Sentencia Civil 591/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Girona, Rec. 1681/2025 de 06 de mayo del 2026

PRIMERO. Planteamiento del litigio.

La parte actora insta una demanda de disolución de la pareja de hecho, en la que básicamente interesa respecto de la hijo menor conjunta Jesús Ángel nacido el NUM000 de 2021, la adopción de una guarda y custodia exclusiva en su favor con la determinación de una pensión alimenticia de 400 euros al mes, a cargo del progenitor no custodio, así como la asunción al 50 por 100 de los gastos extraordinarios de la menor y, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando que admitida a trámite la demanda y previos los trámites procesales necesarios, se dictara sentencia en la que se recogieran las medidas solicitadas, fundando su petición en la falta de idoneidad del demandado para el cuidado del hijo por su adicción al alcohol y a las sustancias estupefacientes.

El Ministerio Fiscal evacuaba la contestación a la demanda, interesando se dictará sentencia en atención a lo que resultará de la prueba practicada.

Por la parte demandada se formuló escrito de contestación a la demanda en la que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminaba solicitando que se dictase sentencia acordando las medidas que se recogían en el suplico de su contestación a la demanda que en definitiva era la fijación de custodia compartida entre ambos progenitores y la no determinación de pensión alimenticia en favor del menor, por cuanto cada progenitor hará frente a los gastos inherentes al mismo en el periodo en que permanezca con ellos, sin perjuicio de gastos extraordinarios al 50 por 100.

Seguido el juicio por su curso, se dicta sentencia en fecha 17 de junio de 2024, por la que se adoptan las medidas antes transcritas, en la que se toma en consideración para la resolución de la controversia y, así se razona en la misma, con el informe favorable del Ministerio Fiscal en la fase de conclusiones, que no se ha acreditado la existencia de circunstancias que aconsejen la atribución en de la guarda y custodia del menor en exclusiva a la madre por cuanto existen dos pruebas recientes de la ausencia de adición del demandado al alcohol y consumo de estupefacientes (cocaína), una del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 6 de junio de 2023 tomada sobre cabello, a instancia de la propia actora que resulta negativa en cuanto a la presencia de las indicadas substancias y, otra un dictamen pericial del Dr. Epifanio de fecha 8 de junio de 2024 tomada sobre orina, que también acredita la no presencia de las indicadas substancias en la persona del demandado, lo que impide tomar en consideración la referida causa como elemento de falta de idoneidad del mismo para el cuidado de su hijo en régimen de custodia compartida, que es lo que acaba atribuyendo

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso

La representación procesal de la parte demandante interpone recurso de apelación en escrito de fecha 1 de julio de 2025 frente a la sentencia de instancia anteriormente referida al inicio de esta resolución, alegando como motivos de apelación error en la valoración de la prueba que articula con base a los siguientes argumentos a) Necesidad de que se acuerde una guarda exclusiva en favor de la madre y apelante, con una pensión alimenticia de 400 euros en favor del hijo menor, a cargo del otro progenitor, dada su falta de idoneidad para el cuidado del hijo común, por consumo de sustancias estupefacientes y alcohol por parte del mismo; b) El régimen laboral del demandado, como autónomo de albañilería (colocador de pladur) le exige salir cada mañana temprano de DIRECCION000 y acudir a su trabajo en DIRECCION001, prestando servicios los fines de semana incluso, si hay trabajo y c) Falta de idoneidad del inmueble en el que reside el demandado para prestar el debido soporte al hijo menor (4 años y unos meses en la actualidad) por cuanto el mismo es de 36 m2 y, en el mismo reside con su nueva pareja y el hijo común con ésta, de tal forma que se destina la habitación de matrimonio a la pareja con su hijo menor (cuna) y el demandado duerme con Jesús Ángel en el sofá cama, de forma conjunta.

El Ministerio Fiscal presenta escrito de oposición al recurso de apelación de fecha 1 de julio de 2025 interesando la confirmación de la sentencia de instancia, por sus propios argumentos.

