Sentencia Civil 506/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Girona, Rec. 1595/2025 de 22 de abril del 2026

PRIMERO. Planteamiento del litigio.

Se ejercita una acción de resolución de contrato de arrendamiento de obra y de reclamación de cantidad por importe de 11.812.82 euros, en relación al encargo efectuado por el actor al demandado, para el recubrimiento exterior de la fachada de la casa unifamiliar a cuatro vientos ubicada en la DIRECCION000 de Tamariu (Palafrugell), en la que el dueño de la obra, promotor, constructor y director facultativo de la obra es la misma persona, que auto promueve la edificación y contrata a la actora para el recubrimiento de fachada y, ésta, con sede social en Tarrassa, para evitar costes de desplazamiento, subcontrata la ejecución del trabajo al demandado

La parte actora indica que se aceptó un presupuesto de fecha 14 de octubre de 2019 al demandado por importe de 23.625,84 euros para la ejecución del recubrimiento de fachada de la finca objeto de autos y, conforme se le indicó abono el 50 por 100 del importe del mismo, a la aceptación del presupuesto, efectuando la transferencia del referido importe de 11.812,92 euros 22 de octubre de 2019.

Indica la parte actora que, una vez aceptado el presupuesto y abonado el 50 por 100 del mismo, e iniciada la ejecución de los trabajos concertados, el demandado remitió nuevo presupuesto el 16 de diciembre de 2019 por el que anulaba el presupuesto anterior y, casi triplicaba los costes de ejecución del mismo, indicando que existía falta de planimetría en las paredes que obligaba a emplear mayor material de acabado y, que la densidad del mismo presupuestada era incorrecta, por lo que se veía en la obligación de incrementar los costes de ejecución.

El actor no acepta este segundo presupuesto, por incrementar los precios acordados y, el demandado abandona la finca el 16 de diciembre de 2019, finalizando la ejecución de los trabajos de recubrimiento de fachada una tercera empresa, que no emplea el material acopiado en la obra por el demandado para la ejecución del mismo, que queda abandonado en la finca, hasta que es tirado por el promotor de la misma, por inservible, al haberse deteriorado.

La parte demandante reclama la resolución del contrato de arrendamiento de obra identificado en el presupuesto núm. 193 de 14 de octubre de 2019 y el abono del 50 por 100 del importe abonado al demandado por razón del mismo, con base a su incumplimiento contractual previo.

A la entidad demandada le precluye la posibilidad de contestar la demanda, siendo inicialmente declarada en rebeldía procesal, sin perjuicio de que ulteriormente comparece a los autos e interviene en los actos no precluidos, como son la audiencia previa y el acto de juicio.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 6 de marzo de 2025 se dicta sentencia por el Tribunal de Instancia en la que se estima la demanda, al entender que el demandado incumplió el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes, en cuanto a que carece de justificación el incremento de precios que el demandado exigió al actor para la continuación de la obra y, por entender que el trabajo realmente ejecutado por el mismo en la obra, no alcanza ni a un 10 por 100 de ejecución del presupuestado y, además estaba mal ejecutado en cuanto a los acabados, no pudiendo emplearse el material adquirido por la demandada para la ejecución del trabajo, por cuanto se le encargó a una tercera empresa y, además el mismo devino inservible para su uso a consecuencia de su mala conservación en la obra.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso

La representación procesal de la parte demandada interpone recurso de apelación en escrito de fecha 8 de abril de 2025 frente a la sentencia de instancia anteriormente referida al inicio de esta resolución, alegando como motivos de apelación: 1) Nulidad de actuaciones por indefensión conforme al art. 24 de la CE al privársele efectuar alegaciones de defensa en la audiencia previa y limitársele el ámbito de las preguntas a efectuar en el interrogatorio de testigo y parte; 2) Alegación de prescripción de la acción de reclamación y 3) Error en la valoración de la prueba que diversifica en: a) Inexistencia de aumento de precios en la ejecución de obras, sino adecuación del importe de los mismos a la realidad física de la obra, que solo pudo conocer al acceder a la obra y ver la falta de planimetría de las paredes o la necesidad de mayor material en cuanto a su densidad, en algunas partes de la misma, para un correcto acabado de recubrimiento de la fachada; b) Falta de acreditación de la mala ejecución de las obras llevadas a cabo por el demandado en la finca, toda vez que al acudir el perito de la parte actora a la obra en febrero de 2020 ya hacía dos meses que el demandado había abandonado la misma y una tercera empresa había ejecutado ya los trabajos de la misma y c) No se pudo emplear el material adquirido expresamente para esa obra por mala conservación del mismo por el constructor de la obra

La parte demandante presentó escrito de fecha 9 de mayo de 2025 de oposición al recurso de apelación de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

TERCERO. - Resolución del recurso.

1) Asunción por la Sala de la argumentación efectuada en la sentencia de instancia

La referida conclusión, perfectamente argumentada en la sentencia de instancia, con fundamento además en las pruebas documentales y periciales practicadas en el acto de juicio, no puede ser sustituida por la valoración interesada de parte en el recurso de apelación formulado, que no consigue desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia a la que podemos y debemos remitirnos, en la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE .A tal efecto.

En tal sentido, cabe traer a colación lo declarado de forma reiterada por esta sección en relación con la valoración de la prueba: a) como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del TS, así entre otras S. de 1 marzo 1994, se establece la prevalencia de la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Señalando igualmente la STS de 30 septiembre 1999, que es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado; b) que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; y c) que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración de las pruebas practicadas se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Reiterando lo dicho, la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga. Pues bien en el caso que nos ocupa por la parte recurrente no se han puesto de manifiesto los datos objetivos que demuestren el error interpretativo de las evidencias, en que haya podido incurrir el juzgador de instancia, sino que se limita a valorar las pruebas según su propio criterio, que como quedó apuntado no puede prevalecer sobre el del juez a quo.

De ahí que este Tribunal comparta los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98, 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem"se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008).

Ello no obstante, no hay inconveniente en contestar a los destinos motivos de apelación articulados por la parte demandada-.

2) Primer motivo del recurso de apelación. Nulidad de actuaciones.

Solicita el demandado nulidad de actuaciones por indefensión conforme al art. 24 de la CE al privársele efectuar alegaciones de defensa en la audiencia previa y limitársele el ámbito de las preguntas a efectuar en el interrogatorio de testigo y parte.

El motivo se desestima, por múltiples argumentos.

La declaración de rebeldía no impide la continuación del curso del juicio-según resulta de la normativa que la regula, y de forma expresa lo dice el art. 442.2-, y el declarado rebelde tiene la condición de parte procesal, pese a la dicción del art. 10, párr. primero.

Desde el punto de vista del actor, no le libera de probar los hechos constitutivos; aunque le permite desistir del proceso en cualquier momento.Así lo dispone el art. 20.2, inciso segundo -«el demandante podrá desistir unilateralmente del juicio, en cualquier momento,cuando el demandado se encontrare en rebeldía»-.

En efecto, subsiste en la parte actora la carga de acreditar los elementos constitutivos de su pretensión, porque no puede afirmarse que la rebeldía del demandado suponga siquiera lo que la doctrina denomina «un principio de prueba». En el caso de que el demandado comparezca posteriormente, si no ha precluido su posibilidad de proponer prueba, podrá probar su inexactitud. De hecho, se produce una reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor, que no enfrenta pruebas en contrario, aunque en algún caso la inactividad probatoria del demandado podría dificultar la prueba del actor.

A efectos de valoración probatoria los tribunales consideran que no se puede ser excesivamente riguroso en la valoración de las aportadas por la parte demandante, porque la falta de los habituales medios probatorios se debe a la incomparecencia o a la inactividad del demandado. Exigir lo contrario, supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio del litigante rebelde, con infracción del principio de igualdad, al quedar la eficacia de la prueba, en manos del rebelde, con notoria indefensión del actor.

En cuanto a la posición procesal del rebelde, el mismo no pierde la condición de parte (en sentido distinto S. 26 junio 1997), la cual le viene dada por su llamada al proceso como demandado, y por ello puede realizar ciertos actos como pedir información sobre la marcha del proceso, y responder al interrogatorio ( art. 305.2 LEC).

Por otra parte, la declaración de rebeldía no perjudica al demandado respecto de los hechos alegados por el actor porque el art. 496.2, en sintonía con la jurisprudencia, dispone que «la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento, ni como admisión de los hechos de la demanda».La norma deja a salvo en su último inciso «los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario».

El efecto más desfavorable para el deudor es que precluyen las posibilidades procesales.Así resulta del art. 499, y del 500 para el ejercicio de los recursos. El principio de preclusión se recoge en el art. 136 de la LEC

El demandado se puede incorporar al proceso en cualquier momento, pero debe asumirlo en el estado en que se encuentre. Dice el art. 499 que «cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso» ( SAP Barcelona, sección 17.ª, de 22 de abril de 2024, rec. 166/2023; STS de 12 de septiembre de 2007, rec. 5533/2000)

A la anterior norma se le puede señalar una excepción, o, mejor dicho, un paliativo. Establece el art. 460.3 que «el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable,se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la pruebaen la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho».

De esta forma, el demandado en rebeldía voluntaria en primera instancia no puede efectuar alegaciones nuevas en los recursos sucesivos, pues le precluye la posibilidad de hacer valer argumentos que pudo haber hecho valer en el marco de una contestación expresa. Solo se admitirán alegaciones sobre los hechos sometidos por el actor, respecto de los que se tiene por opuesto, al menos tácitamente, al demandado rebelde en la primera instancia. De lo contrario se causaría indefensión a la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SAP Barcelona, Sección 17ª, 374/2021 de 27 de septiembre, rec. 273/2020; SAP Barcelona, Sección 4ª, 817/2018 de 22 de noviembre, rec. 1373/2017; SAP Barcelona, Sección 13ª, 678/2018 de 13 de noviembre, rec. 522/2017; STS 950/2007 de 12 de septiembre, rec. 5533/2000 y ATS 2 de diciembre de 2014, rec. 266/2014).

En éste marco doctrinal y jurisprudencial, revisado el acto de la audiencia previa y de la vista de juicio ordinario, no se advierte indefensión alguna al demandado que motiva la necesidad de retrotraer las actuaciones por la vía de declarar la nulidad de las mismas, sino una correcta actuación del juez a quoen la interpretación de la situación procesal de rebeldía del demandado y los efectos que la LEC anuda a dicha situación procesal, que es voluntaria del mismo y comporta ciertas limitaciones procesales que no pueden desconocerse, como es el hecho de que solo se admitirán alegaciones sobre los hechos sometidos por el actor, respecto de los que se tiene por opuesto, al menos tácitamente, al demandado rebelde en la primera instancia, en tato que de lo contrario se causaría indefensión a la parte actora, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial.

