Sentencia Civil 568/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Jaén, Rec. 2352/2025 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación y antecedentes

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Dª. Gema, representada por el Procurador Dª JUANA JOSEFA COLMENERO MARTIN, contra D. Moises y adopta los siguientes pronunciamientos:

1. La guarda y custodia la ostente la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores;

2. En relación al régimen de visitas, estancia y comunicación del progenitor no custodio con los menores:

a) Inicialmente, se suspende cualquier tipo de régimen de contactos en favor del progenitor con sus hijos por la vigencia de las medidas cautelares penales por auto de fecha 27/2/2025, de conformidad con el artículo 48.2 del Código Penal.

b) No obstante lo anterior, una vez cesen estas medidas penales de padre con los menores, con base en el resultado del informe del UVIVG, se establece el siguiente: FASE A): Durante un periodo máximo de seis meses -o un tiempo inferior si el centro así lo considera-, se acuerda que las visitas sean tuteladas por los profesionales de P.E.F de Jaén entre padre e hijos, consistentes en un día a la semana, durante dos horas máximo cada día, conforme a la disponibilidad horaria y de días de Punto de Encuentro Familiar de Jaén. FASE B): Durante otro periodo máximo de seis meses -o un tiempo inferior si el centro así lo considera-, el padre podrá estar con su sus hijos los sábados y domingos alternos, sin pernocta (desde las 12:00 horas hasta las 20 horas, aproximadamente), con entregas y recogidas en el P.E.F. de Jaén. FASE C): Se establece un régimen de visitas ordinario, el padre tendrá consigo a sus hijos un día a la semana desde la salida del colegio hasta el las 21 horas en verano y a las 20 horas en invierno (a falta de acuerdo será el miércoles), y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas en verano y a las 20 horas en invierno. A partir del último periodo, el padre podrá tener a sus hijos la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y un mes en Verano, correspondiendo a la madre, el primer periodo de las vacaciones los años impares y el segundo periodo los años pares, y al padre, a la inversa: - Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero, desde la 18:00 horas del último día lectivo hasta las 12 horas del 31 de Diciembre, y el segundo periodo, desde las 12 horas del 31 de Diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. - Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, el primero, desde la 18:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 12 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo, desde las 12:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20: 00 horas del Domingo de Resurrección.

- Vacaciones de verano: Se dividirán en dos periodos, el primer periodo comprende: la primera quincena de Julio y la primera quincena de Agosto, y el segundo periodo comprende: la segunda quincena de Julio y la segunda quincena de Agosto. *En todas las fases, Punto de Encuentro Familiar de Jaén, deberá informar al Juzgado, sobre el desarrollo, evolución, y estado de la menor a consecuencia de dichas visitas, y se pasará de una fase a otra cuando haya un informe de P.E.F. de Jaén que indique que se dan las circunstancias para pasar a la siguiente fase. En todo caso deberán observarse la normativa de dicho Centro.

3.- En relación a la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de cada hijo, se fija la pensión de alimentos de 200 euros (total: 400 euros), que se abonará por mensualidades anticipadas y dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por ambas partes al 50%, previa información y aceptación del concepto y coste de los mismos por ambos progenitores, excepto en casos de urgencia. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente. Se entienden gastos extraordinarios la asistencia médico.-farmacológica privada, clases particulares y de apoyo, formación complementaria, universidad o similar, actividades deportivas etc.

4. No hay pronunciamiento sobre el uso del inmueble que fuera en su día familiar, de conformidad con el FD Cuarto;

5. No hay pronunciamiento sobre las cosas procesales, por lo que cada uno pagará sus costas y las comunes por mitad.

Frente a esta sentencia se alza la representación procesal de DOÑA Gema impugnando exclusivamente el pronunciamiento cuarto relativo a la no atribución del uso del inmueble familiar y esgrimiendo como motivo de apelación los siguientes:

PRIMERO.- Infracción del artículo 96 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Vulneración del principio del interés superior del menor y situación de desamparo material.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba y utilización indebida de un contrato irrelevante para la vivienda.

Por todo ello solicita a la Sala que dicte resolución por la que se revoque el pronunciamiento cuarto del Fallo, atribuyendo a Dª Gema y a sus hijos menores el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 (Jaén), que constituyó la vivienda familiar, mientras los hijos sean menores de edad y convivan con la madre, conforme al artículo 96 del Código Civil.

La representación procesal de Don Moises así como el Ministerio fiscal se oponen al recurso de apelación formulado de contrario, con base a los motivos expuestos en los diversos escritos de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar

Sobre esta cuestión la resolución recurrida argumentaba lo siguiente en el FD CUARTO de la resolución recurrida:

"En cuanto al uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, el artículo 96 del Código Civil establece: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial". En el caso de autos, la cuestión es compleja; de un lado, la parte demandante abandonó junto a sus hijos el 13 de octubre de 2024 (auto de orden de protección) la vivienda familiar, por lo que no se le atribuyó el uso de dicha vivienda; de hecho, no se solicitó su uso y disfrute en el escrito de demanda. No obstante lo anterior, con posterioridad, por vía de expediente de jurisdicción voluntaria de fecha 30/7/2025 (auto desestimatorio) y ahora, en el acto de la vista, sí ha solicitado la parte demandante que se atribuya el uso de la vivienda a ella y sus hijos, tal y como consta en la grabación audiovisual. De otro lado, dicha vivienda familiar pertenecía a un tercero (padres del demandado). Dicho inmueble con una superficie construida de 245 m², forma parte de una parcela ( DIRECCION000) con inmuebles de distinta clase (urbana y rústica) con una superficie gráfica de 13.410 m². A su vez, dicha Parcela (entre otras) en fecha 22/10/2014 se arrendó al hermano del demandado (D. Justino). No obstante lo anterior, los familiares del demandado permitieron usar la vivienda construida de forma gratuita y sin un contrato formal a D. Moises y Dª Gema para su domicilio familiar. Dicho uso familiar cesó tras la ruptura de la relación sentimental y la adopción de las correspondientes medidas cautelares penales y civiles. En la actualidad, el arrendatario (D. Justino) ha recuperado el uso del inmueble, donde reside junto al demandado (hermano). En definitiva, resulta que ninguna de las partes de este procedimiento tiene derecho al uso de dicho inmueble por los antedicho. En consecuencia, no cabe atribuir el uso de la vivienda en cuestiín a ninguna de las partes, por cuanto la cesión en precario es revocable en cualquier momento, el uso en favor de la familia finalizó y el tercero, que actualmente la ocupa, tiene su posesión legal."

Centrado así el objeto de esta alzada y para su resolución, conviene poner de manifiesto que el artículo 96 del Código Civil , recientemente modificado por la ley 8/2021 de 2 de junio establece en su párrafo primero: "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes" .

Establece pues este precepto, salvo acuerdo de los cónyuges, que debe trasladarse también a los progenitores al tratarse en este caso de una unión de hecho, la atribución del uso del domicilio al progenitor custodio en cuya compañía quedan los hijos menores de edad. Este extremo no resulta controvertido y no cuestiona que la madre tenga la custodia de los hijos

Lo que es objeto de discusión por la parte recurrente es si procede o no dicha atribución de uso tras un período de desocupación de la vivienda por parte de la progenitora en el momento de la adopción de la orden de protección y la incoación de actuaciones penales el pasado mes de octubre de 2024 pero sí solicita dicha atribución por vía de expediente de jurisdicción voluntaria el pasado mes de julio de 2025 y en el momento de la celebración de la vista en septiembre de 2025.

