclusión el terreno incluido en el PAU8 a segregar de las registrales NUM000 y NUM007.

2. Las fincas registrales números NUM008 y NUM009, inscritas en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificadas como " DIRECCION001")

3. La finca registral número NUM010, inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificada como " DIRECCION002") 21

4. La finca registral número NUM011, inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificada como " DIRECCION003"), y

5. La finca registral número NUM012, asimismo inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificada como " DIRECCION004).

b) Adjudique a la actora el Lote 2 y a la demandada el Lote 1reseñados en el escrito de demanda, con la composición de dichos lotes resultante de la inclusión de las fincas la disolución de cuyo condominio es acordada, y con el consiguiente deber de cada adjudicataria de pagar a la otra cotitular "el valor pericial de su participación",según resulte de la prueba pericial que se practique en el proceso respecto de cada una de las fincas que le sean adjudicadas.

c) Desestime los restantes pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

d) Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

( la negrita es nuestra para enfatizar las frases más relevantes)

- En el acto de la audiencia previacelebrada en fecha 17.10.24, se inició el acto indicando el juez de instancia que había habido una conversación previa que no se había grabado. Acto seguido, dada la palabra a la parte actora, la misma manifiesta que, a la vista del allanamiento parcial de la demandada, modifica el suplico y solicita que únicamente sea objeto de división las fincas en copropiedad indicadas por la parte demandada y, a ello, añade que sea en el momento de ejecución de Sentencia, donde se fijen los lotes, (teniendo en cuenta su mayor interés en adjudicarse la finca DIRECCION000), así como su valoración.

La parte demandada, ratifica su conformidad con la división de las fincas a las que se había allanado, pero, sin embargo muestra su disconformidad con diferir al trámite de ejecución de sentencia, las operaciones de valoración y adjudicación.

El juez " a quo", con ocasión de la desestimación de la prueba pericial propuesta por la parte demandada, concluye que el objeto del procedimiento queda circunscrito a la división de las fincas en copropiedad por ambas litigantes, sobre lo que no existe discrepancia y que será en ejecucion de sentencia ( petición subsidiaria de la actora) donde se resuelva la formación de lotes, su valoración, adjudicación y, en su caso, compensación.

- Finalmente, la sentencia de instancia, como ya hemos dicho, estima la demanda declarando disuelto el condominio sobre las fincas especificadas y estableciendo que la composición y el valor de cada lote, así como las posibles compensaciones, se determinarán en ejecución de sentencia. A todo ello añade que , en caso de desacuerdo, la adjudicación se realizará por sorteo.

- En esta alzada, ambas partes presentan recurso de apelación con peticiones distintas y de las que ya hemos dado cuenta en el fundamento anterior y pasamos a resolver separadamente.

TERCERO: De la acción de división de la cosa común. Marco normativo.

La STSJ, Civil sección 1 del 30 de octubre de 2020 ( ROJ: STSJ CAT 9691/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:9691 ) refiere, a propósito del cese de la indivisión y acción de división de la cosa común en el derecho civil de Cataluña, lo siguiente:

" 1. Como dijimos en la sentencia 8/2011 de 10 de febrero y hemos reiterado posteriormente en las SSTSJCat 35/2018 de19 de abril, 13/2019 de 18 de febrero o 69/2019 de 11 de noviembre, el derecho catalán, igual que el Código Civil, asume la postura clásica de favorecer el cese en la indivisión de la comunidad romana -considerada fuente segura de conflictos- por la vía de reconocer a cualquier cotitular la facultad de exigir, "en cualquier momento y sin necesidad de expresar los motivos", la división del objeto de la comunidad (artículo 552-10.1 ).

2. Se trata de una acción imprescriptible ( artículo 121-2 CCCat ), incondicional, e imperativa para los restantes comuneros -salvo pacto contrario de duración determinada-, a diferencia del régimen legal ordinario de la comunidad que se rige en primer lugar por lo que dispongan las partes y solo en defecto de acuerdo por las normas legales.

3. El CCCat es también aplicable en el caso de que la comunidad se hubiese formado antes de la vigencia del libro V, ya que su disposición transitoria 5 ª establece la total sujeción al nuevo régimen de las situaciones de comunidad existentes antes de su entrada en vigor, "incluso en lo que concierne a la administración y al procedimiento de división".

4. Sin embargo en lo que se refiere al procedimiento para obtener el cese de la indivisión la regulación catalana difiere de la del Código Civil.

El procedimiento viene regulado en el art. 552-11 teniendo establecido esta Sala que la acción de división es única (SSTSJ 35/2018, de 19 de abril, y 13/2019, de 18 de febrero) y que no debe confundirse la acción de división ordenada en el art. 552-10.1 del CCCat con el procedimiento para llevarla a cabo, regulado en el art. 552-11 del mismo Código .

5. Conviene recordar lo que establece dicho precepto, cuyo apartado 5 se dice infringido en el recurso.

"Artículo 552-11. Procedimiento de la división.

1. Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división.