La parte apelada, presenta escrito de oposición al recurso de apelación de fecha 9 de julio de 2025 en el que interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO. - Resolución del recurso

El primer motivo del recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba que se descarta, toda vez que la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, perfectamente argumentada, con fundamento además en las pruebas documentales y de interrogatorio practicadas en el acto de juicio, no puede ser sustituida por la valoración interesada de parte en el recurso de apelación formulado, que no consigue desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia a la que podemos y debemos remitirnos, en la exhaustiva fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120.3 CE .

En tal sentido, cabe traer a colación lo declarado de forma reiterada por esta sección en relación con la valoración de la prueba: "(...) a) como sistemáticamente recoge la Jurisprudencia del TS, así entre otras S. de 1 marzo 1994 , se establece la prevalencia de la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses. Señalando igualmente la STS de 30 septiembre 1999 , que es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado; b) que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; y c) que, si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración de las pruebas practicadas se ha comportado el Juez a quo de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación de las pruebas es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Reiterando lo dicho, la existencia de un error en la apreciación de la prueba como motivo de apelación podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el Juzgador «a quo» sean ilógicas, absurdas o irracionales o cuando haya dejado de considerarse como prueba objetiva alguna que las contradiga.

De ahí que este Tribunal comparta los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la CE , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la LEC ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella ( STS de 30 de julio de 2008 ).(...)

Ello no obstante, no hay inconveniente en aras a agotar el debate objeto de autos en expresar los motivos por los que se asume la valoración de la prueba efectuadas por el juez a quoy, a tal efecto, para la resolución del recurso objeto de autos, debemos partir de las siguientes premisas y valoración de la prueba practicada.

a) Consideración jurisprudencial de la guarda y custodia compartida.

En primer lugar, debemos partir de la configuración jurisprudencial en la materia.

La guarda o custodia compartida es una institución jurídica recogida en nuestro ordenamiento por vía de legislación positiva o de reconocimiento jurisprudencial y, por tanto, su procedencia o no en cada supuesto debe determinarse mediante un razonamiento jurídico que contemple una valoración de las circunstancias concretas que concurren.

El Tribunal Supremo en defecto de criterios legales ha establecido una serie de criterios que coinciden sustancialmente con los criterios legales establecidos en la legislación de las Comunidades Autónomas que han regulado esta materia (Aragón, Cataluña; Navarra y Valencia) y a su vez con los criterios recomendados en el ámbito de la psicología.

Las primeras Sentencias del Tribunal Supremo que aportaron criterios fueron las siguientes:

· STS 623/2009, de 8 de octubre. Se enumeran por primera vez algunos criterios para facilitar la determinación del interés del menor en la atribución de la guarda compartida: La práctica anterior de los progenitores, las aptitudes personales, los deseos de los hijos, el número de hijos, el respeto mutuo en las relaciones entre los progenitores y el resultado de informes exigidos legalmente. La Sentencia añade algo esencial y es que se tendrá en cuenta cualquier otro criterio que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

· La STS 94/2010, de 11 de marzo reitera los criterios antes mencionados pero se añade que la guarda no es un premio o castigo al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja.

· La STS 526/2016, de 12 de septiembre de 2016, citando otras Sentencias anteriores, aporta una idea que creo que es esencial como criterio, la mutua participación. Se logra así un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

· La STS 593/2018, de 30 de octubre-, fija la doctrina de la sala que es clara sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida.

. Las STS 579/2011, de 22 de julio la STS 323/2012, de 25 de mayo y la STS 257/2013 de 29 de Abril precisan que la guarda compartida no es una medida excepcional.

· La sentencia 4372/2017, de 13 de diciembre, se centra en la realidad social y en que los estudios psicológicos aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor.