Las circunstancias del caso son las siguientes:

1. Como consecuencia de presuntos malos tratos habituales sobre violencia de género se incoaron Diligencias Previas número 630/2024 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer y el pasado 13 de octubre de 2024 se adoptó orden de protección a favor de doña Gema y se adoptaron las siguientes medidas:

En el orden penal:

a) La prohibición de Moises que se aproxime a Gema y a su domicilio lugar de trabajo, cualquier lugar frecuentado por ésta y a cualquier lugar donde se encuentre, en una distancia inferior a 300 metros. b) La prohibición de Moises a que se comunique con Gema directamente o por medio de terceras personas, por cualquier medio de comunicación o medio informático, telefónico o telemático, contacto escrito, verbal, visual y ello hasta que recaiga resolución firme en el presente procedimiento o se adopte alguna resolución en el mismo que deje sin efecto o se adopte alguna resolución en el mismo que deje sin efecto estas medidas de prohibición.

En el orden civil:

a) La guardia y custodia de los menores, Mariano y Esther procede a atribuir a la misma a la madre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad.

b) La pensión alimenticia deberá quedar fijada en 200 euros por cada uno de los menores, lo que hace un total de 400 euros. La pensión deberá hacerse efectiva en la cuenta bancaria que la madre designe

c) Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en : Visita intersemanal: todos los miércoles desde las 16:00 horas hasta las 19:00 horas. Fines de semana alternos desde las 18:00 horas de la tarde del viernes a las 19:00 horas de la tarde del domingo.

d) Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 (Jaén)a Moises, teniendo en cuenta que la denunciante ha manifestado que va a vivir junto a los menores en el domicilio de su madre.

2. En la demanda presentada por parte de doña Gema sobre medidas paterno filiales contra su ex pareja, don Moises respecto al uso del domicilio familiar sita en DIRECCION001 (Jaén) se solicitaba que se atribuya a Moises, teniendo en cuenta que la denunciante ha manifestado que va a vivir junto a los menores en el domicilio de su madre.

3. En la vista celebrada el pasado mes de septiembre de 2025 se solicitaba la atribución del uso del domicilio familiar a favor de los menores y de doña Gema.

La magistrada de instancia no atribuye el domicilio familiar a ninguna de las partes con base a dos hechos fundamentales:

- Desocupación de la vivienda por parte de la Sra. Gema como consecuencia del acto de violencia de género el pasado mes de octubre de 2024 y falta de solicitud de atribución del referido inmueble familiar.

- Arrendamiento de la vivienda al hermano del demandado en el año 2014, residiendo en la actualidad en el referido domicilio familiar el demandado junto con su hermano, el cual tiene la posesión legal al ser la cesión en precario revocable.

Sobre el uso y disfrute del domicilio familiar en el caso de desocupación de la mujer como consecuencia de un acto de violencia de género nos pronunciábamos en un caso similar en la sentencia de fecha dos de junio de dos mil veintidós dictada en el Roj: SAP J 1224/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:1224, en los siguientes términos:

En el presente procedimiento solicita la atribución de la guarda y custodia del menor, que le es concedida, y el uso de la vivienda familiar. Dicho uso viene atribuido de forma imperativa por lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil directamente por ley y con la limitación actualmente prevista hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad.

Esta atribución, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sección 2ª de 3 de noviembre de 2006 , en un supuesto similar, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 18 de abril de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , y 14 de febrero de 2005 , entre otras) es de aplicación obligatoria salvo excepcionales circunstancias "siendo una concreción más del principio "favor filii", o, mejor aún (por la indebida extensión que, en esta materia, se ha hecho de la protección y asistencia debida a los hijos menores de edad a aquellos otros que ya hubieran alcanzado la mayoría de edad, sin reparar en el distinto tratamiento constitucional que unos y otros merecen, ya que, tratándose de menores, el deber de asistencia es incondicional y deriva directamente de la propia Constitución, mientras que, respecto de los mayores de edad, será precisa, en todo caso, la existencia de una ley que lo imponga y concrete ..."

Por lo expuesto dicha atribución del uso de la vivienda familiar, como tiene ocasión de mencionar el Ministerio Fiscal en su escrito, deriva directamente de la necesidad de proteger el interés superior del menor, y en tal sentido cabe apelar a los preceptos constitucionales, que protegen a la familia (artículo 39.1) a los hijos con independencia de su filiación (artículo 39.2) y también apelar a la función social del derecho de propiedad que delimita su contenido (artículo 33.2) y esto último en relación al posible acuerdo entre los progenitores para proceder a la venta del inmueble.

Estamos ante una presunción legal de que los hijos menores de edad son el interés más necesitado de protección y ello exige analizar si la misma puede ceder en determinados supuestos. En la misma sentencia antes mencionada se indica: "Como exponentes de esa "nueva" línea interpretativa, cuyo antecedente más remoto, en lo que esta Sala ha podido comprobar, lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Territorial de Bilbao de 24 de abril de 1985, que, tras estimar que la norma del artículo 96, párrafo primero del Código Civil "descansa sobre la presunción, acorde con el artículo 39 C.E , de ser los hijos, e indirectamente o per relationem el cónyuge en cuya compañía queden, quienes representan el interés mas necesitado de protección", y admitir la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no guardador, señala, a continuación, que "para que tal medida pueda ser acordada contra la referida previsión legal, es de todo punto necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen el interés de aquél el más necesitado de protección", podemos citar las Sentencias de 12 de mayo de 2006 de la Sección 3ª de la AP de León, 7 de octubre de 2005 de la Sección 22ª de la AP de Madrid; 10 de diciembre de 2002 de la Sección 4ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife; 2 de diciembre de 2002 de la Sección 3ª de la AP de Córdoba; 5 de octubre de 2002 de la Sección 7ª de Málaga; 12 de enero de 2001 de la Sección 2ª de la AP de La Coruña; 29 de diciembre de 2000 de la Sección 5º de la Audiencia Provincial de Murcia; 13 de julio de 2000 de la Sección 1ª de la AP de Jaén; 28 de junio de 2000 y 8 de marzo de 2001 de la AP de Navarra; 19 de julio de 2000 de la Sección 4ª de la AP de Baleares ; y 23 de marzo de 1998 de la Sección 3ª de la AP de Córdoba.

Todas estas sentencias, independientemente del pronunciamiento concreto adoptado en el caso sometido a su consideración, pues en unas se considera justificada la atribución del uso al progenitor no custodio y en otras no, coinciden en entender que la previsión legal del artículo 96, párrafo primero, no es sino una presunción legal en el sentido que se acaba de exponer, por lo que, siendo "iuris tantum" y admitir prueba en contrario, el conflicto que se presente se resolverá según se desvirtúe o no en cada caso concreto; planteamiento al que se suele anudar la consideración de que "interpretar de otro modo el precepto antes aludido podría dar a situaciones que pueden entrar de lleno en el abuso del derecho y, en ocasiones, propiciar un indebido enriquecimiento injusto" [ Sentencia de 7 de octubre de 2005 de la AP de Madrid citada, que además considera que la regla general, por la que el uso de la vivienda familiar se otorga a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía quedan éstos, tiene lugar "en aquellos casos en los que en el ámbito económico o material, el progenitor custodio no tiene alternativa al respecto, por falta de ingresos o recursos económicos o por falta de la posibilidad de disfrutar y usar de otra vivienda, a través de cualquiera de los títulos permitidos en derecho (propiedad, arrendamiento, usufructo, precario, derecho de uso...), pues resulta evidente en estos supuestos el interés preferente a proteger correspondiente a los hijos"], o a "situaciones injustas y generadoras de penurias económicas y de desigualdades entre los esposos".