2. Si el bien es susceptible de adoptar el régimen de propiedad horizontal, puede establecerse este régimen adjudicando los elementos privativos de forma proporcional a los derechos en la comunidad y compensando en metálico los excesos, que no tienen en ningún caso la consideración de excesos de adjudicación, distribuyendo proporcionalmente las obras y gastos necesarios.

3. Puede efectuarse la división adjudicando a uno o más cotitulares el derecho real de usufructo sobre el bien objeto de la comunidad y adjudicando a otro u otros cotitulares la nuda propiedad.

4. El cotitular o la cotitular que lo es de las cuatro quintas partes de las cuotas o más puede exigir la adjudicación de la totalidad del bien objeto de la comunidad pagando en metálico el valor pericial de la participación de los demás cotitulares.

5. El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio.

6. Las comunidades ordinarias que existen entre los cónyuges, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, pueden dividirse considerando como una sola división la totalidad o una parte de los bienes sometidos a este régimen, de acuerdo con el artículo 232-12. Se aplica el mismo criterio en los casos de separación de hecho y de ruptura de una pareja estable."

6. Según se aprecia de la totalidad de la regulación, con antecedente en el art. 49 del Código de Sucesiones , la norma actualiza la forma de materializar la división favoreciendo: a) que el cese de la indivisión no comporte, por falta de acuerdo unánime de los partícipes, que el bien salga del círculo de los copropietarios; y b) que, igualmente, esa falta de acuerdo, no derive en una alteración de su valor económico en perjuicio de los diferentes comuneros.

7. Es por todo ello que la venta a terceros es la última de las opciones contempladas por la ley. Y que no se mencione la venta en pública subasta es indicativo también del disfavor con que el legislador catalán contempla esta modalidad de venta, sin duda por los abusos que tradicionalmente se han producido y que han obstaculizado la obtención del mayor precio posible en esas enajenaciones.

Es significativo, al efecto, que en la regulación actual de la lesión en más de la mitad del art. 621-46 CCCat se haya suprimido la excepción contemplada en el párrafo 2 del art. 321 de la Compilación del derecho civil de Cataluña que excluía de la acción de rescisión por lesión las ventas en pública subasta.

8. El art. 552-11 trata de conjugar y ponderar todos los intereses en juego, primando también la racionalidad económica. Por eso facilita la adquisición íntegra del bien por uno de los coparticipes. Se atiende para hacerlo a su interés, que estima la ley superior en el caso de que se trate del partícipe mayoritario frente al mismo interés del minoritario, estableciendo que cuando el interés mostrado y la participación sean iguales, decida la suerte, adjudicando el bien por sorteo y solo cuando nada de ello pueda llevarse a efecto, se venda el bien a terceros y aún en este caso no necesariamente en pública subasta, como recordamos en la STSJCat 61/2018 de 5 de julio.

9. Por el contrario en el CC, la división de un bien esencialmente indivisible -salvo que se trate de la de un edificio que por sus características lo permitan en cuyo caso a instancias de un comunero puede realizarse la división mediante la adjudicación de pisos o locales independientes- solo puede realizarse adjudicándolo a uno de los comuneros con indemnización a los demás si todos ellos están de acuerdo, pues en otro caso se ha de vender y repartirse el precio, admitiéndose en ese caso que los copartícipes intervengan en la subasta junto con los licitadores extraños (art. 404 y 1062 y, por todas, STS, Sala 1ª 693/2018 de 11 de diciembre )."

CUARTO: Del recurso de apelación de la parte actora. De la alegada incongruencia. Desestimación.

La parte actora, recordemos, presenta recurso de apelación argumentando que, por un lado, la decisión de instancia resulta lesiva para sus intereses y no se ajusta a derecho, por cuanto solicitaba la división de las fincas en lotes, destacando su interés en el lote que incluye la masía familiar " DIRECCION000" y de ello no queda constancia en la sentencia. Y, por otro lado, tacha a aquella de incongruente, al no reflejar, dice la recurrente, el allanamiento de la demandada en lo que concierne a la adjudicación de lotes y dejar , por tanto, cuestiones fundamentales para la ejecución, lo que infringe los principios de congruencia y justicia rogada.

Por todo ello, acaba diciendo la apelante que solicita y citamos literal:

" declarar el mayor interés de la demandante, Sra. Purificacion, en la adjudicación del lote 2 y, en especial, su mayor interés en la adjudicación de la Masía DIRECCION000, de modo que, si bien será en ejecución de sentencia en que la demandante deberá manifestarse sobre los lotes 1 y 2 y, en definitiva, se determinará la composición y el valor de cada lote respecto a los bienes que son objeto de división y las posibles compensaciones en metálico, la demandante tendrá derecho preferente a escoger aquel lote por el que ostente más interés; sin efectuar expresa imposición de costas, ni tan siquiera en el improbable supuesto de desestimarse el presente recurso.."