La guarda compartida es un concepto que hay que llenarlo de contenido efectivo en cada caso, al ser el interés del menor un concepto jurídico indeterminado ( STS 94/2010, de 11 de marzo de 2010, Recurso 54/2008 y STSJC, 9/2010, de 3 de marzo de 2010, Recurso 152/2008); su denominación es equívoca y en ella pueden encontrar amparo diversas situaciones de convivencia -partida, repartida, rotativa, alterna o conjunta- que pueden suponer un reparto no necesariamente igual del tiempo ( SAP Barcelona Sec. 12ª, 329/2006, de 16 de mayo 2006, Recurso 634/2005) y de las tareas o funciones en relación con el cuidado diario del menor ( STSJC, 29/2008, de 31 de julio 2008, Recurso 72/2007), donde lo que destaca es el carácter compartido del ejercicio de las responsabilidades sobre los hijos ( SSAP de Barcelona, ??Sec. 18ª, 27/2014, de 15 de enero de 2014, Recurso 1030/2012 y 126/2014, de 19 de febrero de 2014, Recurso 1279/2012.) y la capacidad de ambos progenitores de mantener una actitud respetuosa y colaborativa en lo que hace referencia a estos ( SAP de Tarragona, Sec. 1ª, 225/2013, de 14 de junio de 2013, Recurso 541/2012).

Es una modalidad en el ejercicio de la potestad parental en caso de crisis familiar ( SAP de Barcelona, ??12ª, 329/2006, de 16 de mayo de 2006, Recurso 634/2005) que no constituye una situación excepcional ni preponderante en relación a la guarda monoparental ( STS 496/2011, de 7 de julio de 2011, Recurso 1221/2010; ATSJCat. 38/2013, de 11 de marzo de 2013, Recurso 155/2012 y STSJC, 24/2009, de 25 de junio de 2009, Recurso 14/2009; SAP Lleida Sec. 2ª, 192/2013, de 05/17/2013, Recurso 14/2013), ni es un reconocimiento ni una sanción a cualquiera de los progenitores ( SSTS 623/2009, de 8 de octubre de 2009, Recurso 1471/2006 y 579/2011, de 22 de julio de 2011, Recurso 813/2009) y si bien es el sistema preferido por el legislador si su establecimiento es adecuado al interés del menor ( SAP Barcelona, 18ª, 542/2014, de 17 de julio de 2014, Recurso: 358/2013), no es el sistema preferente para establecer la guarda (STSJC 18/2012, de 23 de febrero 2012, Recurso 132/2011; ATSJC, 38/2013, de 11 de marzo de 2013, Recurso 155/2012; SSAAPP de Barcelona, ??Sec. 18ª, 531/2013, 11 de febrero de 2013; Lleida Sec. 2ª, 212/2014, de 5 de mayo de 2014, Recurso: 607/2013 y de la misma Sala 192/2013, de 17 de mayo de 2013, Recurso 14/2013 y 379/2013, de 10 de octubre de 2013, Recurso: 366/2013; Girona, Sec. 1ª, 252/2011, de 14 de noviembre de 2011, Recurso 248/2011; Tarragona. Sec. 1ª, 488/2013, de 12 de diciembre de 2013, Recurso 734/2012), ni es la única solución en caso de ruptura, si bien presenta ventajas para la evolución y desarrollo del menor en las situaciones de conflicto familiar, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades", favorece la comunicación entre progenitores e hijos, coadyuva a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no hay vencedores y vencidos y ayuda concebir el reparto de cargas paternofiliales como una cuestión natural y no eventual, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos ( STSJC, 29/2008, de 31 de julio de 2008, Recurso 72/2007 y 27/2011, de 16 de junio de 2011, Recurso 15/2011).

La única finalidad por su otorgamiento es el interés del menor ( SSTSJCat. 10/2010, de 8 de marzo 2010, Recurso 47/2009; 29/2008, de 31/7/2008, Recurso 72/2007; 9/2010, de 3/3/2010, Recurso 152/2008; 27/2011, de 16 de junio 2011, Recurso 15/2011 y 48/2012, de 26 de julio 2012, Recurso 206/2011 y AATSJC de 27 de septiembre 2010, Recurso 93/2010 y 11 de abril 2011, Recurso 244/2010) y su otorgamiento exige que el Tribunal compruebe la idoneidad de los progenitores para asumir las cargas que conlleva el ejercicio cotidiano del tal compartir, lo que implica la constatación de que todos dos asumirán, con el mismo nivel de responsabilidad, sus obligaciones para con los hijos, distribuyendo razonablemente la mismas ( SAP de Barcelona, ??Sec. 12ª, 329/2006, 16 de mayo de 2006 Recurso 634/2005).