Así, en primer lugar, cabe indicar en relación a la doctrina de los actos propios y la posibilidad de trasladar la misma al derecho de familiar, que dicha doctrina veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, y atañe a la protección que requiere la confianza que se deposita en el comportamiento previo de las partes y su influencia en su modo de proceder posterior. Sin embargo en el ámbito del derecho de familia que nos ocupa nunca dichos actos pueden comprometer el interés de los menores y en el caso que nos ocupa el interés del hijo menor de ambos litigantes a gozar de una vivienda o morada estable.

La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero sostiene que:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor ".

Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013 - es lo siguiente:

"Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

La STS 22 de julio de 2024 atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y al cónyuge custodio, aunque no lo solitó en la contestación de la demanda. Y añade no concurre ningún factor que conlleve a la adjudicación al cónyuge no custodio.

Sobre el carácter familiar de la vivienda, cuando hablamos del uso de la vivienda estamos refiriéndonos siempre al uso de la vivienda que ha sido familiar, con independencia de los siguientes parámetros: a) de la titularidad que tenga, ya sea de alquiler, propiedad de ambos cónyuges, o solo de una de las partes, o se ocupe en precario; b) del régimen económico matrimonial, o el porcentaje de la titularidad en la misma de los progenitores, o incluso aunque sea propiedad de uno solo de los cónyuges o progenitores; c) de que el matrimonio o la familia en cuestión tenga varias viviendas. Lo importante es que sea la vivienda familiar, donde reside el núcleo familiar en el momento de su ruptura.

Sobre la interpretación del artículo 96 del Código civil se pronuncian distintas Audiencias Provinciales.

Así, podemos citar lo dispuesto en la Audiencia Provincial de Gran Canarias de fecha 03 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP GC 1954/2023 - ECLI:ES:APGC:2023:1954 ), que se pronuncia sobre la cuestión en los siguientes términos:

La sentencia de esta sección 3ª de 24 de enero de 2022 ( Sentencia: 28/2022 Recurso: 1241/2021) señala que "el art. 96-1 CC prevé la atribución del uso del domicilio al cónyuge custodio y a los hijos bajo dicha custodia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, cabría excepcionalmente no realizar dicha atribución cuando el domicilio que fuera familiar ya no tiene esa naturaleza o bien la necesidad de vivienda del menor sea satisfecha de otro modo y no se precise el uso de la vivienda familiar, pero en tal caso no cabría atribuir el uso al progenitor no custodio, ya que la única posibilidad para ello, el supuesto del art. 96-2 CC, supone que no existan hijos menores en el matrimonio. Por tanto, lo que cabría es no atribuir el uso a ninguno de los progenitores en el caso excepcional ya expuesto, pero no lo solicitado por el apelante."

Por tanto, en la medida que se ha considerado justificado no atribuir el uso y disfrute de la vivienda al menor y a la madre al tener cubiertas las necesidades de vivienda de otra forma, no cabe atribuir el uso y disfrute al progenitor no custodio, tal y como acordó el juez a quo, sino que lo que resulta procedente es no atribuir el uso a ninguno de los progenitores.

También podemos citar lo expuesto por parte de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 03 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP CR 1486/2022 - ECLI:ES:APCR:2022:1486 ):

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que "[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ". ( STS núm. 241/2020 de 2 de junio); y es que " Lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la pérdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones"

El matiz por el que la sentencia decide la n atribución se introduce por el hecho de que la vivienda familiar es propiedad de un tercero, concretamente del abuelo paterno de la menor, sin que conste relación jurídica alguna entre este y sus ocupantes, más allá de una situación meramente consentida. Ciertamente es consolidada la doctrina jurisprudencial que enseña que "..., la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda."

Pero partiendo de esa realidad, fáctica (la vivienda familiar " en la cual la menor ha vivido toda su vida, y que pertenece al padre del actor, Jenaro" (Fto. Séptimo de la sentencia apelada), y jurídica (conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita, se ha de matizar también, respecto al citado art. 96 C.c .que "Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."...." Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios"((ATS de 29 de junio del año en curso).

La resolución últimamente citada, ATS de junio del año en curso, concluye" Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen."Por lo tanto, admitiendo que no es oponible la atribución en el ámbito de un procedimiento de familia, o lo que es igual, sin perjuicio de la posible reclamación de su propietario, que puede recuperarla en cualquier momento, es ineludible la atribución del uso de la vivienda familiar, incontrovertido que tiene ese carácter la sita en DIRECCION002 número NUM000. de Ciudad Real, reiteramos, con la literalidad de la sentencia " en la cual la menor ha vivido toda su vida".

También extractamos las conclusiones de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 27 de abril de 2022 ( ROJ: SAP GR 856/2022 - ECLI:ES:APGR:2022:856 ):

Dado que la causa invocada por el demandante para interesar la extinción del uso de la que fue vivienda familiar es el abandono o falta de uso de la misma por parte de los progenitores beneficiarios de ese derecho conforme a la sentencia de divorcio, conviene recordar que, como tenemos dicho en sentencia de esta misma Sala de 27 de septiembre de 2019, con cita de la del TS de 14 de enero de 2010, relativa a la indisponibilidad del derecho de uso, salvo acuerdo entre las partes judicialmente tutelado en el bien del superior interés del menor, "carece de legitimación el copropietario, y progenitor, actor para instar la extinción del condominio hasta la mayoría de edad de la hija menor; como único momento extintivo al que debe considerarse vinculado el acuerdo de cesión del uso de la vivienda familiar, contenido en convenio regulador aprobado por posterior sentencia de divorcio, salvo que, justificadamente y por vía de modificación de medidas, contenciosa o de mutuo acuerdo, se llegara a producir la desafección de la misma como vivienda familiar. Momento, cualquiera de ellos, en el que, teniéndose por extinguido el derecho de uso concedido, podrá reconocerse plenamente aplicable en toda su extensión lo acordado por los progenitores en convenio regulador respecto de la venta de la vivienda familiar, incluido en el apartado de liquidación de la sociedad ganancial de la que forma parte la vivienda concernida". En el mismo sentido, traemos la STS de 3 de mayo de 2016, según la cual, "la sentencia de 5 de noviembre 2012 , que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015 , declara lo siguiente: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2. 1ª del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 )" .

Atendiendo a lo expuesto, y por lo que al presente caso se refiere, es evidente que se ha producido la desafección de la vivienda concernida por la medida de uso discutida toda vez que, de la prueba practicada, se desprende que el progenitor Sr. Eusebio no hace ya uso de la vivienda en cuestión, ni durante la semana que le corresponde tener la guarda de su hija menor ni en la semana que no le corresponde; y, por su parte, la progenitora Sra. Mercedes realiza un uso muy residual de la misma que no justifica que el citado inmueble siga teniendo la consideración de vivienda familiar, máxime teniendo en cuenta las limitaciones que su uso impone a la libre disposición del inmueble por su titular, el Sr. Eusebio, y la ausencia de perjuicio alguno para la menor como consecuencia de la extinción de este derecho.