Pues bien, en síntesis, lo que la recurrente pretende en esta alzada es obviar parcialmente lo acontecido en el acto de la audiencia previa donde ella misma modificó el suplico de su demanda y, con ello, el objeto del procedimiento. En este sentido, la actora , aceptó que la acción de división quedara circunscrita a las fincas que indicaba la parte demandada, lo cual ya suponía una alteración de los lotes previamente formados por ella misma en su demanda y, además renunció a las peticiones que implicaban discutir en el declarativo todo lo relativo a la formación de esos mismos lotes, su valoración y adjudicación, con las compensaciones pertinentes en su caso. En este orden de cosas, manifestó que todo ello debia quedar diferido para el trámite de ejecucion de sentencia. De ahí, la innecesariedad de la prueba pericial que presentó la demandada, a la que la actora se opuso y que, finalmente, fue desestimada por el juez de instancia.

Pero es más, el propio recurso de apelación es contradictorio en si mismo o, dicho de otro modo, la petición que hace " in fine" del mismo no es congruente con el desarrollo de los motivos. Así, si bien tacha de incongruente la sentencia por obviar la adjudicación en su favor del lote 2, sin embargo, pide que se determine en ejecucion de sentencia todo lo que tenga que ver con "composición y valor de cada lote".

Por tanto, si como ha dicho reiterado recientemente el TS, doctrina recogida su sentencia 910/2022, de 14 de diciembre, " una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; y 364/2022, de 4 de mayo , entre otras muchas);y, el artículo 218 de la LEC, por su parte y de forma imperativa que las sentencias y por ende los autos , "deben ser claras, precisas y congruentes" y que "harán las declaraciones que aquellas (- las partes ) exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate"; lo cierto es que dicho precepto legal y la jurisprudencia que lo interpreta, ha sido observado escrupulosamente en la resolución dictada.

En efecto, la sentencia está motivada y expone en razonamientos correctamente argumentados las razones que condujeron al Juzgador a estimar la demanda en los términos que lo ha hecho y partiendo de los propios actos de las partes y de la disposición que de sus propias pretensiones hicieron, primero en sus escritos rectores y luego, en el acto de la audiencia previa, tal como ya hemos indicado.

Por tanto, la sentencia ni es lesiva ni contraria a derecho. La mención del mayor interés de la actora por la finca DIRECCION000 o del derecho a escoger un determinado lote con preferencia, no es un pronunciamiento propio del fallo si se ha diferido, para ejecucion de sentencia, todo lo que tiene que ver con la formación de lotes y su adjudicación.

Tampoco resulta la decisión de instancia incongruente, en tanto que mal podía estimar la adjudicación de lotes en los términos que se indicaba en la demanda cuando aquellos habían resultado alterados como consecuencia de la exclusión de aquellas fincas que también pertenecían a terceras personas. Además, dicha decisión, como ya se ha reiterado, se había postergado en el acto de la audiencia previa y por decisión de la propia demandante, para el trámite de ejecución. Es más, cabe añadir que, la inicial conformidad del escrito de contestación en lo que concernía a la adjudicación de la finca DIRECCION000 a favor de la actora, no solo se ve alterada por la modificación del suplico de la actora, sino que, en todo caso, iba acompañada de una valoración pericial sobre la que no existía acuerdo. Es por ello que la sentencia recurrida ya indica que la propuesta que en su día hizo la demandante no se ajusta a la realidad de los lotes una vez excluidos determinados bienes por su propio desistimiento, por lo que, añade el juez " a quo", "sería necesaria una nueva propuesta y no hay ningún inconveniente en que sea en ejecución pues siempre es con las debidas garantías de contradicción."

En resumen, la sentencia contiene, una decisión que es conforme a lo instado por las partes y sucedido en el acto de la audiencia previa, deduciéndose de todo el conjunto argumental y del fallo que no concurre ningún motivo para revocar la misma en el sentido interesado por la parte actora recurrente

QUINTO: Del recurso de la parte demandada. Desestimación.

La parte demandada, en su recurso frente a la sentencia, muestra, en síntesis, su disconformidad con la decisión adoptada de diferir a ejecución de sentencia la determinación de la composición y el valor de los lotes, ya que ambas partes, dice, habían acordado la división y la valoración pericial de las fincas.

Además, cuestiona la inadmisión de un dictamen pericial que se había propuesto para determinar el valor de las participaciones de cada cotitular, alegando que esta prueba es esencial para la resolución del conflicto y que su inadmisión vulnera derechos fundamentales de defensa.

En virtud de todo ello, solicita que se revoque la sentencia, se adjudique a cada parte los lotes conforme a lo acordado y se determine el valor pericial de las participaciones, o subsidiariamente, que se retrotraigan las actuaciones para permitir la práctica de la prueba pericial y la celebración de vista .

En cierta forma ya hemos respondido a lo que plantea la parte demandada. Veamos, hemos dicho que la sentencia de instancia no es incongruente ni ha dejado imprejuzgadas cuestiones sobre las cuales las partes eran conformes. No es cierto que se haya prescindido de las pretensiones indicadas por las mismas, ni menos que existiera conformidad sobre la terminación, composición y valor de los lotes.

De nuevo, se prescinde de lo sucedido en el acto de la audiencia previa. En dicho acto, es claro que la actora, quien introduce la pretensión en el pleito, modifica su inicial petitum, lo reduce y se acoge, en lo que aquí interesa, a su pretensión subsidiaria de diferir a ejecución de sentencia todo lo que tiene que ver con formación de lotes, valoración y adjudicación.