No hay unos criterios más preponderantes que otros y los establecidos por la ley son a modo ejemplificativo, de forma que los tribunales no vienen obligados a examinar todos estos parámetros como si se tratara de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que dado a uno o varios de ellos y de forma casuística, se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda compartida en función de todas las circunstancias concurrentes: STSJCat. 27/2011, de 16 de junio de 2011, Recurso 15/2011 y SSAP de Barcelona, ??Sec. 18ª, 578/2013, de 28 de octubre de 2013, Recurso 676/2012 y 531/2013, 11 de febrero de 2013 Recurso 637/2012.

El sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad de los menores en cada caso concreto y que para ello tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar ( SAP Barcelona Sec. 18ª, 255/2013, de 16 de abril de 2013, Recurs 362/2012), de forma que la guarda compartida se ha de acomodar a las necesidades del menor en cada caso y no al revés y no puede ser buscada con finalidades ocultas o crematísticas (como podría ser la de eliminar o reducir una pensión de alimentos): ( STSJCat. 10/2010, de 08 de marzo de 2010, Recurso 47 /2009 y SSAP Lleida Sec. 2ª, 484/2013, de 10 de diciembre de 2013, Recurso 452/2013 y Barcelona 728/2012, de 6 de noviembre de 2012. Sec. 12ª. Recurs 1210/2012).

Se debe tener en consideración la práctica anterior de los progenitores ( SSTS 368/2014, de 2 de julio de 2014, Recurso 1937/2013; 762/2012, de 17 de diciembre de 2013, Recurso 2645/20122; 57/2013, de 29 de marzo de 2013, Recurso 2525/2011; 154/2012, 9 de marzo de 2012, Recurso 113/2010; 623/2009 y de 8 de octubre de 2009, Recurso 1471/2006; SSTSJCat. 29/2008, de 31 de julio de 2008, Recurso 72/2007 y 13/2012, de 6 de febrero de 2012, Recurso 98/2010; SAP Barcelona Sec. 12ª, 675/2013, de 1 de octubre de 2013, Recurso 1004/2012) y los acuerdos a los que hayan llegado los progenitores ( STSJCat. 13/2012, de 6 de febrero de 2012, Recurso 98/2010 y SAP Barcelona Sec. 18ª, 264/2011, de 8 de abril de 2011, Recurso 412/2010).

La voluntad del progenitor en el otorgamiento, sus aptitudes personales, los vínculos afectivos con el hijo y su disponibilidad ( SSTS 368/2014, de 2 de julio de 2014, Recurso 1937/2013, 257/2013, de 29 de marzo de 2013, Recurso 2525/2011, 154/2012, 9 de marzo de 2012, Recurso 113/2010, 623/2009 y de 8 de octubre de 2009, Recurso 1471/2006; STSJCat. 13/2012, de 6 de febrero de 2012, Recurso 98/2010) y en general la conveniencia e idoneidad que implica su ejercicio ( SAP Barcelona Sec. 12ª, 329/2006, de 16 de mayo 2006, Recurso 634/2005).

Los deseos manifestados por los menores competentes: ( SSTS 368/2014, de 2 de julio de 2014, Recurso 1937/2013, 154/2012, 9 de marzo de 2012, Recurso 113/2010, 623/2009 y de 8 de octubre de 2009, Recurso 1471/2006) y previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal ( STS 323/2012, de 25 de mayo de 2012, Recurso 1395/2010).

La edad y el número de hijos: SSTS 368/2014, de 2 de julio de 2014, Recurso 1937/2013, 257/2013, de 29 de marzo de 2013, Recurso 2525/2011, 154/2012, 9 de marzo de 2012, Recurso 113/2010, 623/2009 y de 8 de octubre de 2009, Recurso 1471/2006; STSJCat. 29/2008, de 31 de julio de 2008, Recurso 72/2007.

Los problemas evolutivos particulares de los hijos: STSJCat. 29/2008, de 31 de julio de 2008, Recurso 72/2007

El respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar: SSTS 368/2014, de 2 de julio de 2014, Recurso 1937/2013, 257/2013, de 29 de marzo de 2013, Recurso 2525/2011, 154/2012, 9 de marzo de 2012, Recurso 113/2010, 623/2009 y de 8 de octubre de 2009, Recurso 1471/2006.