En este sentido, la limitación que se le efectúa al demandado a sus alegaciones de hechos controvertidos en la audiencia previa y en el desarrollo del juicio, es consecuencia directa de su situación procesal voluntaria, de no comparecer a los autos, lo que le acarrea unas consecuencias procesales que no pueden desconocerse por el juez a quo, ni por esta Sala, como es básicamente, la posibilidad de introducir hechos nuevos objeto de debate sobre los que deba versar la prueba, por cuanto el único con posibilidad de fijar los hechos es el actor, relativos a los incluidos en su demanda, sin que el demandado pueda alegar nuevas causas de oposición, que la mera negación tácita de los hechos controvertidos fijados por el actor en la demanda.

Ello comporta una correcta actuación procesal del juez a quo en el desarrollo del acto de la audiencia previa y del acto de juicio, en la depuración de las cuestiones controvertidas y, el desarrollo del interrogatorio de las partes o testigos, limitado a los hechos introducidos por el actor en su escrito de alegaciones.

Se desestima el motivo de apelación.

3) Segundo motivo del recurso de apelación. Alegación ex novode prescripción de la acción de reclamación.

Siguiendo el argumento antes expuesto, cabe declarar extemporánea la alegación de prescripción de la acción de reclamación contenida en el recurso de apelación, por cuanto debió alegarse en el escrito de contestación a la demanda y, su inserción en el recurso de apelación es ex novoen relación a la contestación a la demanda, lo que impide su toma en consideración, sin perjuicio de que, además, la prescripción no es susceptible de apreciación de oficio, sino que requiere de alegación de parte, y como se reitera, la alegación deviene extemporánea en el recurso de apelación, por preclusión de la posibilidad de su alegación en el escrito de contestación, por lo que procede la desestimación del motivo de apelación.

4) Tercer motivo del recurso de apelación. Error en la valoración de la prueba.

El error en la valoración de la prueba se diversifica por el demandado apelante en: a) Inexistencia de aumento de precios en la ejecución de obras, sino adecuación del importe de los mismos a la realidad física de la obra, que solo pudo conocer al acceder a la obra y ver la falta de planimetría de las paredes o la necesidad de mayor material en cuanto a su densidad, en algunas partes de la misma, para un correcto acabado de recubrimiento de la fachada; b) Falta de acreditación de la mala ejecución de las obras llevadas a cabo por el demandado en la finca, toda vez que al acudir el perito de la parte actora a la obra en febrero de 2020 ya hacía dos meses que el demandado había abandonado la misma y una tercera empresa había ejecutado ya los trabajos de la misma y c) No se pudo emplear el material adquirido expresamente para esa obra por mala conservación del mismo por el constructor de la obra

Procedemos a su análisis diferenciado y separado.

a) El primer de los submotivos de apelación se refiere a la inexistencia de un aumento de precios en la ejecución de obras, sino la debida adecuación del importe de los mismos a la realidad física de la obra, que solo pudo conocer al acceder a la obra y ver la falta de planimetría de las paredes o la necesidad de mayor material en cuanto a su densidad, en algunas partes de la misma, para un correcto acabado de recubrimiento de la fachada.

En el caso de autos, partimos de una relación contractual inter partes que se desarrolla entre dos empresas de la construcción, especializadas en el segmento en el que operan, que no es otro que el recubrimiento de fachada y demás aspectos de acabado de obra, dándose la circunstancia de que el actor, con sede en Tarrassa, decide no ejecutar directamente las obras del revestimiento exterior de fachada en la población de Tamariu, como tenía encargado, por la distancia de la indicada población a su base de operaciones, optando por una empresa del sector, radicada más cerca de la obra, concretamente la del demandado, con sede en Calonge, según la información facilitada en los presupuestos aportados a los autos.

Es decir, no estamos en presencia de una contratación entre empresario y consumidor, sino en un contrato de ejecución de obra menor, entre dos empresas especializadas del sector, que operan en el mismo ámbito y segmento de trabajo, con operarios especializados en la materia y, con pleno conocimiento del desarrollo de la ejecución del contrato de obra.

Partimos también del hecho indiscutible, probado en juicio a través de las diversas testificales de ambas partes, de que para la elaboración del presupuesto de 14 de octubre de 2019 (que constituye la base de relación contractual), el actor remitió al demandado, el proyecto técnico ejecutivo elaborado por el arquitecto superior de la obra, que al tiempo era el propietario de la misma y, operaba como promotor y constructor de la misma.

El demandado, elaboró el presupuesto de sus trabajos con base al indicado proyecto técnico, en relación a las medidas a tomar en consideración sobre los metros cuadrados de fachada y demás aspectos técnicos de ejecución del revestimiento, por lo que no puede haber dudas interpretativas en relación a los metros cuadrados de material a emplear en la ejecución del trabajo, por más que toda obra en construcción pueda calificarse como "viva" o susceptible de determinados cambios o modificaciones, usuales en el sector y, siempre mínimos o intrascendentes en una operación como la descrita.

Una vez que el demandado emite su presupuesto y, le es aceptado y, además pagado el 50 por 100 del importe del mismo, para el acopio de los materiales, es difícil aceptar un cambio sustancial en los precios del mismo, por dos motivos: a) el primero, por cuanto la falta de planimetría de las pareces o, la diversidad de la realidad física de la obra con el proyecto técnico que le fue enviado, debió ser advertida por un profesional experto en el mismo momento en el que se accede a la obra y, con ello, se permite al profesional, percibir la realidad del trabajo que se tiene que ejecutar, negándose en el primer momento a ejecutar el trabajo, por disparidad entre el proyecto facilitado y la realidad física de la obra; b) el segundo, por falta de aportación por el demandado de un dictamen pericial que identifique las referidas cambios al objeto de poder graduar su esencialidad e importancia en relación al trabajo inicial, quedando las indicadas alegaciones a criterio de los testigos, empleados del propio demandado que no permiten la valoración de independencia de los mismos y c) el tercero, por cuanto el demandado, en lugar de advertir ipso facto,el error padecido en las medidas, grosores, calidades, etc, para la ejecución del trabajo, negándose radicalmente a dar inicio a su ejecución, por disparidad, inicia la ejecución del mismo, con empleo del material acopiado y, es en el desarrollo de dichos trabajos, que deja inacabados, cuando decide unilateralmente, sin apoyo de un dictamen pericial que lo ratifique de forma independiente, que no puede seguir con los precios presupuestados, elaborando nuevo presupuesto en el que se triplican los importes consignados en el primero.

Por los motivos expuestos, no consideramos acorde la conducta del demandado, como profesional del sector y, antes al contrario, si evidenciamos en la misma un incumplimiento contractual grave y esencial, que permite la resolución del contrato, por incumplimiento, con obligación del mismo de devolver el dinero entregado a cuenta, ya que no concluyó los trabajos encargados, abandonado la obra el 16 de febrero de 2019 y, habiendo efectuado los trabajos hasta ese momento, de forma inadecuada, según se evidencia a continuación.

b) El segundo submotivo del error en la valoración de la prueba alegado es la falta de acreditación de la mala ejecución de las obras llevadas a cabo por el demandado en la finca, al entender el apelante que al acudir el perito de la parte actora a la obra en febrero de 2020 ya hacía dos meses que el demandado había abandonado la misma y una tercera empresa había ejecutado ya los trabajos en ésta que tenía que ejecutar el mismo

El motivo se desestima por cuanto en el acto de juicio declara el testigo Fernando, ex empleado y comercial de la actora, que es quien declara efectuó las diversas fotografías y croquis del estado de la obra a la fecha en que la demandada abandona la misma, facilitando las referidas fotografías y croquis al perito para que el mismo pueda elaborar su dictamen con base al estado de la obra, a la fecha en que se abandona la misma por la entidad demandada.

Partiendo de dichos datos, probados en el acto de juicio, no hay mucha duda en relación al hecho incontrovertido que el perito de la actora cifra y cuantifica la incorrecta ejecución de los trabajos del demandado y, el demandado no ha aportado un dictamen pericial contradictorio que desvirtúe las conclusiones del primero o las contradiga, más allá de las manifestaciones de los testigos aportados, empleados de la propia demandada y aparente interés en el resultado del litigio.

El art. 348 de la LEC dispone que "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica "

El juez debe valorar el dictamen pericial según las reglas de la sana crítica, sin que le vincule su contenido, pues como destaca la STS 320/2012, de 18 de mayo, con dicha norma, nuestra LEC "parte de la regla iudex peritus peritorum".Respecto a las reglas de la sana crítica, debemos recordar que constituye doctrina jurisprudencial consolidada la definición de las mismas como "las más elementales directrices de la lógica o raciocinio humano"(así, refiriéndose a la valoración de la prueba pericial, vid. las SSTS 514/2016, de 21 de julio; 506/2016, de 20 de julio, entre otras muchas).

De igual modo, el Tribunal Supremo es constante en destacar que "el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, por lo que no vincula en absoluto a los Jueces y Tribunales, quienes no están obligados a sujetarse al dictamen pericial"( STS 697/2011, de 3 de octubre; y también las de 1 de noviembre de 2010, núm. Recurso 2284/2007; 22 de junio de 2009, núm. Recurso 1607/2001; o 27 de abril de 2009, núm. Recurso 836/2004). Y, en este sentido, la STS de 23 de mayo de 2006 (Sentencia núm. 495) nos recuerda: "En suma, los peritos no tienen la función de sustituir la decisión judicial, sino de ayudar a conformarla, de tal suerte que el juez actúa como peritus peritorum (perito de peritos), en cuanto se le confía la valoración del dictamen emitido por éstos."