La falta de uso continuado y frecuente del inmueble por ambos progenitores se desprende, de una parte, de las propias manifestaciones del demandante, al menos por lo que se refiere a la falta de uso que le es imputable a él, así como de las facturas de suministros aportadas con la demanda y en el acto de la vista, que ponen de manifiesto gastos de luz y agua que se encuentran por debajo del consumo medio por persona y día. También resulta de las propias manifestaciones que la menor expuso de forma libre y voluntaria ante el equipo psicosocial al explicar su rutina diaria cuando esta en compañía de cada progenitor.

En los mismos términos, podemos citar tb la sentencia de la AAPP de Granada de fecha 02 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP GR 1942/2020 - ECLI:ES:APGR:2020:1942 ).

Descendiendo al caso de autos, en el momento en el que se produce la ruptura familiar la vivienda controvertida tenía el carácter de vivienda familiar, sin que el hecho de la mujer desocupara la vivienda con sus hijos ante los hechos presuntamente delictivos y por los que se aperturaron diligencias penales o por no haberse solicitado en el momento procesal oportuno el uso de la referida vivienda puedan servir como pretexto para no adjudicar la vivienda familiar a los menores y al progenitor en cuya compañía quedan. También se alude al hecho de que la vivienda actualmente está siendo ocupada por el demandado y por su hermano, con el que existía en relación al referido inmueble un contrato de arrendamiento. Sin embargo respecto a la convivencia con un tercero que además es hermano del demandado y sobre el que ya existía un contrato de cesión de explotación agrícola con anterioridad a la situación de crisis matrimonial, en concreto en el año 2014 tampoco supone justificación para no otorgar el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre en cuya compañía quedan. En el procedimiento de familia debemos velar por el interés superior de los menores y determinar si en este caso los menores tienen o no alternativa ocupacional o si tienen las necesidades de vivienda cubiertas. El hecho de la que el hermano tenga una posesión legal sobre la finca le habilita en su caso para ejercitar las correspondientes acciones legales que estime oportunas, lo cual daría lugar a la correspondiente modificación de medidas, teniendo en cuenta que la pensión de alimentos fijada y que no ha sido objeto de apelación en este alzada no tuvo en cuenta las necesidades de vivienda, por lo que en caso de que los menores no pudieran seguir haciendo uso de la vivienda familiar la cuantía de alimentos debería ser incrementada. Por ello sería idóneo un pacto entre las partes sobre este particular tendentes a evitar cambios continuos de domicilio de los menores.

Por todo lo anterior ha lugar a estimar el presente recurso de apelación y en consecuencia, procede revocar parcialmente la resolución recurrida y atribuir a Dª Gema y a sus hijos menores el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 (Jaén), que constituyó la vivienda familiar, mientras los hijos sean menores de edad y convivan con la madre, conforme al artículo 96 del Código Civil.

Por todo lo anterior y a la vista de las circunstancias del caso de autos, anteriormente expuestas, procede estimar el presente recurso de apelación y revocar el FD CUARTO de la resolución recurrida.

TERCERO -. Costas procesales y depósito para recurrir-.

Dado el sentir de esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el 398 de la L.E.C, tratándose de cuestiones de materia de familia, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de la disposición adicional 15ª de la LOPJ , se acuerda la devolucióndel depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación y antecedentes

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Dª. Gema, representada por el Procurador Dª JUANA JOSEFA COLMENERO MARTIN, contra D. Moises y adopta los siguientes pronunciamientos:

1. La guarda y custodia la ostente la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores;

2. En relación al régimen de visitas, estancia y comunicación del progenitor no custodio con los menores:

a) Inicialmente, se suspende cualquier tipo de régimen de contactos en favor del progenitor con sus hijos por la vigencia de las medidas cautelares penales por auto de fecha 27/2/2025, de conformidad con el artículo 48.2 del Código Penal.

b) No obstante lo anterior, una vez cesen estas medidas penales de padre con los menores, con base en el resultado del informe del UVIVG, se establece el siguiente: FASE A): Durante un periodo máximo de seis meses -o un tiempo inferior si el centro así lo considera-, se acuerda que las visitas sean tuteladas por los profesionales de P.E.F de Jaén entre padre e hijos, consistentes en un día a la semana, durante dos horas máximo cada día, conforme a la disponibilidad horaria y de días de Punto de Encuentro Familiar de Jaén. FASE B): Durante otro periodo máximo de seis meses -o un tiempo inferior si el centro así lo considera-, el padre podrá estar con su sus hijos los sábados y domingos alternos, sin pernocta (desde las 12:00 horas hasta las 20 horas, aproximadamente), con entregas y recogidas en el P.E.F. de Jaén. FASE C): Se establece un régimen de visitas ordinario, el padre tendrá consigo a sus hijos un día a la semana desde la salida del colegio hasta el las 21 horas en verano y a las 20 horas en invierno (a falta de acuerdo será el miércoles), y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas en verano y a las 20 horas en invierno. A partir del último periodo, el padre podrá tener a sus hijos la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y un mes en Verano, correspondiendo a la madre, el primer periodo de las vacaciones los años impares y el segundo periodo los años pares, y al padre, a la inversa: - Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero, desde la 18:00 horas del último día lectivo hasta las 12 horas del 31 de Diciembre, y el segundo periodo, desde las 12 horas del 31 de Diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. - Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, el primero, desde la 18:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 12 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo, desde las 12:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20: 00 horas del Domingo de Resurrección.

- Vacaciones de verano: Se dividirán en dos periodos, el primer periodo comprende: la primera quincena de Julio y la primera quincena de Agosto, y el segundo periodo comprende: la segunda quincena de Julio y la segunda quincena de Agosto. *En todas las fases, Punto de Encuentro Familiar de Jaén, deberá informar al Juzgado, sobre el desarrollo, evolución, y estado de la menor a consecuencia de dichas visitas, y se pasará de una fase a otra cuando haya un informe de P.E.F. de Jaén que indique que se dan las circunstancias para pasar a la siguiente fase. En todo caso deberán observarse la normativa de dicho Centro.

3.- En relación a la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de cada hijo, se fija la pensión de alimentos de 200 euros (total: 400 euros), que se abonará por mensualidades anticipadas y dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por ambas partes al 50%, previa información y aceptación del concepto y coste de los mismos por ambos progenitores, excepto en casos de urgencia. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente. Se entienden gastos extraordinarios la asistencia médico.-farmacológica privada, clases particulares y de apoyo, formación complementaria, universidad o similar, actividades deportivas etc.

4. No hay pronunciamiento sobre el uso del inmueble que fuera en su día familiar, de conformidad con el FD Cuarto;

5. No hay pronunciamiento sobre las cosas procesales, por lo que cada uno pagará sus costas y las comunes por mitad.

Frente a esta sentencia se alza la representación procesal de DOÑA Gema impugnando exclusivamente el pronunciamiento cuarto relativo a la no atribución del uso del inmueble familiar y esgrimiendo como motivo de apelación los siguientes:

PRIMERO.- Infracción del artículo 96 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Vulneración del principio del interés superior del menor y situación de desamparo material.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba y utilización indebida de un contrato irrelevante para la vivienda.