La ubicación de los respectivos domicilios ( SSTS 368/2014, de 2 de julio de 2014, Recurso 1937/2013, 154/2012, 257/2013, de 29 de marzo de 2013, Recurso 2525/2011, 9 de marzo de 2012, Recurso 113/2010, 623/2009 y de 8 de octubre de 2009, Recurso 1471/2006; STSJCat. 13/2012, de 6 de febrero de 2012, Recurso 98/2010 y SAP Barcelona Sec. 12ª, 121/2012, de 16 de febrero de 2012, Recurso 22/2011); y la disponibilidad de estos de domicilios que permitan estar correctamente con los hijos ( STSJCat.. de 31 de julio de 2008, Recurso 72/2007).

Horarios y actividades de los hijos y los progenitores ( SSTS 368/2014, de 2 de julio de 2014, Recurso 1937/2013, 257/2013, de 29 de marzo de 2013, Recurso 2525/2011, 154/2012, 9 de marzo de 2012, Recurso 113/2010, 623/2009 y de 8 de octubre de 2009, Recurso 1471/2006; STSJCat. 13/2012, de 6 de febrero de 2012, Recurso 98/2010 y Cataluña 29/2008, 31 de julio de 2008, Recurso 72/2007 y SAP Barcelona Sec. 12ª, 329/2011, de 8 de junio de 2011, Recurso 353/2010) y el tiempo libre y de vacaciones ( STSJCat, 31 de julio de 2008, Recurso 72/2007 y ATSJCat. de 27 de septiembre de 2010, Recurso 93/2010).

El resultado de los informes (que son relevantes pero no ineludibles): SSTS 368/2014, de 2 de julio de 2014, Recurso 1937/2013, 257/2013, de 29 de marzo de 2013, Recurso 2525/2011, 154/2012, 9 de marzo de 2012, Recurso 113/2010, 623/2009 y de 8 de octubre de 2009, Recurso 1471/2006; SSTSJCat. 27/2011, de 16 de junio de 2011, Recurso 15/2011 y 13/2012, de 6 de febrero de 2012, Recurso 98/2010.

Cualquier otro dato que permita a los hijos una vida adecuada post-crisis familiar de forma que se procure la evolución favorable del menor, la comodidad y el confort de este: SSTS 368/2014, de 2 de julio de 2014, Recurso 1937/2013, 257/2013, de 29 de marzo de 2013, Recurso 2525/2011, 154/2012, 9 de marzo de 2012, Recurso 113/2010, 623/2009 y de 8 de octubre de 2009, Recurso 1471/2006; STSJCat. 29/2008, de 31 de julio de 2008, Recurso 72/2007, 13/2012, de 6 de febrero de 2012, Recurso 98/2010 y ATSJCat. de 27 de septiembre de 2010, Recurso 93/2010.

Que la convivencia con cada progenitor no distorsione el aprovechamiento escolar: STS 323/2012, de 25 de mayo de 2012, Recurso 1395/2010.

Que el progenitor que no esté con el hijo, durante convivencia con el otro, disfrute de un amplio derecho de visitas: STS 323/2012, de 25 de mayo de 2012, Recurso 1395/2010.

En principio, no se podrá separar a los hermanos ( STS 323/2012, de 25 de mayo de 2012, Recurso 1395/2010), si bien en caso de que sean hermanos de un solo vínculo sí que se podrá otorgar la guarda compartida ( SAP Barcelona, ??Sec. 12ª, 368/2014, de 4 de junio de 2014. Recurso 536/2013).

Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos, en la que se computará la atribución del uso del domicilio y el tiempo de dedicación de cada progenitor a la atención de los hijos: STS 323/2012, de 25 de mayo de 2012, Recurso 1395/2010.

Y en caso de que haya una sentencia anterior de guarda monoparental, no es necesario un cambio de circunstancias para ser otorgada sino que sea de interés para el menor: STSJCat. 48/2012, de 26 de julio de 2012, Recurso 206/2011 y SAP Barcelona Sec. 12ª, 364/2013, de 15 de mayo de 2013, Recurso 307/2012.