La casi totalidad de la bibliografía se muestra desde tiempo inveterado conforme con este principio -limitado por el principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, por el mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y por la obligación de motivar las sentencias- [...]. Para justificarlo se acude a la insuficiencia de la ciencia, y en particular a la naturaleza relativa de la ciencia médica, que impide reconocer a los pareceres expertos virtualidad absoluta e indiscutible. Incluso en campos que se estiman científicamente más avanzados y de técnica muy compleja se admite la facultad valorativa del juez (dictum expertorum nunquam transit in rem iudicatam[el parecer de los expertos nunca pasa en cosa juzgada]), dadas las posibles discrepancias hermenéuticas provenientes no sólo del nivel relativo alcanzado por la ciencia, sino también del diverso grado de conocimiento que sobre ella tienen los distintos peritos y la posibilidad de que el dictamen se ajuste con mayor o menor rigor al método científico y formule conclusiones asequibles de ser apreciadas desde el punto de vista de su posible refutación o aceptación general y frecuencia estadística, junto con la necesidad de que el juez considere las aportaciones de los expertos en su conexión global con la realidad social ( artículo 3.1 CC) y desde el punto de vista de su trascendencia jurídica en conexión con los principios y valores que informan el ordenamiento jurídico en su conjunto" (de igual modo, cfr. la STS 405/2012, de 3 de julio).

Respecto de los extremos que debe valorar el juez de instancia, el TS ha tenido ocasión de exponer algunos extremos de necesaria valoración judicial (en sentido positivo y negativo). Así, por ejemplo, sus sentencias 514/2016, de 21 de julio, rec. 2218/2014 ) o 320/2016, de 17 de mayo , rec. 2429/2013,de 15 de diciembre diferencian dos aspectos:

a) En sentido positivo, considera que el juez debe ponderar, entre otros extremos, las siguientes cuestiones:

1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro;

2°.- Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes;

3°.- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes;

4°- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

b) Y en sentido negativo, el TS considera que se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial;

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc.;

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes;

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

La libertad de valoración de la prueba pericial alcanza también en la segunda instancia, sin que la inmediación en la práctica de la prueba de la primera suponga desapoderar al tribunal de apelación de controlar la correcta valoración de la prueba. Si bien es cierto que existe alguna doctrina judicial que apoya esta tesis, el TS ha tenido ocasión de zanjar esta polémica: así, por ejemplo, las SSTS 506/2016, de 20 de julio, rec. 2095/2014 y 320/2016, de 17 de mayo de 2016, rec. 2429/2013 afirman: "Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria"(respecto de esta libertad de valoración del tribunal ad quemvid. también su sentencia de 21 de diciembre de 2009, recurso núm. 808).

Y respecto del control judicial ante el TS sobre la valoración del dictamen pericial, sólo excepcionalmente cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, debiéndose fundamentar en el motivo 4º del art. 469.1 LEC. El acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, establece: "[...] La errónea valoración de la prueba no puede ser planteada en este recurso, salvo cuando, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , se demuestre que la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida es arbitraria, ilógica o absurda, en forma suficiente para estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, o inválida por vulnerar un derecho fundamental"(al respecto, por ejemplo, vid. la SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; o la de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ).

Y estamos ante una vía recursiva muy restrictiva, pues de forma numerosísima y reiteradísima, el TS establece que la valoración judicial del dictamen pericial no es susceptible de atacarse mediante los medios extraordinarios de impugnación de las sentencias debido a que la ley confiere al tribunal de instancia la función de valorar críticamente el resultado de la prueba, y a que las reglas de la sana crítica no se hallan recogidas en precepto alguno ni están previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, carecen de eficacia para fundamentar el recurso extraordinario ( SSTS 405/2012, de 3 de julio ; 410/2012, de 28 de junio ; 350/2012, de 28 de mayo ;entre otras muchas), salvo cuando la apreciación judicial del dictamen pueda considerarse:

- Irracional ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ; 405/2012, de 3 de julio ; 410/2012, de 28 de junio ; 320/2012, de 18 de mayo );

- Ilógica ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ; 405/2012, de 3 de julio ; 437/2012, de 28 de junio ; 350/2012, de 28 de mayo ; 320/2012, de 18 de mayo ).

En caso de poder extraerse diversas conclusiones de un dictamen, la libertad de apreciación judicial impide que la conclusión -lógica- de la parte recurrente pueda pretender imponerse a la también conclusión -lógica- extraída por el juzgador: en este sentido, la STS de 3 de julio de 2008 (Sentencia núm. 658) destaca que "ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función";y la STS 437/2012, de 28 de junio afirma que "quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada."

Y en el caso de haber varios dictámenes periciales, como indicamos, no es ilógico que se acoja judicialmente uno de ellos siempre que ello se realice de forma motivada. Así, la STS 350/2012, de 28 de mayo, destaca: "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada, como ocurre en este caso mediante la referencia expresa a aquellos elementos que se han tomado como base de las declaraciones efectuadas, lo que excluye la arbitrariedad"(de igual modo, cfr. STS de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012; o la 320/2012, de 18 de mayo);

- Incoherente o contradictoria ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; 30 de enero de 2001 ; o la de 13 de abril de 2000 );

- Arbitraria o absurda ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ; 405/2012, de 3 de julio ; 437/2012, de 28 de junio ; 410/2012, de 28 de junio );

- Ostensible y notoriamente errónea ( SSTS de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012; 405/2012, de 3 de julio; 437/2012, de 28 de junio; 410/2012, de 28 de junio);

- Manifiestamente contraria a las máximas de experiencia, los postulados científicos o el raciocinio humano ( SSTS 405/2012, de 3 de julio; 437/2012, de 28 de junio; 410/2012, de 28 de junio);

- O tenga omisiones manifiestas de datos y conceptos que figuran en el dictamen y que tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falseando sus dictados o extrayendo conclusiones absurdas ( SSTS de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012; 405/2012, de 3 de julio; 437/2012, de 28 de junio).

En el caso de autos, nos encontramos con un único dictamen pericial que afirma la incorrecta ejecución por el demandado de los trabajos de revestimiento de fachada que dio inicio en la obra objeto de autos, sin que las referidas conclusiones se hayan contradicho por otro dictamen pericial contradictorio que las desacredite, furto de la situación voluntaria de rebeldía procesal que adoptó el demandado, precluyéndole la posibilidad de presentar dictámenes periciales fuera del ámbito de la contestación a la demanda.

Con los referidos argumentos, no puede entenderse que el juez a quohaya efectuado un análisis incorrecto de la prueba practicada en la instancia, al dar plena credibilidad al único dictamen pericial obrante en las actuaciones, motivo por el que, la valoración de la prueba efectuada por el juez a quoen la sentencia de instancia, ni es irracional ni ilógica,sino ajustada a derecho.

Es por todo ello que no puede, sino que concluirse en la correcta valoración de la prueba efectuada en la instancia.

c) El tercer sub-motivo alegado por el apelante en relación al error en la valoración de la prueba es el relativo a que no se pudo emplear el material adquirido expresamente para esa obra por mala conservación del mismo por el constructor de la obra. Como ha quedado antes expuesto, dicho motivo de apelación no puede ser analizado, por cuanto no se contrae el mismo a uno de los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa con relación a los hechos contenidos en la demandada, por lo que deviene extemporánea su alegación en esta segunda instancia y, en consecuencia, no procede entrar a conocer del mismo.

Es por todo ello, que el Tribunal asume la argumentación efectuada por el juez a quoen su sentencia, con desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. - Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO. - Depósito.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir prestado por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Planteamiento del litigio.

Se ejercita una acción de resolución de contrato de arrendamiento de obra y de reclamación de cantidad por importe de 11.812.82 euros, en relación al encargo efectuado por el actor al demandado, para el recubrimiento exterior de la fachada de la casa unifamiliar a cuatro vientos ubicada en la DIRECCION000 de Tamariu (Palafrugell), en la que el dueño de la obra, promotor, constructor y director facultativo de la obra es la misma persona, que auto promueve la edificación y contrata a la actora para el recubrimiento de fachada y, ésta, con sede social en Tarrassa, para evitar costes de desplazamiento, subcontrata la ejecución del trabajo al demandado

La parte actora indica que se aceptó un presupuesto de fecha 14 de octubre de 2019 al demandado por importe de 23.625,84 euros para la ejecución del recubrimiento de fachada de la finca objeto de autos y, conforme se le indicó abono el 50 por 100 del importe del mismo, a la aceptación del presupuesto, efectuando la transferencia del referido importe de 11.812,92 euros 22 de octubre de 2019.

Indica la parte actora que, una vez aceptado el presupuesto y abonado el 50 por 100 del mismo, e iniciada la ejecución de los trabajos concertados, el demandado remitió nuevo presupuesto el 16 de diciembre de 2019 por el que anulaba el presupuesto anterior y, casi triplicaba los costes de ejecución del mismo, indicando que existía falta de planimetría en las paredes que obligaba a emplear mayor material de acabado y, que la densidad del mismo presupuestada era incorrecta, por lo que se veía en la obligación de incrementar los costes de ejecución.

El actor no acepta este segundo presupuesto, por incrementar los precios acordados y, el demandado abandona la finca el 16 de diciembre de 2019, finalizando la ejecución de los trabajos de recubrimiento de fachada una tercera empresa, que no emplea el material acopiado en la obra por el demandado para la ejecución del mismo, que queda abandonado en la finca, hasta que es tirado por el promotor de la misma, por inservible, al haberse deteriorado.

La parte demandante reclama la resolución del contrato de arrendamiento de obra identificado en el presupuesto núm. 193 de 14 de octubre de 2019 y el abono del 50 por 100 del importe abonado al demandado por razón del mismo, con base a su incumplimiento contractual previo.

A la entidad demandada le precluye la posibilidad de contestar la demanda, siendo inicialmente declarada en rebeldía procesal, sin perjuicio de que ulteriormente comparece a los autos e interviene en los actos no precluidos, como son la audiencia previa y el acto de juicio.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 6 de marzo de 2025 se dicta sentencia por el Tribunal de Instancia en la que se estima la demanda, al entender que el demandado incumplió el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes, en cuanto a que carece de justificación el incremento de precios que el demandado exigió al actor para la continuación de la obra y, por entender que el trabajo realmente ejecutado por el mismo en la obra, no alcanza ni a un 10 por 100 de ejecución del presupuestado y, además estaba mal ejecutado en cuanto a los acabados, no pudiendo emplearse el material adquirido por la demandada para la ejecución del trabajo, por cuanto se le encargó a una tercera empresa y, además el mismo devino inservible para su uso a consecuencia de su mala conservación en la obra.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso

La representación procesal de la parte demandada interpone recurso de apelación en escrito de fecha 8 de abril de 2025 frente a la sentencia de instancia anteriormente referida al inicio de esta resolución, alegando como motivos de apelación: 1) Nulidad de actuaciones por indefensión conforme al art. 24 de la CE al privársele efectuar alegaciones de defensa en la audiencia previa y limitársele el ámbito de las preguntas a efectuar en el interrogatorio de testigo y parte; 2) Alegación de prescripción de la acción de reclamación y 3) Error en la valoración de la prueba que diversifica en: a) Inexistencia de aumento de precios en la ejecución de obras, sino adecuación del importe de los mismos a la realidad física de la obra, que solo pudo conocer al acceder a la obra y ver la falta de planimetría de las paredes o la necesidad de mayor material en cuanto a su densidad, en algunas partes de la misma, para un correcto acabado de recubrimiento de la fachada; b) Falta de acreditación de la mala ejecución de las obras llevadas a cabo por el demandado en la finca, toda vez que al acudir el perito de la parte actora a la obra en febrero de 2020 ya hacía dos meses que el demandado había abandonado la misma y una tercera empresa había ejecutado ya los trabajos de la misma y c) No se pudo emplear el material adquirido expresamente para esa obra por mala conservación del mismo por el constructor de la obra

La parte demandante presentó escrito de fecha 9 de mayo de 2025 de oposición al recurso de apelación de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

TERCERO. - Resolución del recurso.