La parte demandada, si bien es cierto que con ocasión de su proposición de prueba pericial manifiesta que no está conforme con diferir la valoración al trámite de ejecución, sin embargo, olvida que, como con mayor o menor acierto le indicó el juez en el acto, ella no había ejercitado acción en tal sentido. Lo expuesto quiere decir que, la demandada puede plantear, y para ello no es necesario reconvenir, una diferente propuesta de la formación y adjudicación de lotes o una valoración distinta de la planteada de contrario, cuando se defiende de la acción de división de cosa común ejercitada. Sin embargo, en el momento que la actora renuncia a esa parte de su suplico, es decir, a la petición de dirimir y fijar dichos actos en el declarativo y opta por la pretensión subsidiaria, de diferir todo ello al acto posterior de ejecución de sentencia, la parte demandada, que no ha formulado reconvención, ya no puede pretender en el declarativo un pronunciamiento del juez en tal sentido, so riesgo de crear indefensión a la parte actora.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Finalmente, combatía la parte demandada en su recurso, la inadmisión de la prueba pericial propuesta en la audiencia previa. Esta cuestión ya fue solventada en el auto de fecha 25.11.25 donde denegamos la practica de dicha prueba y confirmamos la decisión de desestimación del juez de instancia, de modo que nos remitimos a tal fundamentación.

En conclusión, el recurso de la parte demandada debe ser igualmente desestimado.

SEXTO: De las costas de apelación. -

Al desestimarse ambos recursos en esta alzada se imponen las costas de esta alzada a cada uno de los recurrentes, conforme art.398 LEC y, todo ello con perdida del depósito para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en esta alzada.-

Planteó la representación procesal de cada una de las partes recurso de apelación frente a la sentencia de 28 de octubre de 2.024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Girona, actual Sección civil del Tribunal de Instancia de Girona. Plaza nº4, en los autos de juicio ordinario identificados más arriba .

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, - tras el allanamiento parcial de la parte demandada y modificación del suplico por la actora en el acto de la audiencia previa ( al que luego aludiremos con precisión)- en el ejercicio de la acción de división de cosa común respecto de las fincas propiedad, por mitades indivisas, de las litigantes, al apreciar, en síntesis, su carácter indivisible y, por ello declaró el cese de la comunidad y que se procediera, en ejecución de sentencia, citamos literal: " a determinar la composición y el valor de cada lote respecto a los bienes que son objeto de división, las posibles compensaciones en metálico y el sistema de adjudicación. Así, cada una de las partes deberá manifestarse sobre los lotes 1 y 2 en el sentido de mantenerlos o modificarlos, proponer la valoración de cada lote en su caso e indicar a quién debe adjudicarse cada lote siendo que, en defecto de pacto, se hará por sorteo."

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por cada una de las partes.

La parte actora, argumenta, en esencia:

- Que la decisión de instancia resulta lesiva para sus intereses y no se ajusta a derecho, por cuanto solicitaba la división de las fincas en lotes, destacando su interés en el lote que incluye la masía familiar " DIRECCION000" y de ello no queda constancia en la sentencia.

- Que la sentencia es incongruente, ya que no refleja el allanamiento de la demandada y deja cuestiones fundamentales para la ejecución, lo que infringe los principios de congruencia y justicia rogada.

Por todo ello, solicita se revoque parcialmente la sentencia, reconociendo su mayor interés en el lote 2 y, en particular, en la masía, y que se le otorgue el derecho preferente a elegir el lote que más le interese.

La parte demandada, por su parte, alega, en síntesis que:

- La sentencia recurrida difiere a la ejecución de sentencia la determinación de la composición y el valor de los lotes, lo que considera inapropiado dado que ambas partes habían acordado la división y la valoración pericial de las fincas.

- Además, cuestiona la inadmisión de un dictamen pericial que se había propuesto para determinar el valor de las participaciones de cada cotitular, alegando que esta prueba es esencial para la resolución del conflicto y que su inadmisión vulnera derechos fundamentales de defensa.

En virtud de todo ello, solicita que se revoque la sentencia, se adjudique a cada parte los lotes conforme a lo acordado y se determine el valor pericial de las participaciones, o subsidiariamente, que se retrotraigan las actuaciones para permitir la práctica de la prueba pericial y la celebración de vista .

Ambas partes, respectivamente, se oponen a los recursos presentados de contrario.

SEGUNDO: Hechos relevantes para la resolución del pleito en esta alzada.

Para abordar el estudio de cada uno de los recursos de apelación interpuestos resulta necesario un breve relato del iter procedimental y de las posiciones de las partes a lo largo del mismo, fundamentalmente, de su actuación procesal.

- La parte actora presentó demanda en ejercicio de la acción de división de las fincas de las que era copropietaria, junto con su hermana, la demandada, así como de otras en las que ambas eran copropietarias junto con terceras personas. En particular , solicitó la disolución del condominio sobre varias fincas y la adjudicación de los lotes correspondientes, así como la obligación de las partes de realizar los actos jurídicos necesarios para llevar a cabo dicha división.