La guarda compartida puede ser revisada si cambian las circunstancias: SAP Barcelona Sec. 12ª, 237/2012, de 26 de marzo de 2012, Recurso 153/2011.

En virtud del principio favor filii no procederá la atribución de la guarda compartida, cuando se haya dictado sentencia firme por actos de violencia familiar o machista siempre que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. Considera acreditación fue acusado en el escrito de conclusiones del fiscal y que el hijo tenga 11 meses: STSJCat. 27/2014, de 14 de abril de 2014, Recurso 104/2013.

En un supuesto de violencia de género por insultos y amenazas graves, se considera que tales conductas son de la entidad suficiente para alertar al tribunal puesto que, de ser ciertas y graves, no son compatibles con el ejercicio conjunto de las funciones de guarda. que se encuentra el progenitor imputado, es admisible, mediante convenio, pactar una guarda compartida o la atribución dela guarda al progenitor encausado: SAP Barcelona, Sec. 12ª, 486/2014, de 16 de julio de 2014, Recurso: 29/2014.

Corresponde probar a quien alega el perjuicio de la guarda compartida acreditar las razones por las que puede ser perjudicial para los hijos: SAP de Barcelona, ??Sec. 12ª, 794/2012, de 30 de noviembre de 2012, Recurso 44/2012.

La Sala deniega la guarda compartida al padecer un trastorno emocional y también como consecuencia de la conflictividad parental: SAP Barcelona 825/2014, Sec. 18ª, de 10 de diciembre de 2014. Recurso 962/2013.

b) Primer motivo del recurso de apelación. El consumo de alcohol y sustancias estupefacientes del demandado.

El primer motivo del recurso de apelación es el que se refiere al error en la valoración de la prueba, referido a la falta de idoneidad del demandado para el cuidado del hijo común, por consumo de sustancias estupefacientes y alcohol por parte de este.

La parte actora, insiste en su falta de idoneidad con base al informe de 13 de febrero de 2020 del CAS DIRECCION002 suscrito por la psiquiatra Bárbara, que también compareció al acto de la vista en calidad de testigo perito (si bien ahora ya esta jubilada), quien en la orientación diagnóstica del demandado concluye: "trastorno por dependencia de cocaína y trastorno por dependencia de alcohol de larga duración",si bien, el referido terapeuta manifestó en el acto de juicio que desde febrero de 2020 no tiene contacto con el mismo, por lo que la referencia que aporta el indicado informe es muy anterior a las otras dos pruebas practicadas en el acto de juicio, recientes y concluyentes en contra de la misma.

Asimismo, es de destacar que para la emisión de la referida conclusión, no se practicó al demandado ninguna prueba de análisis de orina o cabello, no para ratificar la conclusión de que consumía (que el propio demandado acepta en dicha fecha) sino para verificar que sustancias tomaba y la cantidad de las mismas, aspectos esenciales para la verificación del grado de adicción del mismo, ya que éste reconoce que consumía en dicho momento, pero que lo dejó con motivo de la pandemia, por el confinamiento y que a partir de dicho momento, no lo ha vuelto a efectuar, tal y como se acredita con las periciales que analizamos a continuación.

A instancia de la parte actora se practicó un análisis del cabello del demandado ante el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en busca de la persistencia de drogas de abuso (opiáceos, metadona, drogas de síntesis, ketamina, cocaína y cannabinoides) en el mismo, informe que se emitió en fecha 6 de junio de 2023, siendo el resultado de dicho análisis "que en la muestra del cabello analizada no se detecta la presencia de ninguna de las sustancias investigadas".El análisis se efectúa, sin que el demandado sepa el día en que se va a efectuar y, con una muestra de 1 cm de cabello, que acredita como mínimo que dos meses antes de la prueba, cuya fecha desconocía, no había tomado sustancias estupefacientes, ya que, de lo contrario, el cabello en esa muestra de 1 cm lo reflejaría.