1) Asunción por la Sala de la argumentación efectuada en la sentencia de instancia

La referida conclusión, perfectamente argumentada en la sentencia de instancia, con fundamento además en las pruebas documentales y periciales practicadas en el acto de juicio, no puede ser sustituida por la valoración interesada de parte en el recurso de apelación formulado, que no consigue desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia a la que podemos y debemos remitirnos, en la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE .A tal efecto.

En tal sentido, cabe traer a colación lo declarado de forma reiterada por esta sección en relación con la valoración de la prueba: a) como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del TS, así entre otras S. de 1 marzo 1994, se establece la prevalencia de la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Señalando igualmente la STS de 30 septiembre 1999, que es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado; b) que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; y c) que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración de las pruebas practicadas se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Reiterando lo dicho, la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga. Pues bien en el caso que nos ocupa por la parte recurrente no se han puesto de manifiesto los datos objetivos que demuestren el error interpretativo de las evidencias, en que haya podido incurrir el juzgador de instancia, sino que se limita a valorar las pruebas según su propio criterio, que como quedó apuntado no puede prevalecer sobre el del juez a quo.

De ahí que este Tribunal comparta los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98, 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem"se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008).

Ello no obstante, no hay inconveniente en contestar a los destinos motivos de apelación articulados por la parte demandada-.

2) Primer motivo del recurso de apelación. Nulidad de actuaciones.

Solicita el demandado nulidad de actuaciones por indefensión conforme al art. 24 de la CE al privársele efectuar alegaciones de defensa en la audiencia previa y limitársele el ámbito de las preguntas a efectuar en el interrogatorio de testigo y parte.

El motivo se desestima, por múltiples argumentos.

La declaración de rebeldía no impide la continuación del curso del juicio-según resulta de la normativa que la regula, y de forma expresa lo dice el art. 442.2-, y el declarado rebelde tiene la condición de parte procesal, pese a la dicción del art. 10, párr. primero.

Desde el punto de vista del actor, no le libera de probar los hechos constitutivos; aunque le permite desistir del proceso en cualquier momento.Así lo dispone el art. 20.2, inciso segundo -«el demandante podrá desistir unilateralmente del juicio, en cualquier momento,cuando el demandado se encontrare en rebeldía»-.

En efecto, subsiste en la parte actora la carga de acreditar los elementos constitutivos de su pretensión, porque no puede afirmarse que la rebeldía del demandado suponga siquiera lo que la doctrina denomina «un principio de prueba». En el caso de que el demandado comparezca posteriormente, si no ha precluido su posibilidad de proponer prueba, podrá probar su inexactitud. De hecho, se produce una reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor, que no enfrenta pruebas en contrario, aunque en algún caso la inactividad probatoria del demandado podría dificultar la prueba del actor.

A efectos de valoración probatoria los tribunales consideran que no se puede ser excesivamente riguroso en la valoración de las aportadas por la parte demandante, porque la falta de los habituales medios probatorios se debe a la incomparecencia o a la inactividad del demandado. Exigir lo contrario, supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio del litigante rebelde, con infracción del principio de igualdad, al quedar la eficacia de la prueba, en manos del rebelde, con notoria indefensión del actor.

En cuanto a la posición procesal del rebelde, el mismo no pierde la condición de parte (en sentido distinto S. 26 junio 1997), la cual le viene dada por su llamada al proceso como demandado, y por ello puede realizar ciertos actos como pedir información sobre la marcha del proceso, y responder al interrogatorio ( art. 305.2 LEC).

Por otra parte, la declaración de rebeldía no perjudica al demandado respecto de los hechos alegados por el actor porque el art. 496.2, en sintonía con la jurisprudencia, dispone que «la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento, ni como admisión de los hechos de la demanda».La norma deja a salvo en su último inciso «los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario».

El efecto más desfavorable para el deudor es que precluyen las posibilidades procesales.Así resulta del art. 499, y del 500 para el ejercicio de los recursos. El principio de preclusión se recoge en el art. 136 de la LEC

El demandado se puede incorporar al proceso en cualquier momento, pero debe asumirlo en el estado en que se encuentre. Dice el art. 499 que «cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso» ( SAP Barcelona, sección 17.ª, de 22 de abril de 2024, rec. 166/2023; STS de 12 de septiembre de 2007, rec. 5533/2000)

A la anterior norma se le puede señalar una excepción, o, mejor dicho, un paliativo. Establece el art. 460.3 que «el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable,se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la pruebaen la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho».

De esta forma, el demandado en rebeldía voluntaria en primera instancia no puede efectuar alegaciones nuevas en los recursos sucesivos, pues le precluye la posibilidad de hacer valer argumentos que pudo haber hecho valer en el marco de una contestación expresa. Solo se admitirán alegaciones sobre los hechos sometidos por el actor, respecto de los que se tiene por opuesto, al menos tácitamente, al demandado rebelde en la primera instancia. De lo contrario se causaría indefensión a la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SAP Barcelona, Sección 17ª, 374/2021 de 27 de septiembre, rec. 273/2020; SAP Barcelona, Sección 4ª, 817/2018 de 22 de noviembre, rec. 1373/2017; SAP Barcelona, Sección 13ª, 678/2018 de 13 de noviembre, rec. 522/2017; STS 950/2007 de 12 de septiembre, rec. 5533/2000 y ATS 2 de diciembre de 2014, rec. 266/2014).

En éste marco doctrinal y jurisprudencial, revisado el acto de la audiencia previa y de la vista de juicio ordinario, no se advierte indefensión alguna al demandado que motiva la necesidad de retrotraer las actuaciones por la vía de declarar la nulidad de las mismas, sino una correcta actuación del juez a quoen la interpretación de la situación procesal de rebeldía del demandado y los efectos que la LEC anuda a dicha situación procesal, que es voluntaria del mismo y comporta ciertas limitaciones procesales que no pueden desconocerse, como es el hecho de que solo se admitirán alegaciones sobre los hechos sometidos por el actor, respecto de los que se tiene por opuesto, al menos tácitamente, al demandado rebelde en la primera instancia, en tato que de lo contrario se causaría indefensión a la parte actora, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial.

En este sentido, la limitación que se le efectúa al demandado a sus alegaciones de hechos controvertidos en la audiencia previa y en el desarrollo del juicio, es consecuencia directa de su situación procesal voluntaria, de no comparecer a los autos, lo que le acarrea unas consecuencias procesales que no pueden desconocerse por el juez a quo, ni por esta Sala, como es básicamente, la posibilidad de introducir hechos nuevos objeto de debate sobre los que deba versar la prueba, por cuanto el único con posibilidad de fijar los hechos es el actor, relativos a los incluidos en su demanda, sin que el demandado pueda alegar nuevas causas de oposición, que la mera negación tácita de los hechos controvertidos fijados por el actor en la demanda.

Ello comporta una correcta actuación procesal del juez a quo en el desarrollo del acto de la audiencia previa y del acto de juicio, en la depuración de las cuestiones controvertidas y, el desarrollo del interrogatorio de las partes o testigos, limitado a los hechos introducidos por el actor en su escrito de alegaciones.

Se desestima el motivo de apelación.

3) Segundo motivo del recurso de apelación. Alegación ex novode prescripción de la acción de reclamación.

Siguiendo el argumento antes expuesto, cabe declarar extemporánea la alegación de prescripción de la acción de reclamación contenida en el recurso de apelación, por cuanto debió alegarse en el escrito de contestación a la demanda y, su inserción en el recurso de apelación es ex novoen relación a la contestación a la demanda, lo que impide su toma en consideración, sin perjuicio de que, además, la prescripción no es susceptible de apreciación de oficio, sino que requiere de alegación de parte, y como se reitera, la alegación deviene extemporánea en el recurso de apelación, por preclusión de la posibilidad de su alegación en el escrito de contestación, por lo que procede la desestimación del motivo de apelación.

4) Tercer motivo del recurso de apelación. Error en la valoración de la prueba.

El error en la valoración de la prueba se diversifica por el demandado apelante en: a) Inexistencia de aumento de precios en la ejecución de obras, sino adecuación del importe de los mismos a la realidad física de la obra, que solo pudo conocer al acceder a la obra y ver la falta de planimetría de las paredes o la necesidad de mayor material en cuanto a su densidad, en algunas partes de la misma, para un correcto acabado de recubrimiento de la fachada; b) Falta de acreditación de la mala ejecución de las obras llevadas a cabo por el demandado en la finca, toda vez que al acudir el perito de la parte actora a la obra en febrero de 2020 ya hacía dos meses que el demandado había abandonado la misma y una tercera empresa había ejecutado ya los trabajos de la misma y c) No se pudo emplear el material adquirido expresamente para esa obra por mala conservación del mismo por el constructor de la obra

Procedemos a su análisis diferenciado y separado.

a) El primer de los submotivos de apelación se refiere a la inexistencia de un aumento de precios en la ejecución de obras, sino la debida adecuación del importe de los mismos a la realidad física de la obra, que solo pudo conocer al acceder a la obra y ver la falta de planimetría de las paredes o la necesidad de mayor material en cuanto a su densidad, en algunas partes de la misma, para un correcto acabado de recubrimiento de la fachada.