En el suplico de su demanda se indicaba:

" 1.- Se declare disuelto el condominioexistente sobre las fincas relacionadas en el documento 1 de la presente demanda;

2.- Se adjudique a la demandante el lote 2 y a la demandada el lote 1,debiendo la demandante entregar a la demandada las 11 participaciones de la SAT San Miquel de la que es titular y esta abonar a la primera la suma de 12.000.-€;

3.- Subsidiariamente,para el improbable caso que no se accediese a la división según los lotes propuestos con adjudicación del lote 2 a la demandante Dª Purificacion y 1 a la demandada Dª Mariana, se procediera a la que la adjudicación de cada uno de los lotes por azar,estableciéndose que, en caso de corresponder a la demandada el lote 2, podrá optar entre recibir la finca denominada DIRECCION005 o reducir en 3.000€ la suma abonar como compensación (que pasaría pues, a ser de 55.000€);

Por último, también subsidiariamente,para el improbable caso de no aceptarse los lotes propuestos y aceptados por las partes, se proceda por parte del Juzgado a efectuar dicha división, estableciendo aquellos lotes que se consideren adecuados en vistas de las pruebas practicadas, o alternativamente dejando dicha formación para ejecución de la Sentencia,y confiriendo a la demandante el derecho a escoger aquel por el que ostente más interés o, en otro caso, decidiéndose por azar;

3.-Disponer la obligación de las partes de este proceso de realizar y otorgar los actos jurídicos que sean necesarios para llevar a efecto los anteriores pronunciamientos.

4. Se impongan expresamente las costas a la demandada, no solo en base al principio de vencimiento objetivo, sino incluso por apreciarse temeridad y mala fe en su actuación.."

La parte demandada, presentó escrito de contestación, en el que también solicitó la disolución del condominio, pero con una propuesta diferente sobre la adjudicación de los lotes. En particular, manifestó allanamiento parcial a la división de las fincas de las que ambas litigantes eran copropietarias, así como al hecho de que la actora se adjudicara el lote 2 y la demandada el lote 1, si bien de las fincas de las que ambas eran cotitulares, excluyendo aquellas otras en las que eran copropietarias, también, terceras personas. Finalmente, suplicó ( sin formular reconvención) que:

" a) Declare disuelto el condominioexistente sobre las siguientes fincas, de entre las que constan relacionadas en el escrito de demanda:

1. Las fincas registrales números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y la formada por agrupación de las fincas NUM004, NUM005 y NUM006, todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (casa o masía y terrenos " DIRECCION000"), con inclusión el terreno incluido en el PAU8 a segregar de las registrales NUM000 y NUM007.

2. Las fincas registrales números NUM008 y NUM009, inscritas en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificadas como " DIRECCION001")

3. La finca registral número NUM010, inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificada como " DIRECCION002") 21

4. La finca registral número NUM011, inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificada como " DIRECCION003"), y

5. La finca registral número NUM012, asimismo inscrita en el Registro de la Propiedad de Santa Coloma de Farners (identificada como " DIRECCION004).

b) Adjudique a la actora el Lote 2 y a la demandada el Lote 1reseñados en el escrito de demanda, con la composición de dichos lotes resultante de la inclusión de las fincas la disolución de cuyo condominio es acordada, y con el consiguiente deber de cada adjudicataria de pagar a la otra cotitular "el valor pericial de su participación",según resulte de la prueba pericial que se practique en el proceso respecto de cada una de las fincas que le sean adjudicadas.

c) Desestime los restantes pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

d) Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

( la negrita es nuestra para enfatizar las frases más relevantes)

- En el acto de la audiencia previacelebrada en fecha 17.10.24, se inició el acto indicando el juez de instancia que había habido una conversación previa que no se había grabado. Acto seguido, dada la palabra a la parte actora, la misma manifiesta que, a la vista del allanamiento parcial de la demandada, modifica el suplico y solicita que únicamente sea objeto de división las fincas en copropiedad indicadas por la parte demandada y, a ello, añade que sea en el momento de ejecución de Sentencia, donde se fijen los lotes, (teniendo en cuenta su mayor interés en adjudicarse la finca DIRECCION000), así como su valoración.

La parte demandada, ratifica su conformidad con la división de las fincas a las que se había allanado, pero, sin embargo muestra su disconformidad con diferir al trámite de ejecución de sentencia, las operaciones de valoración y adjudicación.

El juez " a quo", con ocasión de la desestimación de la prueba pericial propuesta por la parte demandada, concluye que el objeto del procedimiento queda circunscrito a la división de las fincas en copropiedad por ambas litigantes, sobre lo que no existe discrepancia y que será en ejecucion de sentencia ( petición subsidiaria de la actora) donde se resuelva la formación de lotes, su valoración, adjudicación y, en su caso, compensación.

- Finalmente, la sentencia de instancia, como ya hemos dicho, estima la demanda declarando disuelto el condominio sobre las fincas especificadas y estableciendo que la composición y el valor de cada lote, así como las posibles compensaciones, se determinarán en ejecución de sentencia. A todo ello añade que , en caso de desacuerdo, la adjudicación se realizará por sorteo.