Por todo ello solicita a la Sala que dicte resolución por la que se revoque el pronunciamiento cuarto del Fallo, atribuyendo a Dª Gema y a sus hijos menores el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 (Jaén), que constituyó la vivienda familiar, mientras los hijos sean menores de edad y convivan con la madre, conforme al artículo 96 del Código Civil.

La representación procesal de Don Moises así como el Ministerio fiscal se oponen al recurso de apelación formulado de contrario, con base a los motivos expuestos en los diversos escritos de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar

Sobre esta cuestión la resolución recurrida argumentaba lo siguiente en el FD CUARTO de la resolución recurrida:

"En cuanto al uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, el artículo 96 del Código Civil establece: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial". En el caso de autos, la cuestión es compleja; de un lado, la parte demandante abandonó junto a sus hijos el 13 de octubre de 2024 (auto de orden de protección) la vivienda familiar, por lo que no se le atribuyó el uso de dicha vivienda; de hecho, no se solicitó su uso y disfrute en el escrito de demanda. No obstante lo anterior, con posterioridad, por vía de expediente de jurisdicción voluntaria de fecha 30/7/2025 (auto desestimatorio) y ahora, en el acto de la vista, sí ha solicitado la parte demandante que se atribuya el uso de la vivienda a ella y sus hijos, tal y como consta en la grabación audiovisual. De otro lado, dicha vivienda familiar pertenecía a un tercero (padres del demandado). Dicho inmueble con una superficie construida de 245 m², forma parte de una parcela ( DIRECCION000) con inmuebles de distinta clase (urbana y rústica) con una superficie gráfica de 13.410 m². A su vez, dicha Parcela (entre otras) en fecha 22/10/2014 se arrendó al hermano del demandado (D. Justino). No obstante lo anterior, los familiares del demandado permitieron usar la vivienda construida de forma gratuita y sin un contrato formal a D. Moises y Dª Gema para su domicilio familiar. Dicho uso familiar cesó tras la ruptura de la relación sentimental y la adopción de las correspondientes medidas cautelares penales y civiles. En la actualidad, el arrendatario (D. Justino) ha recuperado el uso del inmueble, donde reside junto al demandado (hermano). En definitiva, resulta que ninguna de las partes de este procedimiento tiene derecho al uso de dicho inmueble por los antedicho. En consecuencia, no cabe atribuir el uso de la vivienda en cuestiín a ninguna de las partes, por cuanto la cesión en precario es revocable en cualquier momento, el uso en favor de la familia finalizó y el tercero, que actualmente la ocupa, tiene su posesión legal."

Centrado así el objeto de esta alzada y para su resolución, conviene poner de manifiesto que el artículo 96 del Código Civil , recientemente modificado por la ley 8/2021 de 2 de junio establece en su párrafo primero: "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes" .

Establece pues este precepto, salvo acuerdo de los cónyuges, que debe trasladarse también a los progenitores al tratarse en este caso de una unión de hecho, la atribución del uso del domicilio al progenitor custodio en cuya compañía quedan los hijos menores de edad. Este extremo no resulta controvertido y no cuestiona que la madre tenga la custodia de los hijos

Lo que es objeto de discusión por la parte recurrente es si procede o no dicha atribución de uso tras un período de desocupación de la vivienda por parte de la progenitora en el momento de la adopción de la orden de protección y la incoación de actuaciones penales el pasado mes de octubre de 2024 pero sí solicita dicha atribución por vía de expediente de jurisdicción voluntaria el pasado mes de julio de 2025 y en el momento de la celebración de la vista en septiembre de 2025.

Las circunstancias del caso son las siguientes:

1. Como consecuencia de presuntos malos tratos habituales sobre violencia de género se incoaron Diligencias Previas número 630/2024 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer y el pasado 13 de octubre de 2024 se adoptó orden de protección a favor de doña Gema y se adoptaron las siguientes medidas:

En el orden penal:

a) La prohibición de Moises que se aproxime a Gema y a su domicilio lugar de trabajo, cualquier lugar frecuentado por ésta y a cualquier lugar donde se encuentre, en una distancia inferior a 300 metros. b) La prohibición de Moises a que se comunique con Gema directamente o por medio de terceras personas, por cualquier medio de comunicación o medio informático, telefónico o telemático, contacto escrito, verbal, visual y ello hasta que recaiga resolución firme en el presente procedimiento o se adopte alguna resolución en el mismo que deje sin efecto o se adopte alguna resolución en el mismo que deje sin efecto estas medidas de prohibición.

En el orden civil:

a) La guardia y custodia de los menores, Mariano y Esther procede a atribuir a la misma a la madre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad.

b) La pensión alimenticia deberá quedar fijada en 200 euros por cada uno de los menores, lo que hace un total de 400 euros. La pensión deberá hacerse efectiva en la cuenta bancaria que la madre designe

c) Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en : Visita intersemanal: todos los miércoles desde las 16:00 horas hasta las 19:00 horas. Fines de semana alternos desde las 18:00 horas de la tarde del viernes a las 19:00 horas de la tarde del domingo.

d) Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 (Jaén)a Moises, teniendo en cuenta que la denunciante ha manifestado que va a vivir junto a los menores en el domicilio de su madre.

2. En la demanda presentada por parte de doña Gema sobre medidas paterno filiales contra su ex pareja, don Moises respecto al uso del domicilio familiar sita en DIRECCION001 (Jaén) se solicitaba que se atribuya a Moises, teniendo en cuenta que la denunciante ha manifestado que va a vivir junto a los menores en el domicilio de su madre.

3. En la vista celebrada el pasado mes de septiembre de 2025 se solicitaba la atribución del uso del domicilio familiar a favor de los menores y de doña Gema.

La magistrada de instancia no atribuye el domicilio familiar a ninguna de las partes con base a dos hechos fundamentales:

- Desocupación de la vivienda por parte de la Sra. Gema como consecuencia del acto de violencia de género el pasado mes de octubre de 2024 y falta de solicitud de atribución del referido inmueble familiar.

- Arrendamiento de la vivienda al hermano del demandado en el año 2014, residiendo en la actualidad en el referido domicilio familiar el demandado junto con su hermano, el cual tiene la posesión legal al ser la cesión en precario revocable.

Sobre el uso y disfrute del domicilio familiar en el caso de desocupación de la mujer como consecuencia de un acto de violencia de género nos pronunciábamos en un caso similar en la sentencia de fecha dos de junio de dos mil veintidós dictada en el Roj: SAP J 1224/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:1224, en los siguientes términos:

En el presente procedimiento solicita la atribución de la guarda y custodia del menor, que le es concedida, y el uso de la vivienda familiar. Dicho uso viene atribuido de forma imperativa por lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil directamente por ley y con la limitación actualmente prevista hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad.

Esta atribución, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sección 2ª de 3 de noviembre de 2006 , en un supuesto similar, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 18 de abril de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , y 14 de febrero de 2005 , entre otras) es de aplicación obligatoria salvo excepcionales circunstancias "siendo una concreción más del principio "favor filii", o, mejor aún (por la indebida extensión que, en esta materia, se ha hecho de la protección y asistencia debida a los hijos menores de edad a aquellos otros que ya hubieran alcanzado la mayoría de edad, sin reparar en el distinto tratamiento constitucional que unos y otros merecen, ya que, tratándose de menores, el deber de asistencia es incondicional y deriva directamente de la propia Constitución, mientras que, respecto de los mayores de edad, será precisa, en todo caso, la existencia de una ley que lo imponga y concrete ..."