En el caso de autos, partimos de una relación contractual inter partes que se desarrolla entre dos empresas de la construcción, especializadas en el segmento en el que operan, que no es otro que el recubrimiento de fachada y demás aspectos de acabado de obra, dándose la circunstancia de que el actor, con sede en Tarrassa, decide no ejecutar directamente las obras del revestimiento exterior de fachada en la población de Tamariu, como tenía encargado, por la distancia de la indicada población a su base de operaciones, optando por una empresa del sector, radicada más cerca de la obra, concretamente la del demandado, con sede en Calonge, según la información facilitada en los presupuestos aportados a los autos.

Es decir, no estamos en presencia de una contratación entre empresario y consumidor, sino en un contrato de ejecución de obra menor, entre dos empresas especializadas del sector, que operan en el mismo ámbito y segmento de trabajo, con operarios especializados en la materia y, con pleno conocimiento del desarrollo de la ejecución del contrato de obra.

Partimos también del hecho indiscutible, probado en juicio a través de las diversas testificales de ambas partes, de que para la elaboración del presupuesto de 14 de octubre de 2019 (que constituye la base de relación contractual), el actor remitió al demandado, el proyecto técnico ejecutivo elaborado por el arquitecto superior de la obra, que al tiempo era el propietario de la misma y, operaba como promotor y constructor de la misma.

El demandado, elaboró el presupuesto de sus trabajos con base al indicado proyecto técnico, en relación a las medidas a tomar en consideración sobre los metros cuadrados de fachada y demás aspectos técnicos de ejecución del revestimiento, por lo que no puede haber dudas interpretativas en relación a los metros cuadrados de material a emplear en la ejecución del trabajo, por más que toda obra en construcción pueda calificarse como "viva" o susceptible de determinados cambios o modificaciones, usuales en el sector y, siempre mínimos o intrascendentes en una operación como la descrita.

Una vez que el demandado emite su presupuesto y, le es aceptado y, además pagado el 50 por 100 del importe del mismo, para el acopio de los materiales, es difícil aceptar un cambio sustancial en los precios del mismo, por dos motivos: a) el primero, por cuanto la falta de planimetría de las pareces o, la diversidad de la realidad física de la obra con el proyecto técnico que le fue enviado, debió ser advertida por un profesional experto en el mismo momento en el que se accede a la obra y, con ello, se permite al profesional, percibir la realidad del trabajo que se tiene que ejecutar, negándose en el primer momento a ejecutar el trabajo, por disparidad entre el proyecto facilitado y la realidad física de la obra; b) el segundo, por falta de aportación por el demandado de un dictamen pericial que identifique las referidas cambios al objeto de poder graduar su esencialidad e importancia en relación al trabajo inicial, quedando las indicadas alegaciones a criterio de los testigos, empleados del propio demandado que no permiten la valoración de independencia de los mismos y c) el tercero, por cuanto el demandado, en lugar de advertir ipso facto,el error padecido en las medidas, grosores, calidades, etc, para la ejecución del trabajo, negándose radicalmente a dar inicio a su ejecución, por disparidad, inicia la ejecución del mismo, con empleo del material acopiado y, es en el desarrollo de dichos trabajos, que deja inacabados, cuando decide unilateralmente, sin apoyo de un dictamen pericial que lo ratifique de forma independiente, que no puede seguir con los precios presupuestados, elaborando nuevo presupuesto en el que se triplican los importes consignados en el primero.

Por los motivos expuestos, no consideramos acorde la conducta del demandado, como profesional del sector y, antes al contrario, si evidenciamos en la misma un incumplimiento contractual grave y esencial, que permite la resolución del contrato, por incumplimiento, con obligación del mismo de devolver el dinero entregado a cuenta, ya que no concluyó los trabajos encargados, abandonado la obra el 16 de febrero de 2019 y, habiendo efectuado los trabajos hasta ese momento, de forma inadecuada, según se evidencia a continuación.

b) El segundo submotivo del error en la valoración de la prueba alegado es la falta de acreditación de la mala ejecución de las obras llevadas a cabo por el demandado en la finca, al entender el apelante que al acudir el perito de la parte actora a la obra en febrero de 2020 ya hacía dos meses que el demandado había abandonado la misma y una tercera empresa había ejecutado ya los trabajos en ésta que tenía que ejecutar el mismo

El motivo se desestima por cuanto en el acto de juicio declara el testigo Fernando, ex empleado y comercial de la actora, que es quien declara efectuó las diversas fotografías y croquis del estado de la obra a la fecha en que la demandada abandona la misma, facilitando las referidas fotografías y croquis al perito para que el mismo pueda elaborar su dictamen con base al estado de la obra, a la fecha en que se abandona la misma por la entidad demandada.

Partiendo de dichos datos, probados en el acto de juicio, no hay mucha duda en relación al hecho incontrovertido que el perito de la actora cifra y cuantifica la incorrecta ejecución de los trabajos del demandado y, el demandado no ha aportado un dictamen pericial contradictorio que desvirtúe las conclusiones del primero o las contradiga, más allá de las manifestaciones de los testigos aportados, empleados de la propia demandada y aparente interés en el resultado del litigio.

El art. 348 de la LEC dispone que "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica "

El juez debe valorar el dictamen pericial según las reglas de la sana crítica, sin que le vincule su contenido, pues como destaca la STS 320/2012, de 18 de mayo, con dicha norma, nuestra LEC "parte de la regla iudex peritus peritorum".Respecto a las reglas de la sana crítica, debemos recordar que constituye doctrina jurisprudencial consolidada la definición de las mismas como "las más elementales directrices de la lógica o raciocinio humano"(así, refiriéndose a la valoración de la prueba pericial, vid. las SSTS 514/2016, de 21 de julio; 506/2016, de 20 de julio, entre otras muchas).

De igual modo, el Tribunal Supremo es constante en destacar que "el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, por lo que no vincula en absoluto a los Jueces y Tribunales, quienes no están obligados a sujetarse al dictamen pericial"( STS 697/2011, de 3 de octubre; y también las de 1 de noviembre de 2010, núm. Recurso 2284/2007; 22 de junio de 2009, núm. Recurso 1607/2001; o 27 de abril de 2009, núm. Recurso 836/2004). Y, en este sentido, la STS de 23 de mayo de 2006 (Sentencia núm. 495) nos recuerda: "En suma, los peritos no tienen la función de sustituir la decisión judicial, sino de ayudar a conformarla, de tal suerte que el juez actúa como peritus peritorum (perito de peritos), en cuanto se le confía la valoración del dictamen emitido por éstos."

La casi totalidad de la bibliografía se muestra desde tiempo inveterado conforme con este principio -limitado por el principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, por el mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y por la obligación de motivar las sentencias- [...]. Para justificarlo se acude a la insuficiencia de la ciencia, y en particular a la naturaleza relativa de la ciencia médica, que impide reconocer a los pareceres expertos virtualidad absoluta e indiscutible. Incluso en campos que se estiman científicamente más avanzados y de técnica muy compleja se admite la facultad valorativa del juez (dictum expertorum nunquam transit in rem iudicatam[el parecer de los expertos nunca pasa en cosa juzgada]), dadas las posibles discrepancias hermenéuticas provenientes no sólo del nivel relativo alcanzado por la ciencia, sino también del diverso grado de conocimiento que sobre ella tienen los distintos peritos y la posibilidad de que el dictamen se ajuste con mayor o menor rigor al método científico y formule conclusiones asequibles de ser apreciadas desde el punto de vista de su posible refutación o aceptación general y frecuencia estadística, junto con la necesidad de que el juez considere las aportaciones de los expertos en su conexión global con la realidad social ( artículo 3.1 CC) y desde el punto de vista de su trascendencia jurídica en conexión con los principios y valores que informan el ordenamiento jurídico en su conjunto" (de igual modo, cfr. la STS 405/2012, de 3 de julio).

Respecto de los extremos que debe valorar el juez de instancia, el TS ha tenido ocasión de exponer algunos extremos de necesaria valoración judicial (en sentido positivo y negativo). Así, por ejemplo, sus sentencias 514/2016, de 21 de julio, rec. 2218/2014 ) o 320/2016, de 17 de mayo , rec. 2429/2013,de 15 de diciembre diferencian dos aspectos:

a) En sentido positivo, considera que el juez debe ponderar, entre otros extremos, las siguientes cuestiones:

1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro;

2°.- Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes;

3°.- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes;

4°- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

b) Y en sentido negativo, el TS considera que se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial;

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc.;

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes;

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

La libertad de valoración de la prueba pericial alcanza también en la segunda instancia, sin que la inmediación en la práctica de la prueba de la primera suponga desapoderar al tribunal de apelación de controlar la correcta valoración de la prueba. Si bien es cierto que existe alguna doctrina judicial que apoya esta tesis, el TS ha tenido ocasión de zanjar esta polémica: así, por ejemplo, las SSTS 506/2016, de 20 de julio, rec. 2095/2014 y 320/2016, de 17 de mayo de 2016, rec. 2429/2013 afirman: "Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria"(respecto de esta libertad de valoración del tribunal ad quemvid. también su sentencia de 21 de diciembre de 2009, recurso núm. 808).

Y respecto del control judicial ante el TS sobre la valoración del dictamen pericial, sólo excepcionalmente cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, debiéndose fundamentar en el motivo 4º del art. 469.1 LEC. El acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, establece: "[...] La errónea valoración de la prueba no puede ser planteada en este recurso, salvo cuando, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , se demuestre que la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida es arbitraria, ilógica o absurda, en forma suficiente para estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, o inválida por vulnerar un derecho fundamental"(al respecto, por ejemplo, vid. la SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; o la de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ).

Y estamos ante una vía recursiva muy restrictiva, pues de forma numerosísima y reiteradísima, el TS establece que la valoración judicial del dictamen pericial no es susceptible de atacarse mediante los medios extraordinarios de impugnación de las sentencias debido a que la ley confiere al tribunal de instancia la función de valorar críticamente el resultado de la prueba, y a que las reglas de la sana crítica no se hallan recogidas en precepto alguno ni están previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, carecen de eficacia para fundamentar el recurso extraordinario ( SSTS 405/2012, de 3 de julio ; 410/2012, de 28 de junio ; 350/2012, de 28 de mayo ;entre otras muchas), salvo cuando la apreciación judicial del dictamen pueda considerarse:

- Irracional ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ; 405/2012, de 3 de julio ; 410/2012, de 28 de junio ; 320/2012, de 18 de mayo );

- Ilógica ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ; 405/2012, de 3 de julio ; 437/2012, de 28 de junio ; 350/2012, de 28 de mayo ; 320/2012, de 18 de mayo ).