- En esta alzada, ambas partes presentan recurso de apelación con peticiones distintas y de las que ya hemos dado cuenta en el fundamento anterior y pasamos a resolver separadamente.

TERCERO: De la acción de división de la cosa común. Marco normativo.

La STSJ, Civil sección 1 del 30 de octubre de 2020 ( ROJ: STSJ CAT 9691/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:9691 ) refiere, a propósito del cese de la indivisión y acción de división de la cosa común en el derecho civil de Cataluña, lo siguiente:

" 1. Como dijimos en la sentencia 8/2011 de 10 de febrero y hemos reiterado posteriormente en las SSTSJCat 35/2018 de19 de abril, 13/2019 de 18 de febrero o 69/2019 de 11 de noviembre, el derecho catalán, igual que el Código Civil, asume la postura clásica de favorecer el cese en la indivisión de la comunidad romana -considerada fuente segura de conflictos- por la vía de reconocer a cualquier cotitular la facultad de exigir, "en cualquier momento y sin necesidad de expresar los motivos", la división del objeto de la comunidad (artículo 552-10.1 ).

2. Se trata de una acción imprescriptible ( artículo 121-2 CCCat ), incondicional, e imperativa para los restantes comuneros -salvo pacto contrario de duración determinada-, a diferencia del régimen legal ordinario de la comunidad que se rige en primer lugar por lo que dispongan las partes y solo en defecto de acuerdo por las normas legales.

3. El CCCat es también aplicable en el caso de que la comunidad se hubiese formado antes de la vigencia del libro V, ya que su disposición transitoria 5 ª establece la total sujeción al nuevo régimen de las situaciones de comunidad existentes antes de su entrada en vigor, "incluso en lo que concierne a la administración y al procedimiento de división".

4. Sin embargo en lo que se refiere al procedimiento para obtener el cese de la indivisión la regulación catalana difiere de la del Código Civil.

El procedimiento viene regulado en el art. 552-11 teniendo establecido esta Sala que la acción de división es única (SSTSJ 35/2018, de 19 de abril, y 13/2019, de 18 de febrero) y que no debe confundirse la acción de división ordenada en el art. 552-10.1 del CCCat con el procedimiento para llevarla a cabo, regulado en el art. 552-11 del mismo Código .

5. Conviene recordar lo que establece dicho precepto, cuyo apartado 5 se dice infringido en el recurso.

"Artículo 552-11. Procedimiento de la división.

1. Cualquiera de los cotitulares, si no se ponen de acuerdo para dividir la comunidad o para someter la división a un arbitraje, puede instar a la autoridad judicial para que efectúe la división.

2. Si el bien es susceptible de adoptar el régimen de propiedad horizontal, puede establecerse este régimen adjudicando los elementos privativos de forma proporcional a los derechos en la comunidad y compensando en metálico los excesos, que no tienen en ningún caso la consideración de excesos de adjudicación, distribuyendo proporcionalmente las obras y gastos necesarios.

3. Puede efectuarse la división adjudicando a uno o más cotitulares el derecho real de usufructo sobre el bien objeto de la comunidad y adjudicando a otro u otros cotitulares la nuda propiedad.

4. El cotitular o la cotitular que lo es de las cuatro quintas partes de las cuotas o más puede exigir la adjudicación de la totalidad del bien objeto de la comunidad pagando en metálico el valor pericial de la participación de los demás cotitulares.

5. El objeto de la comunidad, si es indivisible, o desmerece notablemente al dividirse, o es una colección que integra el patrimonio artístico, bibliográfico o documental, se adjudica al cotitular o la cotitular que tenga interés en el mismo. Si existen más de uno, al que tenga la participación mayor. En caso de interés y participación iguales, decide la suerte. El adjudicatario o adjudicataria debe pagar a los demás el valor pericial de su participación, que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio.

6. Las comunidades ordinarias que existen entre los cónyuges, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, pueden dividirse considerando como una sola división la totalidad o una parte de los bienes sometidos a este régimen, de acuerdo con el artículo 232-12. Se aplica el mismo criterio en los casos de separación de hecho y de ruptura de una pareja estable."

6. Según se aprecia de la totalidad de la regulación, con antecedente en el art. 49 del Código de Sucesiones , la norma actualiza la forma de materializar la división favoreciendo: a) que el cese de la indivisión no comporte, por falta de acuerdo unánime de los partícipes, que el bien salga del círculo de los copropietarios; y b) que, igualmente, esa falta de acuerdo, no derive en una alteración de su valor económico en perjuicio de los diferentes comuneros.

7. Es por todo ello que la venta a terceros es la última de las opciones contempladas por la ley. Y que no se mencione la venta en pública subasta es indicativo también del disfavor con que el legislador catalán contempla esta modalidad de venta, sin duda por los abusos que tradicionalmente se han producido y que han obstaculizado la obtención del mayor precio posible en esas enajenaciones.