Por lo expuesto dicha atribución del uso de la vivienda familiar, como tiene ocasión de mencionar el Ministerio Fiscal en su escrito, deriva directamente de la necesidad de proteger el interés superior del menor, y en tal sentido cabe apelar a los preceptos constitucionales, que protegen a la familia (artículo 39.1) a los hijos con independencia de su filiación (artículo 39.2) y también apelar a la función social del derecho de propiedad que delimita su contenido (artículo 33.2) y esto último en relación al posible acuerdo entre los progenitores para proceder a la venta del inmueble.

Estamos ante una presunción legal de que los hijos menores de edad son el interés más necesitado de protección y ello exige analizar si la misma puede ceder en determinados supuestos. En la misma sentencia antes mencionada se indica: "Como exponentes de esa "nueva" línea interpretativa, cuyo antecedente más remoto, en lo que esta Sala ha podido comprobar, lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Territorial de Bilbao de 24 de abril de 1985, que, tras estimar que la norma del artículo 96, párrafo primero del Código Civil "descansa sobre la presunción, acorde con el artículo 39 C.E , de ser los hijos, e indirectamente o per relationem el cónyuge en cuya compañía queden, quienes representan el interés mas necesitado de protección", y admitir la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no guardador, señala, a continuación, que "para que tal medida pueda ser acordada contra la referida previsión legal, es de todo punto necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen el interés de aquél el más necesitado de protección", podemos citar las Sentencias de 12 de mayo de 2006 de la Sección 3ª de la AP de León, 7 de octubre de 2005 de la Sección 22ª de la AP de Madrid; 10 de diciembre de 2002 de la Sección 4ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife; 2 de diciembre de 2002 de la Sección 3ª de la AP de Córdoba; 5 de octubre de 2002 de la Sección 7ª de Málaga; 12 de enero de 2001 de la Sección 2ª de la AP de La Coruña; 29 de diciembre de 2000 de la Sección 5º de la Audiencia Provincial de Murcia; 13 de julio de 2000 de la Sección 1ª de la AP de Jaén; 28 de junio de 2000 y 8 de marzo de 2001 de la AP de Navarra; 19 de julio de 2000 de la Sección 4ª de la AP de Baleares ; y 23 de marzo de 1998 de la Sección 3ª de la AP de Córdoba.

Todas estas sentencias, independientemente del pronunciamiento concreto adoptado en el caso sometido a su consideración, pues en unas se considera justificada la atribución del uso al progenitor no custodio y en otras no, coinciden en entender que la previsión legal del artículo 96, párrafo primero, no es sino una presunción legal en el sentido que se acaba de exponer, por lo que, siendo "iuris tantum" y admitir prueba en contrario, el conflicto que se presente se resolverá según se desvirtúe o no en cada caso concreto; planteamiento al que se suele anudar la consideración de que "interpretar de otro modo el precepto antes aludido podría dar a situaciones que pueden entrar de lleno en el abuso del derecho y, en ocasiones, propiciar un indebido enriquecimiento injusto" [ Sentencia de 7 de octubre de 2005 de la AP de Madrid citada, que además considera que la regla general, por la que el uso de la vivienda familiar se otorga a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía quedan éstos, tiene lugar "en aquellos casos en los que en el ámbito económico o material, el progenitor custodio no tiene alternativa al respecto, por falta de ingresos o recursos económicos o por falta de la posibilidad de disfrutar y usar de otra vivienda, a través de cualquiera de los títulos permitidos en derecho (propiedad, arrendamiento, usufructo, precario, derecho de uso...), pues resulta evidente en estos supuestos el interés preferente a proteger correspondiente a los hijos"], o a "situaciones injustas y generadoras de penurias económicas y de desigualdades entre los esposos".

Así, en primer lugar, cabe indicar en relación a la doctrina de los actos propios y la posibilidad de trasladar la misma al derecho de familiar, que dicha doctrina veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, y atañe a la protección que requiere la confianza que se deposita en el comportamiento previo de las partes y su influencia en su modo de proceder posterior. Sin embargo en el ámbito del derecho de familia que nos ocupa nunca dichos actos pueden comprometer el interés de los menores y en el caso que nos ocupa el interés del hijo menor de ambos litigantes a gozar de una vivienda o morada estable.

La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero sostiene que:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor ".

Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013 - es lo siguiente:

"Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

La STS 22 de julio de 2024 atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y al cónyuge custodio, aunque no lo solitó en la contestación de la demanda. Y añade no concurre ningún factor que conlleve a la adjudicación al cónyuge no custodio.

Sobre el carácter familiar de la vivienda, cuando hablamos del uso de la vivienda estamos refiriéndonos siempre al uso de la vivienda que ha sido familiar, con independencia de los siguientes parámetros: a) de la titularidad que tenga, ya sea de alquiler, propiedad de ambos cónyuges, o solo de una de las partes, o se ocupe en precario; b) del régimen económico matrimonial, o el porcentaje de la titularidad en la misma de los progenitores, o incluso aunque sea propiedad de uno solo de los cónyuges o progenitores; c) de que el matrimonio o la familia en cuestión tenga varias viviendas. Lo importante es que sea la vivienda familiar, donde reside el núcleo familiar en el momento de su ruptura.

Sobre la interpretación del artículo 96 del Código civil se pronuncian distintas Audiencias Provinciales.

Así, podemos citar lo dispuesto en la Audiencia Provincial de Gran Canarias de fecha 03 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP GC 1954/2023 - ECLI:ES:APGC:2023:1954 ), que se pronuncia sobre la cuestión en los siguientes términos:

La sentencia de esta sección 3ª de 24 de enero de 2022 ( Sentencia: 28/2022 Recurso: 1241/2021) señala que "el art. 96-1 CC prevé la atribución del uso del domicilio al cónyuge custodio y a los hijos bajo dicha custodia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, cabría excepcionalmente no realizar dicha atribución cuando el domicilio que fuera familiar ya no tiene esa naturaleza o bien la necesidad de vivienda del menor sea satisfecha de otro modo y no se precise el uso de la vivienda familiar, pero en tal caso no cabría atribuir el uso al progenitor no custodio, ya que la única posibilidad para ello, el supuesto del art. 96-2 CC, supone que no existan hijos menores en el matrimonio. Por tanto, lo que cabría es no atribuir el uso a ninguno de los progenitores en el caso excepcional ya expuesto, pero no lo solicitado por el apelante."

Por tanto, en la medida que se ha considerado justificado no atribuir el uso y disfrute de la vivienda al menor y a la madre al tener cubiertas las necesidades de vivienda de otra forma, no cabe atribuir el uso y disfrute al progenitor no custodio, tal y como acordó el juez a quo, sino que lo que resulta procedente es no atribuir el uso a ninguno de los progenitores.

También podemos citar lo expuesto por parte de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 03 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP CR 1486/2022 - ECLI:ES:APCR:2022:1486 ):

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que "[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ". ( STS núm. 241/2020 de 2 de junio); y es que " Lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la pérdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones"

El matiz por el que la sentencia decide la n atribución se introduce por el hecho de que la vivienda familiar es propiedad de un tercero, concretamente del abuelo paterno de la menor, sin que conste relación jurídica alguna entre este y sus ocupantes, más allá de una situación meramente consentida. Ciertamente es consolidada la doctrina jurisprudencial que enseña que "..., la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda."