En caso de poder extraerse diversas conclusiones de un dictamen, la libertad de apreciación judicial impide que la conclusión -lógica- de la parte recurrente pueda pretender imponerse a la también conclusión -lógica- extraída por el juzgador: en este sentido, la STS de 3 de julio de 2008 (Sentencia núm. 658) destaca que "ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función";y la STS 437/2012, de 28 de junio afirma que "quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada."

Y en el caso de haber varios dictámenes periciales, como indicamos, no es ilógico que se acoja judicialmente uno de ellos siempre que ello se realice de forma motivada. Así, la STS 350/2012, de 28 de mayo, destaca: "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada, como ocurre en este caso mediante la referencia expresa a aquellos elementos que se han tomado como base de las declaraciones efectuadas, lo que excluye la arbitrariedad"(de igual modo, cfr. STS de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012; o la 320/2012, de 18 de mayo);

- Incoherente o contradictoria ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; 30 de enero de 2001 ; o la de 13 de abril de 2000 );

- Arbitraria o absurda ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ; 405/2012, de 3 de julio ; 437/2012, de 28 de junio ; 410/2012, de 28 de junio );

- Ostensible y notoriamente errónea ( SSTS de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012; 405/2012, de 3 de julio; 437/2012, de 28 de junio; 410/2012, de 28 de junio);

- Manifiestamente contraria a las máximas de experiencia, los postulados científicos o el raciocinio humano ( SSTS 405/2012, de 3 de julio; 437/2012, de 28 de junio; 410/2012, de 28 de junio);

- O tenga omisiones manifiestas de datos y conceptos que figuran en el dictamen y que tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falseando sus dictados o extrayendo conclusiones absurdas ( SSTS de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012; 405/2012, de 3 de julio; 437/2012, de 28 de junio).

En el caso de autos, nos encontramos con un único dictamen pericial que afirma la incorrecta ejecución por el demandado de los trabajos de revestimiento de fachada que dio inicio en la obra objeto de autos, sin que las referidas conclusiones se hayan contradicho por otro dictamen pericial contradictorio que las desacredite, furto de la situación voluntaria de rebeldía procesal que adoptó el demandado, precluyéndole la posibilidad de presentar dictámenes periciales fuera del ámbito de la contestación a la demanda.

Con los referidos argumentos, no puede entenderse que el juez a quohaya efectuado un análisis incorrecto de la prueba practicada en la instancia, al dar plena credibilidad al único dictamen pericial obrante en las actuaciones, motivo por el que, la valoración de la prueba efectuada por el juez a quoen la sentencia de instancia, ni es irracional ni ilógica,sino ajustada a derecho.

Es por todo ello que no puede, sino que concluirse en la correcta valoración de la prueba efectuada en la instancia.

c) El tercer sub-motivo alegado por el apelante en relación al error en la valoración de la prueba es el relativo a que no se pudo emplear el material adquirido expresamente para esa obra por mala conservación del mismo por el constructor de la obra. Como ha quedado antes expuesto, dicho motivo de apelación no puede ser analizado, por cuanto no se contrae el mismo a uno de los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa con relación a los hechos contenidos en la demandada, por lo que deviene extemporánea su alegación en esta segunda instancia y, en consecuencia, no procede entrar a conocer del mismo.

Es por todo ello, que el Tribunal asume la argumentación efectuada por el juez a quoen su sentencia, con desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. - Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO. - Depósito.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir prestado por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Planteamiento del litigio.

Se ejercita una acción de resolución de contrato de arrendamiento de obra y de reclamación de cantidad por importe de 11.812.82 euros, en relación al encargo efectuado por el actor al demandado, para el recubrimiento exterior de la fachada de la casa unifamiliar a cuatro vientos ubicada en la DIRECCION000 de Tamariu (Palafrugell), en la que el dueño de la obra, promotor, constructor y director facultativo de la obra es la misma persona, que auto promueve la edificación y contrata a la actora para el recubrimiento de fachada y, ésta, con sede social en Tarrassa, para evitar costes de desplazamiento, subcontrata la ejecución del trabajo al demandado

La parte actora indica que se aceptó un presupuesto de fecha 14 de octubre de 2019 al demandado por importe de 23.625,84 euros para la ejecución del recubrimiento de fachada de la finca objeto de autos y, conforme se le indicó abono el 50 por 100 del importe del mismo, a la aceptación del presupuesto, efectuando la transferencia del referido importe de 11.812,92 euros 22 de octubre de 2019.

Indica la parte actora que, una vez aceptado el presupuesto y abonado el 50 por 100 del mismo, e iniciada la ejecución de los trabajos concertados, el demandado remitió nuevo presupuesto el 16 de diciembre de 2019 por el que anulaba el presupuesto anterior y, casi triplicaba los costes de ejecución del mismo, indicando que existía falta de planimetría en las paredes que obligaba a emplear mayor material de acabado y, que la densidad del mismo presupuestada era incorrecta, por lo que se veía en la obligación de incrementar los costes de ejecución.

El actor no acepta este segundo presupuesto, por incrementar los precios acordados y, el demandado abandona la finca el 16 de diciembre de 2019, finalizando la ejecución de los trabajos de recubrimiento de fachada una tercera empresa, que no emplea el material acopiado en la obra por el demandado para la ejecución del mismo, que queda abandonado en la finca, hasta que es tirado por el promotor de la misma, por inservible, al haberse deteriorado.

La parte demandante reclama la resolución del contrato de arrendamiento de obra identificado en el presupuesto núm. 193 de 14 de octubre de 2019 y el abono del 50 por 100 del importe abonado al demandado por razón del mismo, con base a su incumplimiento contractual previo.

A la entidad demandada le precluye la posibilidad de contestar la demanda, siendo inicialmente declarada en rebeldía procesal, sin perjuicio de que ulteriormente comparece a los autos e interviene en los actos no precluidos, como son la audiencia previa y el acto de juicio.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 6 de marzo de 2025 se dicta sentencia por el Tribunal de Instancia en la que se estima la demanda, al entender que el demandado incumplió el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes, en cuanto a que carece de justificación el incremento de precios que el demandado exigió al actor para la continuación de la obra y, por entender que el trabajo realmente ejecutado por el mismo en la obra, no alcanza ni a un 10 por 100 de ejecución del presupuestado y, además estaba mal ejecutado en cuanto a los acabados, no pudiendo emplearse el material adquirido por la demandada para la ejecución del trabajo, por cuanto se le encargó a una tercera empresa y, además el mismo devino inservible para su uso a consecuencia de su mala conservación en la obra.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso

La representación procesal de la parte demandada interpone recurso de apelación en escrito de fecha 8 de abril de 2025 frente a la sentencia de instancia anteriormente referida al inicio de esta resolución, alegando como motivos de apelación: 1) Nulidad de actuaciones por indefensión conforme al art. 24 de la CE al privársele efectuar alegaciones de defensa en la audiencia previa y limitársele el ámbito de las preguntas a efectuar en el interrogatorio de testigo y parte; 2) Alegación de prescripción de la acción de reclamación y 3) Error en la valoración de la prueba que diversifica en: a) Inexistencia de aumento de precios en la ejecución de obras, sino adecuación del importe de los mismos a la realidad física de la obra, que solo pudo conocer al acceder a la obra y ver la falta de planimetría de las paredes o la necesidad de mayor material en cuanto a su densidad, en algunas partes de la misma, para un correcto acabado de recubrimiento de la fachada; b) Falta de acreditación de la mala ejecución de las obras llevadas a cabo por el demandado en la finca, toda vez que al acudir el perito de la parte actora a la obra en febrero de 2020 ya hacía dos meses que el demandado había abandonado la misma y una tercera empresa había ejecutado ya los trabajos de la misma y c) No se pudo emplear el material adquirido expresamente para esa obra por mala conservación del mismo por el constructor de la obra

La parte demandante presentó escrito de fecha 9 de mayo de 2025 de oposición al recurso de apelación de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

TERCERO. - Resolución del recurso.

1) Asunción por la Sala de la argumentación efectuada en la sentencia de instancia

La referida conclusión, perfectamente argumentada en la sentencia de instancia, con fundamento además en las pruebas documentales y periciales practicadas en el acto de juicio, no puede ser sustituida por la valoración interesada de parte en el recurso de apelación formulado, que no consigue desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia a la que podemos y debemos remitirnos, en la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE .A tal efecto.

En tal sentido, cabe traer a colación lo declarado de forma reiterada por esta sección en relación con la valoración de la prueba: a) como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del TS, así entre otras S. de 1 marzo 1994, se establece la prevalencia de la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Señalando igualmente la STS de 30 septiembre 1999, que es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado; b) que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; y c) que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración de las pruebas practicadas se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Reiterando lo dicho, la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga. Pues bien en el caso que nos ocupa por la parte recurrente no se han puesto de manifiesto los datos objetivos que demuestren el error interpretativo de las evidencias, en que haya podido incurrir el juzgador de instancia, sino que se limita a valorar las pruebas según su propio criterio, que como quedó apuntado no puede prevalecer sobre el del juez a quo.

De ahí que este Tribunal comparta los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98, 187/2000) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem"se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008).

Ello no obstante, no hay inconveniente en contestar a los destinos motivos de apelación articulados por la parte demandada-.

2) Primer motivo del recurso de apelación. Nulidad de actuaciones.

Solicita el demandado nulidad de actuaciones por indefensión conforme al art. 24 de la CE al privársele efectuar alegaciones de defensa en la audiencia previa y limitársele el ámbito de las preguntas a efectuar en el interrogatorio de testigo y parte.

El motivo se desestima, por múltiples argumentos.

La declaración de rebeldía no impide la continuación del curso del juicio-según resulta de la normativa que la regula, y de forma expresa lo dice el art. 442.2-, y el declarado rebelde tiene la condición de parte procesal, pese a la dicción del art. 10, párr. primero.

Desde el punto de vista del actor, no le libera de probar los hechos constitutivos; aunque le permite desistir del proceso en cualquier momento.Así lo dispone el art. 20.2, inciso segundo -«el demandante podrá desistir unilateralmente del juicio, en cualquier momento,cuando el demandado se encontrare en rebeldía»-.

En efecto, subsiste en la parte actora la carga de acreditar los elementos constitutivos de su pretensión, porque no puede afirmarse que la rebeldía del demandado suponga siquiera lo que la doctrina denomina «un principio de prueba». En el caso de que el demandado comparezca posteriormente, si no ha precluido su posibilidad de proponer prueba, podrá probar su inexactitud. De hecho, se produce una reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor, que no enfrenta pruebas en contrario, aunque en algún caso la inactividad probatoria del demandado podría dificultar la prueba del actor.