Asimismo, la parte demandada aporta dictamen pericial de fecha 8 de junio de 2024 elaborado por el Dr. Epifanio, especialista en medicina Legal y Forense, en relación a una muestra de orina del demandado (tomada a iniciativa del facultativo) y concluye en que en la muestra de orina el resultado del mismo es negativo para la presencia de opiáceos, metadona, drogas de síntesis, ketamina, cocaína y cannabinoides, concluyendo el perito que desde finales del año 2022 y principios del año 2023 el demandado no consumió ningún tipo de droga de abuso y psicofármaco. También concluye el perito que 15 días antes del día 1 de junio de 2024, al tener un análisis negativo en orina tampoco consumió.

En definitiva, frente al informe de 13 de febrero de 2020 obran en las actuaciones dos dictámenes periciales obtenidos en días distintos y uno de ellos, sin conocer el demandado que se tenía que someter a la misma en aquellos días predeterminados, que concluyen en idéntico sentido, que hoy en día, no puede afirmarse que sea consumidor de sustancias estupefacientes.

Es por ello que la alegación de falta de idoneidad del demandado para el cuidado de su hijo, por consumo de sustancias estupefacientes o alcohol de abuso, no puede prosperar por cuanto las pruebas practicadas en el acto de juicio no determinan ni prueban su existencia y, en dicho sentido, se ratifica la decisión del Tribunal de Instancia al respecto, sin que la actora, a quien compete la carga de la prueba en dicha materia, haya podido desvirtuar las referidas conclusiones periciales de forma contradictoria con otro dictamen pericial actual y reciente, que desvirtúe los dos practicados en la instancia.

Es más, la propia actora, en su interrogatorio en juicio a instancia del Ministerio Fiscal, refiere que de acreditarse que el demandado no consume y está deshabituado, no tiene inconveniente en que tenga la custodia de su hijo y que ésta sea común, por lo que no existe motivo aparente en este momento, para denegar la custodia compartida del menor por parte de ambos progenitores, sin perjuicio de que, caso de acreditarse el consumo con abuso de alcohol o sustancias estupefacientes por parte del demandado más adelante, se inste el respectivo incidente de modificación de medidas, pero en la actualidad, no existe prueba objetiva de ningún tipo aportada a los autos que identifique que el demandado persiste en la conducta de consumo de alcohol o sustancias estupefacientes, sin que tampoco conste que el mismo haya tenido percance alguno con el vehículo en el que lleva a cabo los traslados diarios de DIRECCION000 (donde reside), a su centro de trabajo en DIRECCION001, que también es un aspecto significativo a tener en cuenta para la toma de decisión, tal y como refiere en juicio el perito Epifanio.

Tampoco son aceptables las alegaciones de que el demandado frecuente bares y amistades peligrosas efectuada por la actora en el acto de juicio, por referencia de terceras personas (no por haberlo visto ella), por cuanto la afirmación viene carente de cualquier prueba y, en todo caso, se refiere a la presencia del demandado en el bar, al mediodía de los domingos (el resto del días trabaja), que el mismo acepta y reconoce en su interrogatorio, como presencia para hacer el vermut los domingos antes de comer, acudiendo a los referidos establecimientos con su actual pareja, con la que ha tenido otro hijo, aspecto que en modo alguno puede lastrar la decisión adoptada por el Tribunal de Instancia.

Se desestima el motivo de apelación.

c) Segundo motivo del recurso de apelación. Régimen laboral del demandado y ausencia de ayudas para el cuidado del menor.

El motivo de apelación es doble y se refiere tanto; a) Al régimen laboral del demandado, como autónomo de albañilería (colocador de pladur) que le exige salir cada mañana temprano de DIRECCION000 y acudir a su trabajo en DIRECCION001, prestando servicios los fines de semana incluso, si hay trabajo y b) La precaria salud del abuelo paterno para prestar auxilio a su hijo en las labores de cuidado de su hijo, caso de que lo necesite el mismo, por los intensos horarios de trabajo que el mismo desempeña, incompatibles con los horarios escolares y de alimentación de un menor de 4 años y medio.

En primer lugar, cabe indicar al respecto que la posible ayuda que al demandado pueda prestarle su nueva pareja, no puede ser valorada, por cuanto en caso de precisar de una ayuda suplementaria para el cuidado de su hijo Jesús Ángel por el demandado, éste debe recabarla de la familia directa, en condiciones de prestarla y, no de su nueva pareja, con la que tiene otro hijo y, que sin duda contribuye al cuidado de ambos cuando permanecen juntos, pero sin que pueda corresponsabilizársela del cuidado de un hijo que no es suyo.