Es significativo, al efecto, que en la regulación actual de la lesión en más de la mitad del art. 621-46 CCCat se haya suprimido la excepción contemplada en el párrafo 2 del art. 321 de la Compilación del derecho civil de Cataluña que excluía de la acción de rescisión por lesión las ventas en pública subasta.

8. El art. 552-11 trata de conjugar y ponderar todos los intereses en juego, primando también la racionalidad económica. Por eso facilita la adquisición íntegra del bien por uno de los coparticipes. Se atiende para hacerlo a su interés, que estima la ley superior en el caso de que se trate del partícipe mayoritario frente al mismo interés del minoritario, estableciendo que cuando el interés mostrado y la participación sean iguales, decida la suerte, adjudicando el bien por sorteo y solo cuando nada de ello pueda llevarse a efecto, se venda el bien a terceros y aún en este caso no necesariamente en pública subasta, como recordamos en la STSJCat 61/2018 de 5 de julio.

9. Por el contrario en el CC, la división de un bien esencialmente indivisible -salvo que se trate de la de un edificio que por sus características lo permitan en cuyo caso a instancias de un comunero puede realizarse la división mediante la adjudicación de pisos o locales independientes- solo puede realizarse adjudicándolo a uno de los comuneros con indemnización a los demás si todos ellos están de acuerdo, pues en otro caso se ha de vender y repartirse el precio, admitiéndose en ese caso que los copartícipes intervengan en la subasta junto con los licitadores extraños (art. 404 y 1062 y, por todas, STS, Sala 1ª 693/2018 de 11 de diciembre )."

CUARTO: Del recurso de apelación de la parte actora. De la alegada incongruencia. Desestimación.

La parte actora, recordemos, presenta recurso de apelación argumentando que, por un lado, la decisión de instancia resulta lesiva para sus intereses y no se ajusta a derecho, por cuanto solicitaba la división de las fincas en lotes, destacando su interés en el lote que incluye la masía familiar " DIRECCION000" y de ello no queda constancia en la sentencia. Y, por otro lado, tacha a aquella de incongruente, al no reflejar, dice la recurrente, el allanamiento de la demandada en lo que concierne a la adjudicación de lotes y dejar , por tanto, cuestiones fundamentales para la ejecución, lo que infringe los principios de congruencia y justicia rogada.

Por todo ello, acaba diciendo la apelante que solicita y citamos literal:

" declarar el mayor interés de la demandante, Sra. Purificacion, en la adjudicación del lote 2 y, en especial, su mayor interés en la adjudicación de la Masía DIRECCION000, de modo que, si bien será en ejecución de sentencia en que la demandante deberá manifestarse sobre los lotes 1 y 2 y, en definitiva, se determinará la composición y el valor de cada lote respecto a los bienes que son objeto de división y las posibles compensaciones en metálico, la demandante tendrá derecho preferente a escoger aquel lote por el que ostente más interés; sin efectuar expresa imposición de costas, ni tan siquiera en el improbable supuesto de desestimarse el presente recurso.."

Pues bien, en síntesis, lo que la recurrente pretende en esta alzada es obviar parcialmente lo acontecido en el acto de la audiencia previa donde ella misma modificó el suplico de su demanda y, con ello, el objeto del procedimiento. En este sentido, la actora , aceptó que la acción de división quedara circunscrita a las fincas que indicaba la parte demandada, lo cual ya suponía una alteración de los lotes previamente formados por ella misma en su demanda y, además renunció a las peticiones que implicaban discutir en el declarativo todo lo relativo a la formación de esos mismos lotes, su valoración y adjudicación, con las compensaciones pertinentes en su caso. En este orden de cosas, manifestó que todo ello debia quedar diferido para el trámite de ejecucion de sentencia. De ahí, la innecesariedad de la prueba pericial que presentó la demandada, a la que la actora se opuso y que, finalmente, fue desestimada por el juez de instancia.

Pero es más, el propio recurso de apelación es contradictorio en si mismo o, dicho de otro modo, la petición que hace " in fine" del mismo no es congruente con el desarrollo de los motivos. Así, si bien tacha de incongruente la sentencia por obviar la adjudicación en su favor del lote 2, sin embargo, pide que se determine en ejecucion de sentencia todo lo que tenga que ver con "composición y valor de cada lote".

Por tanto, si como ha dicho reiterado recientemente el TS, doctrina recogida su sentencia 910/2022, de 14 de diciembre, " una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero ; 751/2021, de 2 de noviembre ; 202/2022, de 14 de marzo ; y 364/2022, de 4 de mayo , entre otras muchas);y, el artículo 218 de la LEC, por su parte y de forma imperativa que las sentencias y por ende los autos , "deben ser claras, precisas y congruentes" y que "harán las declaraciones que aquellas (- las partes ) exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate"; lo cierto es que dicho precepto legal y la jurisprudencia que lo interpreta, ha sido observado escrupulosamente en la resolución dictada.

En efecto, la sentencia está motivada y expone en razonamientos correctamente argumentados las razones que condujeron al Juzgador a estimar la demanda en los términos que lo ha hecho y partiendo de los propios actos de las partes y de la disposición que de sus propias pretensiones hicieron, primero en sus escritos rectores y luego, en el acto de la audiencia previa, tal como ya hemos indicado.