A efectos de valoración probatoria los tribunales consideran que no se puede ser excesivamente riguroso en la valoración de las aportadas por la parte demandante, porque la falta de los habituales medios probatorios se debe a la incomparecencia o a la inactividad del demandado. Exigir lo contrario, supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio del litigante rebelde, con infracción del principio de igualdad, al quedar la eficacia de la prueba, en manos del rebelde, con notoria indefensión del actor.

En cuanto a la posición procesal del rebelde, el mismo no pierde la condición de parte (en sentido distinto S. 26 junio 1997), la cual le viene dada por su llamada al proceso como demandado, y por ello puede realizar ciertos actos como pedir información sobre la marcha del proceso, y responder al interrogatorio ( art. 305.2 LEC).

Por otra parte, la declaración de rebeldía no perjudica al demandado respecto de los hechos alegados por el actor porque el art. 496.2, en sintonía con la jurisprudencia, dispone que «la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento, ni como admisión de los hechos de la demanda».La norma deja a salvo en su último inciso «los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario».

El efecto más desfavorable para el deudor es que precluyen las posibilidades procesales.Así resulta del art. 499, y del 500 para el ejercicio de los recursos. El principio de preclusión se recoge en el art. 136 de la LEC

El demandado se puede incorporar al proceso en cualquier momento, pero debe asumirlo en el estado en que se encuentre. Dice el art. 499 que «cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso» ( SAP Barcelona, sección 17.ª, de 22 de abril de 2024, rec. 166/2023; STS de 12 de septiembre de 2007, rec. 5533/2000)

A la anterior norma se le puede señalar una excepción, o, mejor dicho, un paliativo. Establece el art. 460.3 que «el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable,se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la pruebaen la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho».

De esta forma, el demandado en rebeldía voluntaria en primera instancia no puede efectuar alegaciones nuevas en los recursos sucesivos, pues le precluye la posibilidad de hacer valer argumentos que pudo haber hecho valer en el marco de una contestación expresa. Solo se admitirán alegaciones sobre los hechos sometidos por el actor, respecto de los que se tiene por opuesto, al menos tácitamente, al demandado rebelde en la primera instancia. De lo contrario se causaría indefensión a la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SAP Barcelona, Sección 17ª, 374/2021 de 27 de septiembre, rec. 273/2020; SAP Barcelona, Sección 4ª, 817/2018 de 22 de noviembre, rec. 1373/2017; SAP Barcelona, Sección 13ª, 678/2018 de 13 de noviembre, rec. 522/2017; STS 950/2007 de 12 de septiembre, rec. 5533/2000 y ATS 2 de diciembre de 2014, rec. 266/2014).

En éste marco doctrinal y jurisprudencial, revisado el acto de la audiencia previa y de la vista de juicio ordinario, no se advierte indefensión alguna al demandado que motiva la necesidad de retrotraer las actuaciones por la vía de declarar la nulidad de las mismas, sino una correcta actuación del juez a quoen la interpretación de la situación procesal de rebeldía del demandado y los efectos que la LEC anuda a dicha situación procesal, que es voluntaria del mismo y comporta ciertas limitaciones procesales que no pueden desconocerse, como es el hecho de que solo se admitirán alegaciones sobre los hechos sometidos por el actor, respecto de los que se tiene por opuesto, al menos tácitamente, al demandado rebelde en la primera instancia, en tato que de lo contrario se causaría indefensión a la parte actora, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial.

En este sentido, la limitación que se le efectúa al demandado a sus alegaciones de hechos controvertidos en la audiencia previa y en el desarrollo del juicio, es consecuencia directa de su situación procesal voluntaria, de no comparecer a los autos, lo que le acarrea unas consecuencias procesales que no pueden desconocerse por el juez a quo, ni por esta Sala, como es básicamente, la posibilidad de introducir hechos nuevos objeto de debate sobre los que deba versar la prueba, por cuanto el único con posibilidad de fijar los hechos es el actor, relativos a los incluidos en su demanda, sin que el demandado pueda alegar nuevas causas de oposición, que la mera negación tácita de los hechos controvertidos fijados por el actor en la demanda.

Ello comporta una correcta actuación procesal del juez a quo en el desarrollo del acto de la audiencia previa y del acto de juicio, en la depuración de las cuestiones controvertidas y, el desarrollo del interrogatorio de las partes o testigos, limitado a los hechos introducidos por el actor en su escrito de alegaciones.

Se desestima el motivo de apelación.

3) Segundo motivo del recurso de apelación. Alegación ex novode prescripción de la acción de reclamación.

Siguiendo el argumento antes expuesto, cabe declarar extemporánea la alegación de prescripción de la acción de reclamación contenida en el recurso de apelación, por cuanto debió alegarse en el escrito de contestación a la demanda y, su inserción en el recurso de apelación es ex novoen relación a la contestación a la demanda, lo que impide su toma en consideración, sin perjuicio de que, además, la prescripción no es susceptible de apreciación de oficio, sino que requiere de alegación de parte, y como se reitera, la alegación deviene extemporánea en el recurso de apelación, por preclusión de la posibilidad de su alegación en el escrito de contestación, por lo que procede la desestimación del motivo de apelación.

4) Tercer motivo del recurso de apelación. Error en la valoración de la prueba.

El error en la valoración de la prueba se diversifica por el demandado apelante en: a) Inexistencia de aumento de precios en la ejecución de obras, sino adecuación del importe de los mismos a la realidad física de la obra, que solo pudo conocer al acceder a la obra y ver la falta de planimetría de las paredes o la necesidad de mayor material en cuanto a su densidad, en algunas partes de la misma, para un correcto acabado de recubrimiento de la fachada; b) Falta de acreditación de la mala ejecución de las obras llevadas a cabo por el demandado en la finca, toda vez que al acudir el perito de la parte actora a la obra en febrero de 2020 ya hacía dos meses que el demandado había abandonado la misma y una tercera empresa había ejecutado ya los trabajos de la misma y c) No se pudo emplear el material adquirido expresamente para esa obra por mala conservación del mismo por el constructor de la obra

Procedemos a su análisis diferenciado y separado.

a) El primer de los submotivos de apelación se refiere a la inexistencia de un aumento de precios en la ejecución de obras, sino la debida adecuación del importe de los mismos a la realidad física de la obra, que solo pudo conocer al acceder a la obra y ver la falta de planimetría de las paredes o la necesidad de mayor material en cuanto a su densidad, en algunas partes de la misma, para un correcto acabado de recubrimiento de la fachada.

En el caso de autos, partimos de una relación contractual inter partes que se desarrolla entre dos empresas de la construcción, especializadas en el segmento en el que operan, que no es otro que el recubrimiento de fachada y demás aspectos de acabado de obra, dándose la circunstancia de que el actor, con sede en Tarrassa, decide no ejecutar directamente las obras del revestimiento exterior de fachada en la población de Tamariu, como tenía encargado, por la distancia de la indicada población a su base de operaciones, optando por una empresa del sector, radicada más cerca de la obra, concretamente la del demandado, con sede en Calonge, según la información facilitada en los presupuestos aportados a los autos.

Es decir, no estamos en presencia de una contratación entre empresario y consumidor, sino en un contrato de ejecución de obra menor, entre dos empresas especializadas del sector, que operan en el mismo ámbito y segmento de trabajo, con operarios especializados en la materia y, con pleno conocimiento del desarrollo de la ejecución del contrato de obra.

Partimos también del hecho indiscutible, probado en juicio a través de las diversas testificales de ambas partes, de que para la elaboración del presupuesto de 14 de octubre de 2019 (que constituye la base de relación contractual), el actor remitió al demandado, el proyecto técnico ejecutivo elaborado por el arquitecto superior de la obra, que al tiempo era el propietario de la misma y, operaba como promotor y constructor de la misma.

El demandado, elaboró el presupuesto de sus trabajos con base al indicado proyecto técnico, en relación a las medidas a tomar en consideración sobre los metros cuadrados de fachada y demás aspectos técnicos de ejecución del revestimiento, por lo que no puede haber dudas interpretativas en relación a los metros cuadrados de material a emplear en la ejecución del trabajo, por más que toda obra en construcción pueda calificarse como "viva" o susceptible de determinados cambios o modificaciones, usuales en el sector y, siempre mínimos o intrascendentes en una operación como la descrita.

Una vez que el demandado emite su presupuesto y, le es aceptado y, además pagado el 50 por 100 del importe del mismo, para el acopio de los materiales, es difícil aceptar un cambio sustancial en los precios del mismo, por dos motivos: a) el primero, por cuanto la falta de planimetría de las pareces o, la diversidad de la realidad física de la obra con el proyecto técnico que le fue enviado, debió ser advertida por un profesional experto en el mismo momento en el que se accede a la obra y, con ello, se permite al profesional, percibir la realidad del trabajo que se tiene que ejecutar, negándose en el primer momento a ejecutar el trabajo, por disparidad entre el proyecto facilitado y la realidad física de la obra; b) el segundo, por falta de aportación por el demandado de un dictamen pericial que identifique las referidas cambios al objeto de poder graduar su esencialidad e importancia en relación al trabajo inicial, quedando las indicadas alegaciones a criterio de los testigos, empleados del propio demandado que no permiten la valoración de independencia de los mismos y c) el tercero, por cuanto el demandado, en lugar de advertir ipso facto,el error padecido en las medidas, grosores, calidades, etc, para la ejecución del trabajo, negándose radicalmente a dar inicio a su ejecución, por disparidad, inicia la ejecución del mismo, con empleo del material acopiado y, es en el desarrollo de dichos trabajos, que deja inacabados, cuando decide unilateralmente, sin apoyo de un dictamen pericial que lo ratifique de forma independiente, que no puede seguir con los precios presupuestados, elaborando nuevo presupuesto en el que se triplican los importes consignados en el primero.