Pero partiendo de esa realidad, fáctica (la vivienda familiar " en la cual la menor ha vivido toda su vida, y que pertenece al padre del actor, Jenaro" (Fto. Séptimo de la sentencia apelada), y jurídica (conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita, se ha de matizar también, respecto al citado art. 96 C.c .que "Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."...." Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios"((ATS de 29 de junio del año en curso).

La resolución últimamente citada, ATS de junio del año en curso, concluye" Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen."Por lo tanto, admitiendo que no es oponible la atribución en el ámbito de un procedimiento de familia, o lo que es igual, sin perjuicio de la posible reclamación de su propietario, que puede recuperarla en cualquier momento, es ineludible la atribución del uso de la vivienda familiar, incontrovertido que tiene ese carácter la sita en DIRECCION002 número NUM000. de Ciudad Real, reiteramos, con la literalidad de la sentencia " en la cual la menor ha vivido toda su vida".

También extractamos las conclusiones de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 27 de abril de 2022 ( ROJ: SAP GR 856/2022 - ECLI:ES:APGR:2022:856 ):

Dado que la causa invocada por el demandante para interesar la extinción del uso de la que fue vivienda familiar es el abandono o falta de uso de la misma por parte de los progenitores beneficiarios de ese derecho conforme a la sentencia de divorcio, conviene recordar que, como tenemos dicho en sentencia de esta misma Sala de 27 de septiembre de 2019, con cita de la del TS de 14 de enero de 2010, relativa a la indisponibilidad del derecho de uso, salvo acuerdo entre las partes judicialmente tutelado en el bien del superior interés del menor, "carece de legitimación el copropietario, y progenitor, actor para instar la extinción del condominio hasta la mayoría de edad de la hija menor; como único momento extintivo al que debe considerarse vinculado el acuerdo de cesión del uso de la vivienda familiar, contenido en convenio regulador aprobado por posterior sentencia de divorcio, salvo que, justificadamente y por vía de modificación de medidas, contenciosa o de mutuo acuerdo, se llegara a producir la desafección de la misma como vivienda familiar. Momento, cualquiera de ellos, en el que, teniéndose por extinguido el derecho de uso concedido, podrá reconocerse plenamente aplicable en toda su extensión lo acordado por los progenitores en convenio regulador respecto de la venta de la vivienda familiar, incluido en el apartado de liquidación de la sociedad ganancial de la que forma parte la vivienda concernida". En el mismo sentido, traemos la STS de 3 de mayo de 2016, según la cual, "la sentencia de 5 de noviembre 2012 , que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015 , declara lo siguiente: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2. 1ª del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 )" .

Atendiendo a lo expuesto, y por lo que al presente caso se refiere, es evidente que se ha producido la desafección de la vivienda concernida por la medida de uso discutida toda vez que, de la prueba practicada, se desprende que el progenitor Sr. Eusebio no hace ya uso de la vivienda en cuestión, ni durante la semana que le corresponde tener la guarda de su hija menor ni en la semana que no le corresponde; y, por su parte, la progenitora Sra. Mercedes realiza un uso muy residual de la misma que no justifica que el citado inmueble siga teniendo la consideración de vivienda familiar, máxime teniendo en cuenta las limitaciones que su uso impone a la libre disposición del inmueble por su titular, el Sr. Eusebio, y la ausencia de perjuicio alguno para la menor como consecuencia de la extinción de este derecho.

La falta de uso continuado y frecuente del inmueble por ambos progenitores se desprende, de una parte, de las propias manifestaciones del demandante, al menos por lo que se refiere a la falta de uso que le es imputable a él, así como de las facturas de suministros aportadas con la demanda y en el acto de la vista, que ponen de manifiesto gastos de luz y agua que se encuentran por debajo del consumo medio por persona y día. También resulta de las propias manifestaciones que la menor expuso de forma libre y voluntaria ante el equipo psicosocial al explicar su rutina diaria cuando esta en compañía de cada progenitor.

En los mismos términos, podemos citar tb la sentencia de la AAPP de Granada de fecha 02 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP GR 1942/2020 - ECLI:ES:APGR:2020:1942 ).

Descendiendo al caso de autos, en el momento en el que se produce la ruptura familiar la vivienda controvertida tenía el carácter de vivienda familiar, sin que el hecho de la mujer desocupara la vivienda con sus hijos ante los hechos presuntamente delictivos y por los que se aperturaron diligencias penales o por no haberse solicitado en el momento procesal oportuno el uso de la referida vivienda puedan servir como pretexto para no adjudicar la vivienda familiar a los menores y al progenitor en cuya compañía quedan. También se alude al hecho de que la vivienda actualmente está siendo ocupada por el demandado y por su hermano, con el que existía en relación al referido inmueble un contrato de arrendamiento. Sin embargo respecto a la convivencia con un tercero que además es hermano del demandado y sobre el que ya existía un contrato de cesión de explotación agrícola con anterioridad a la situación de crisis matrimonial, en concreto en el año 2014 tampoco supone justificación para no otorgar el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre en cuya compañía quedan. En el procedimiento de familia debemos velar por el interés superior de los menores y determinar si en este caso los menores tienen o no alternativa ocupacional o si tienen las necesidades de vivienda cubiertas. El hecho de la que el hermano tenga una posesión legal sobre la finca le habilita en su caso para ejercitar las correspondientes acciones legales que estime oportunas, lo cual daría lugar a la correspondiente modificación de medidas, teniendo en cuenta que la pensión de alimentos fijada y que no ha sido objeto de apelación en este alzada no tuvo en cuenta las necesidades de vivienda, por lo que en caso de que los menores no pudieran seguir haciendo uso de la vivienda familiar la cuantía de alimentos debería ser incrementada. Por ello sería idóneo un pacto entre las partes sobre este particular tendentes a evitar cambios continuos de domicilio de los menores.

Por todo lo anterior ha lugar a estimar el presente recurso de apelación y en consecuencia, procede revocar parcialmente la resolución recurrida y atribuir a Dª Gema y a sus hijos menores el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 (Jaén), que constituyó la vivienda familiar, mientras los hijos sean menores de edad y convivan con la madre, conforme al artículo 96 del Código Civil.

Por todo lo anterior y a la vista de las circunstancias del caso de autos, anteriormente expuestas, procede estimar el presente recurso de apelación y revocar el FD CUARTO de la resolución recurrida.

TERCERO -. Costas procesales y depósito para recurrir-.