En relación al trabajo del demandado, el mismo refiere que sigue prestando servicios para la misma empresa para la que venía haciéndolo antes, pero ahora en régimen de autónomo, lo que le permite mayor flexibilidad horaria en relación a su presencia en el centro de trabajo, normalmente casas en construcción, aspecto que le permite compatibilizar el cuidado del menor, a la hora de llevarlo y traerlo al colegio o de cualquier incidencia médica que pueda surgir en el periodo en que está en su compañía, para cuyo caso, además, cuenta con la ayuda de su padre y abuelo paterno.

Dicha situación es parecida a la que tiene la actora, empleada de limpieza en el Hospital de DIRECCION003, con un horario que cumplir que precisará de la ayuda de su padre y abuelo materno, para auxiliarla en los momentos en que por motivos laborales precise de su ayuda.

En definitiva, ambos litigantes precisan de ayuda externa, proporcionada por sus respectivos progenitores para el cuidado del menor, máxime al estar residiendo la actora en casa de su padre, por carecer de otro lugar donde residir.

En relación con la salud del abuelo paterno, la sentencia de instancia declara que al igual que la actora, el demandado cuenta con apoyo familiar, en concreto manifestó el demandado en su interrogatorio que su padre se encuentra jubilado y puede hacerse cargo del menor en el caso de que lo necesite.

Ninguna prueba se ha practicado en el acto de juicio en relación a la precaria salud del abuelo paterno para prestar auxilio a su hijo en las labores de cuidado de su hijo, caso de que lo necesite el mismo, por los intensos horarios de trabajo que el mismo desempeña, incompatibles con los horarios escolares y de alimentación de un menor de 4 años y medio, por lo que las alegaciones contenidas en el escrito de recurso de apelación, sobre la enfermedad y dificultad respiratoria del abuelo paterno, carecen de prueba que permita ser tomada en consideración por la Sala.

Es por todo ello, que el motivo se estima

d) Tercer motivo del recurso de apelación. Falta de idoneidad del inmueble en el que reside el demandado para prestar soporte al menor

Como tercer motivo del recurso de apelación se indica la falta de idoneidad del inmueble en el que reside el demandado para prestar el debido soporte al hijo menor (4 años y unos meses en la actualidad) por cuanto se refiere en el recurso de apelación que el inmueble es de 36 m2 y, en el mismo reside el demandado, con su nueva pareja y el hijo común con ésta, de tal forma que se destina la habitación de matrimonio a la pareja con su hijo menor (cuna) y el demandado duerme con Jesús Ángel en el sofá cama, de forma conjunta.

La sentencia de instancia declara que el demandado dispone actualmente de una vivienda en condiciones idóneas para el adecuado desarrollo del menor, su horario de trabajo es flexible, de forma que, le permite hacerse cargo del menor en idénticas condiciones que la madre.

De la documental aportada a los autos, tanto la que se obtiene directamente por el Tribunal de Instancia de la consulta en el punto neutro judicial y, la certificación del catastro de la finca del demandado adjunta al acto de la vista, se evidencia que la finca del demandado dispone de 51 m2 y no de 36 m2 como afirma la actora, por lo que la referida información contenida en el recurso de apelación no es acorde a las pruebas obrantes en los autos.

De la prueba practicada en el acto de la vista, tampoco se evidencia que el piso del demandado no reúna los requisitos adecuados para poder desarrollar en el mismo la vida el menor Jesús Ángel, junto a su hermanastro o, que el demandado deba dormir en el sofá del comedor con su hijo, ya que sobre la referida afirmación no consta prueba en los autos, que la sustente o permita su aceptación y, antes al contrario, de la prueba documental que si obra en los autos, antes relacionada, se advierte una contradicción entre la afirmación de la apelante y lo que resulta de la prueba documental en relación a la superficie de la finca, antes expuesta, por lo que no puede declararse probada la misma y, en consecuencia, tampoco el motivo de apelación.

Se desestima el motivo de apelación

CUARTO. - Costas

No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,