Por tanto, la sentencia ni es lesiva ni contraria a derecho. La mención del mayor interés de la actora por la finca DIRECCION000 o del derecho a escoger un determinado lote con preferencia, no es un pronunciamiento propio del fallo si se ha diferido, para ejecucion de sentencia, todo lo que tiene que ver con la formación de lotes y su adjudicación.

Tampoco resulta la decisión de instancia incongruente, en tanto que mal podía estimar la adjudicación de lotes en los términos que se indicaba en la demanda cuando aquellos habían resultado alterados como consecuencia de la exclusión de aquellas fincas que también pertenecían a terceras personas. Además, dicha decisión, como ya se ha reiterado, se había postergado en el acto de la audiencia previa y por decisión de la propia demandante, para el trámite de ejecución. Es más, cabe añadir que, la inicial conformidad del escrito de contestación en lo que concernía a la adjudicación de la finca DIRECCION000 a favor de la actora, no solo se ve alterada por la modificación del suplico de la actora, sino que, en todo caso, iba acompañada de una valoración pericial sobre la que no existía acuerdo. Es por ello que la sentencia recurrida ya indica que la propuesta que en su día hizo la demandante no se ajusta a la realidad de los lotes una vez excluidos determinados bienes por su propio desistimiento, por lo que, añade el juez " a quo", "sería necesaria una nueva propuesta y no hay ningún inconveniente en que sea en ejecución pues siempre es con las debidas garantías de contradicción."

En resumen, la sentencia contiene, una decisión que es conforme a lo instado por las partes y sucedido en el acto de la audiencia previa, deduciéndose de todo el conjunto argumental y del fallo que no concurre ningún motivo para revocar la misma en el sentido interesado por la parte actora recurrente

QUINTO: Del recurso de la parte demandada. Desestimación.

La parte demandada, en su recurso frente a la sentencia, muestra, en síntesis, su disconformidad con la decisión adoptada de diferir a ejecución de sentencia la determinación de la composición y el valor de los lotes, ya que ambas partes, dice, habían acordado la división y la valoración pericial de las fincas.

Además, cuestiona la inadmisión de un dictamen pericial que se había propuesto para determinar el valor de las participaciones de cada cotitular, alegando que esta prueba es esencial para la resolución del conflicto y que su inadmisión vulnera derechos fundamentales de defensa.

En virtud de todo ello, solicita que se revoque la sentencia, se adjudique a cada parte los lotes conforme a lo acordado y se determine el valor pericial de las participaciones, o subsidiariamente, que se retrotraigan las actuaciones para permitir la práctica de la prueba pericial y la celebración de vista .

En cierta forma ya hemos respondido a lo que plantea la parte demandada. Veamos, hemos dicho que la sentencia de instancia no es incongruente ni ha dejado imprejuzgadas cuestiones sobre las cuales las partes eran conformes. No es cierto que se haya prescindido de las pretensiones indicadas por las mismas, ni menos que existiera conformidad sobre la terminación, composición y valor de los lotes.

De nuevo, se prescinde de lo sucedido en el acto de la audiencia previa. En dicho acto, es claro que la actora, quien introduce la pretensión en el pleito, modifica su inicial petitum, lo reduce y se acoge, en lo que aquí interesa, a su pretensión subsidiaria de diferir a ejecución de sentencia todo lo que tiene que ver con formación de lotes, valoración y adjudicación.

La parte demandada, si bien es cierto que con ocasión de su proposición de prueba pericial manifiesta que no está conforme con diferir la valoración al trámite de ejecución, sin embargo, olvida que, como con mayor o menor acierto le indicó el juez en el acto, ella no había ejercitado acción en tal sentido. Lo expuesto quiere decir que, la demandada puede plantear, y para ello no es necesario reconvenir, una diferente propuesta de la formación y adjudicación de lotes o una valoración distinta de la planteada de contrario, cuando se defiende de la acción de división de cosa común ejercitada. Sin embargo, en el momento que la actora renuncia a esa parte de su suplico, es decir, a la petición de dirimir y fijar dichos actos en el declarativo y opta por la pretensión subsidiaria, de diferir todo ello al acto posterior de ejecución de sentencia, la parte demandada, que no ha formulado reconvención, ya no puede pretender en el declarativo un pronunciamiento del juez en tal sentido, so riesgo de crear indefensión a la parte actora.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Finalmente, combatía la parte demandada en su recurso, la inadmisión de la prueba pericial propuesta en la audiencia previa. Esta cuestión ya fue solventada en el auto de fecha 25.11.25 donde denegamos la practica de dicha prueba y confirmamos la decisión de desestimación del juez de instancia, de modo que nos remitimos a tal fundamentación.

En conclusión, el recurso de la parte demandada debe ser igualmente desestimado.

SEXTO: De las costas de apelación. -

Al desestimarse ambos recursos en esta alzada se imponen las costas de esta alzada a cada uno de los recurrentes, conforme art.398 LEC y, todo ello con perdida del depósito para recurrir.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.