Por los motivos expuestos, no consideramos acorde la conducta del demandado, como profesional del sector y, antes al contrario, si evidenciamos en la misma un incumplimiento contractual grave y esencial, que permite la resolución del contrato, por incumplimiento, con obligación del mismo de devolver el dinero entregado a cuenta, ya que no concluyó los trabajos encargados, abandonado la obra el 16 de febrero de 2019 y, habiendo efectuado los trabajos hasta ese momento, de forma inadecuada, según se evidencia a continuación.

b) El segundo submotivo del error en la valoración de la prueba alegado es la falta de acreditación de la mala ejecución de las obras llevadas a cabo por el demandado en la finca, al entender el apelante que al acudir el perito de la parte actora a la obra en febrero de 2020 ya hacía dos meses que el demandado había abandonado la misma y una tercera empresa había ejecutado ya los trabajos en ésta que tenía que ejecutar el mismo

El motivo se desestima por cuanto en el acto de juicio declara el testigo Fernando, ex empleado y comercial de la actora, que es quien declara efectuó las diversas fotografías y croquis del estado de la obra a la fecha en que la demandada abandona la misma, facilitando las referidas fotografías y croquis al perito para que el mismo pueda elaborar su dictamen con base al estado de la obra, a la fecha en que se abandona la misma por la entidad demandada.

Partiendo de dichos datos, probados en el acto de juicio, no hay mucha duda en relación al hecho incontrovertido que el perito de la actora cifra y cuantifica la incorrecta ejecución de los trabajos del demandado y, el demandado no ha aportado un dictamen pericial contradictorio que desvirtúe las conclusiones del primero o las contradiga, más allá de las manifestaciones de los testigos aportados, empleados de la propia demandada y aparente interés en el resultado del litigio.

El art. 348 de la LEC dispone que "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica "

El juez debe valorar el dictamen pericial según las reglas de la sana crítica, sin que le vincule su contenido, pues como destaca la STS 320/2012, de 18 de mayo, con dicha norma, nuestra LEC "parte de la regla iudex peritus peritorum".Respecto a las reglas de la sana crítica, debemos recordar que constituye doctrina jurisprudencial consolidada la definición de las mismas como "las más elementales directrices de la lógica o raciocinio humano"(así, refiriéndose a la valoración de la prueba pericial, vid. las SSTS 514/2016, de 21 de julio; 506/2016, de 20 de julio, entre otras muchas).

De igual modo, el Tribunal Supremo es constante en destacar que "el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, por lo que no vincula en absoluto a los Jueces y Tribunales, quienes no están obligados a sujetarse al dictamen pericial"( STS 697/2011, de 3 de octubre; y también las de 1 de noviembre de 2010, núm. Recurso 2284/2007; 22 de junio de 2009, núm. Recurso 1607/2001; o 27 de abril de 2009, núm. Recurso 836/2004). Y, en este sentido, la STS de 23 de mayo de 2006 (Sentencia núm. 495) nos recuerda: "En suma, los peritos no tienen la función de sustituir la decisión judicial, sino de ayudar a conformarla, de tal suerte que el juez actúa como peritus peritorum (perito de peritos), en cuanto se le confía la valoración del dictamen emitido por éstos."

La casi totalidad de la bibliografía se muestra desde tiempo inveterado conforme con este principio -limitado por el principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad, por el mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y por la obligación de motivar las sentencias- [...]. Para justificarlo se acude a la insuficiencia de la ciencia, y en particular a la naturaleza relativa de la ciencia médica, que impide reconocer a los pareceres expertos virtualidad absoluta e indiscutible. Incluso en campos que se estiman científicamente más avanzados y de técnica muy compleja se admite la facultad valorativa del juez (dictum expertorum nunquam transit in rem iudicatam[el parecer de los expertos nunca pasa en cosa juzgada]), dadas las posibles discrepancias hermenéuticas provenientes no sólo del nivel relativo alcanzado por la ciencia, sino también del diverso grado de conocimiento que sobre ella tienen los distintos peritos y la posibilidad de que el dictamen se ajuste con mayor o menor rigor al método científico y formule conclusiones asequibles de ser apreciadas desde el punto de vista de su posible refutación o aceptación general y frecuencia estadística, junto con la necesidad de que el juez considere las aportaciones de los expertos en su conexión global con la realidad social ( artículo 3.1 CC) y desde el punto de vista de su trascendencia jurídica en conexión con los principios y valores que informan el ordenamiento jurídico en su conjunto" (de igual modo, cfr. la STS 405/2012, de 3 de julio).

Respecto de los extremos que debe valorar el juez de instancia, el TS ha tenido ocasión de exponer algunos extremos de necesaria valoración judicial (en sentido positivo y negativo). Así, por ejemplo, sus sentencias 514/2016, de 21 de julio, rec. 2218/2014 ) o 320/2016, de 17 de mayo , rec. 2429/2013,de 15 de diciembre diferencian dos aspectos:

a) En sentido positivo, considera que el juez debe ponderar, entre otros extremos, las siguientes cuestiones:

1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro;

2°.- Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes;

3°.- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes;

4°- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

b) Y en sentido negativo, el TS considera que se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial;

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc.;

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes;

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

La libertad de valoración de la prueba pericial alcanza también en la segunda instancia, sin que la inmediación en la práctica de la prueba de la primera suponga desapoderar al tribunal de apelación de controlar la correcta valoración de la prueba. Si bien es cierto que existe alguna doctrina judicial que apoya esta tesis, el TS ha tenido ocasión de zanjar esta polémica: así, por ejemplo, las SSTS 506/2016, de 20 de julio, rec. 2095/2014 y 320/2016, de 17 de mayo de 2016, rec. 2429/2013 afirman: "Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria"(respecto de esta libertad de valoración del tribunal ad quemvid. también su sentencia de 21 de diciembre de 2009, recurso núm. 808).

Y respecto del control judicial ante el TS sobre la valoración del dictamen pericial, sólo excepcionalmente cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, debiéndose fundamentar en el motivo 4º del art. 469.1 LEC. El acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, establece: "[...] La errónea valoración de la prueba no puede ser planteada en este recurso, salvo cuando, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , se demuestre que la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida es arbitraria, ilógica o absurda, en forma suficiente para estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, o inválida por vulnerar un derecho fundamental"(al respecto, por ejemplo, vid. la SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; o la de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ).

Y estamos ante una vía recursiva muy restrictiva, pues de forma numerosísima y reiteradísima, el TS establece que la valoración judicial del dictamen pericial no es susceptible de atacarse mediante los medios extraordinarios de impugnación de las sentencias debido a que la ley confiere al tribunal de instancia la función de valorar críticamente el resultado de la prueba, y a que las reglas de la sana crítica no se hallan recogidas en precepto alguno ni están previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, carecen de eficacia para fundamentar el recurso extraordinario ( SSTS 405/2012, de 3 de julio ; 410/2012, de 28 de junio ; 350/2012, de 28 de mayo ;entre otras muchas), salvo cuando la apreciación judicial del dictamen pueda considerarse:

- Irracional ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ; 405/2012, de 3 de julio ; 410/2012, de 28 de junio ; 320/2012, de 18 de mayo );

- Ilógica ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ; 405/2012, de 3 de julio ; 437/2012, de 28 de junio ; 350/2012, de 28 de mayo ; 320/2012, de 18 de mayo ).

En caso de poder extraerse diversas conclusiones de un dictamen, la libertad de apreciación judicial impide que la conclusión -lógica- de la parte recurrente pueda pretender imponerse a la también conclusión -lógica- extraída por el juzgador: en este sentido, la STS de 3 de julio de 2008 (Sentencia núm. 658) destaca que "ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función";y la STS 437/2012, de 28 de junio afirma que "quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada."

Y en el caso de haber varios dictámenes periciales, como indicamos, no es ilógico que se acoja judicialmente uno de ellos siempre que ello se realice de forma motivada. Así, la STS 350/2012, de 28 de mayo, destaca: "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada, como ocurre en este caso mediante la referencia expresa a aquellos elementos que se han tomado como base de las declaraciones efectuadas, lo que excluye la arbitrariedad"(de igual modo, cfr. STS de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012; o la 320/2012, de 18 de mayo);

- Incoherente o contradictoria ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; 30 de enero de 2001 ; o la de 13 de abril de 2000 );

- Arbitraria o absurda ( SSTS 320/2016, de 17 de mayo, rec. 2429/2013 ; 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012 ; 405/2012, de 3 de julio ; 437/2012, de 28 de junio ; 410/2012, de 28 de junio );

- Ostensible y notoriamente errónea ( SSTS de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012; 405/2012, de 3 de julio; 437/2012, de 28 de junio; 410/2012, de 28 de junio);

- Manifiestamente contraria a las máximas de experiencia, los postulados científicos o el raciocinio humano ( SSTS 405/2012, de 3 de julio; 437/2012, de 28 de junio; 410/2012, de 28 de junio);

- O tenga omisiones manifiestas de datos y conceptos que figuran en el dictamen y que tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falseando sus dictados o extrayendo conclusiones absurdas ( SSTS de 29 de mayo de 2014, rec. núm. 888/2012; 405/2012, de 3 de julio; 437/2012, de 28 de junio).

En el caso de autos, nos encontramos con un único dictamen pericial que afirma la incorrecta ejecución por el demandado de los trabajos de revestimiento de fachada que dio inicio en la obra objeto de autos, sin que las referidas conclusiones se hayan contradicho por otro dictamen pericial contradictorio que las desacredite, furto de la situación voluntaria de rebeldía procesal que adoptó el demandado, precluyéndole la posibilidad de presentar dictámenes periciales fuera del ámbito de la contestación a la demanda.

Con los referidos argumentos, no puede entenderse que el juez a quohaya efectuado un análisis incorrecto de la prueba practicada en la instancia, al dar plena credibilidad al único dictamen pericial obrante en las actuaciones, motivo por el que, la valoración de la prueba efectuada por el juez a quoen la sentencia de instancia, ni es irracional ni ilógica,sino ajustada a derecho.

Es por todo ello que no puede, sino que concluirse en la correcta valoración de la prueba efectuada en la instancia.

c) El tercer sub-motivo alegado por el apelante en relación al error en la valoración de la prueba es el relativo a que no se pudo emplear el material adquirido expresamente para esa obra por mala conservación del mismo por el constructor de la obra. Como ha quedado antes expuesto, dicho motivo de apelación no puede ser analizado, por cuanto no se contrae el mismo a uno de los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa con relación a los hechos contenidos en la demandada, por lo que deviene extemporánea su alegación en esta segunda instancia y, en consecuencia, no procede entrar a conocer del mismo.

Es por todo ello, que el Tribunal asume la argumentación efectuada por el juez a quoen su sentencia, con desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. - Costas de segunda instancia

De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

QUINTO. - Depósito.

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir prestado por la parte apelante.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,