Dado el sentir de esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el 398 de la L.E.C, tratándose de cuestiones de materia de familia, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de la disposición adicional 15ª de la LOPJ , se acuerda la devolucióndel depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Delimitación del recurso de apelación y antecedentes

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Dª. Gema, representada por el Procurador Dª JUANA JOSEFA COLMENERO MARTIN, contra D. Moises y adopta los siguientes pronunciamientos:

1. La guarda y custodia la ostente la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores;

2. En relación al régimen de visitas, estancia y comunicación del progenitor no custodio con los menores:

a) Inicialmente, se suspende cualquier tipo de régimen de contactos en favor del progenitor con sus hijos por la vigencia de las medidas cautelares penales por auto de fecha 27/2/2025, de conformidad con el artículo 48.2 del Código Penal.

b) No obstante lo anterior, una vez cesen estas medidas penales de padre con los menores, con base en el resultado del informe del UVIVG, se establece el siguiente: FASE A): Durante un periodo máximo de seis meses -o un tiempo inferior si el centro así lo considera-, se acuerda que las visitas sean tuteladas por los profesionales de P.E.F de Jaén entre padre e hijos, consistentes en un día a la semana, durante dos horas máximo cada día, conforme a la disponibilidad horaria y de días de Punto de Encuentro Familiar de Jaén. FASE B): Durante otro periodo máximo de seis meses -o un tiempo inferior si el centro así lo considera-, el padre podrá estar con su sus hijos los sábados y domingos alternos, sin pernocta (desde las 12:00 horas hasta las 20 horas, aproximadamente), con entregas y recogidas en el P.E.F. de Jaén. FASE C): Se establece un régimen de visitas ordinario, el padre tendrá consigo a sus hijos un día a la semana desde la salida del colegio hasta el las 21 horas en verano y a las 20 horas en invierno (a falta de acuerdo será el miércoles), y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas en verano y a las 20 horas en invierno. A partir del último periodo, el padre podrá tener a sus hijos la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, y un mes en Verano, correspondiendo a la madre, el primer periodo de las vacaciones los años impares y el segundo periodo los años pares, y al padre, a la inversa: - Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero, desde la 18:00 horas del último día lectivo hasta las 12 horas del 31 de Diciembre, y el segundo periodo, desde las 12 horas del 31 de Diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. - Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, el primero, desde la 18:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 12 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo, desde las 12:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20: 00 horas del Domingo de Resurrección.

- Vacaciones de verano: Se dividirán en dos periodos, el primer periodo comprende: la primera quincena de Julio y la primera quincena de Agosto, y el segundo periodo comprende: la segunda quincena de Julio y la segunda quincena de Agosto. *En todas las fases, Punto de Encuentro Familiar de Jaén, deberá informar al Juzgado, sobre el desarrollo, evolución, y estado de la menor a consecuencia de dichas visitas, y se pasará de una fase a otra cuando haya un informe de P.E.F. de Jaén que indique que se dan las circunstancias para pasar a la siguiente fase. En todo caso deberán observarse la normativa de dicho Centro.

3.- En relación a la pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de cada hijo, se fija la pensión de alimentos de 200 euros (total: 400 euros), que se abonará por mensualidades anticipadas y dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por ambas partes al 50%, previa información y aceptación del concepto y coste de los mismos por ambos progenitores, excepto en casos de urgencia. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente. Se entienden gastos extraordinarios la asistencia médico.-farmacológica privada, clases particulares y de apoyo, formación complementaria, universidad o similar, actividades deportivas etc.

4. No hay pronunciamiento sobre el uso del inmueble que fuera en su día familiar, de conformidad con el FD Cuarto;

5. No hay pronunciamiento sobre las cosas procesales, por lo que cada uno pagará sus costas y las comunes por mitad.

Frente a esta sentencia se alza la representación procesal de DOÑA Gema impugnando exclusivamente el pronunciamiento cuarto relativo a la no atribución del uso del inmueble familiar y esgrimiendo como motivo de apelación los siguientes:

PRIMERO.- Infracción del artículo 96 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Vulneración del principio del interés superior del menor y situación de desamparo material.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba y utilización indebida de un contrato irrelevante para la vivienda.

Por todo ello solicita a la Sala que dicte resolución por la que se revoque el pronunciamiento cuarto del Fallo, atribuyendo a Dª Gema y a sus hijos menores el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 (Jaén), que constituyó la vivienda familiar, mientras los hijos sean menores de edad y convivan con la madre, conforme al artículo 96 del Código Civil.

La representación procesal de Don Moises así como el Ministerio fiscal se oponen al recurso de apelación formulado de contrario, con base a los motivos expuestos en los diversos escritos de oposición al recurso de apelación, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar

Sobre esta cuestión la resolución recurrida argumentaba lo siguiente en el FD CUARTO de la resolución recurrida:

"En cuanto al uso de la vivienda familiar y del ajuar doméstico, el artículo 96 del Código Civil establece: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial". En el caso de autos, la cuestión es compleja; de un lado, la parte demandante abandonó junto a sus hijos el 13 de octubre de 2024 (auto de orden de protección) la vivienda familiar, por lo que no se le atribuyó el uso de dicha vivienda; de hecho, no se solicitó su uso y disfrute en el escrito de demanda. No obstante lo anterior, con posterioridad, por vía de expediente de jurisdicción voluntaria de fecha 30/7/2025 (auto desestimatorio) y ahora, en el acto de la vista, sí ha solicitado la parte demandante que se atribuya el uso de la vivienda a ella y sus hijos, tal y como consta en la grabación audiovisual. De otro lado, dicha vivienda familiar pertenecía a un tercero (padres del demandado). Dicho inmueble con una superficie construida de 245 m², forma parte de una parcela ( DIRECCION000) con inmuebles de distinta clase (urbana y rústica) con una superficie gráfica de 13.410 m². A su vez, dicha Parcela (entre otras) en fecha 22/10/2014 se arrendó al hermano del demandado (D. Justino). No obstante lo anterior, los familiares del demandado permitieron usar la vivienda construida de forma gratuita y sin un contrato formal a D. Moises y Dª Gema para su domicilio familiar. Dicho uso familiar cesó tras la ruptura de la relación sentimental y la adopción de las correspondientes medidas cautelares penales y civiles. En la actualidad, el arrendatario (D. Justino) ha recuperado el uso del inmueble, donde reside junto al demandado (hermano). En definitiva, resulta que ninguna de las partes de este procedimiento tiene derecho al uso de dicho inmueble por los antedicho. En consecuencia, no cabe atribuir el uso de la vivienda en cuestiín a ninguna de las partes, por cuanto la cesión en precario es revocable en cualquier momento, el uso en favor de la familia finalizó y el tercero, que actualmente la ocupa, tiene su posesión legal."

Centrado así el objeto de esta alzada y para su resolución, conviene poner de manifiesto que el artículo 96 del Código Civil , recientemente modificado por la ley 8/2021 de 2 de junio establece en su párrafo primero: "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes" .

Establece pues este precepto, salvo acuerdo de los cónyuges, que debe trasladarse también a los progenitores al tratarse en este caso de una unión de hecho, la atribución del uso del domicilio al progenitor custodio en cuya compañía quedan los hijos menores de edad. Este extremo no resulta controvertido y no cuestiona que la madre tenga la custodia de los hijos

Lo que es objeto de discusión por la parte recurrente es si procede o no dicha atribución de uso tras un período de desocupación de la vivienda por parte de la progenitora en el momento de la adopción de la orden de protección y la incoación de actuaciones penales el pasado mes de octubre de 2024 pero sí solicita dicha atribución por vía de expediente de jurisdicción voluntaria el pasado mes de julio de 2025 y en el momento de la celebración de la vista en septiembre de 2025.

Las circunstancias del caso son las siguientes:

1. Como consecuencia de presuntos malos tratos habituales sobre violencia de género se incoaron Diligencias Previas número 630/2024 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer y el pasado 13 de octubre de 2024 se adoptó orden de protección a favor de doña Gema y se adoptaron las siguientes medidas:

En el orden penal:

a) La prohibición de Moises que se aproxime a Gema y a su domicilio lugar de trabajo, cualquier lugar frecuentado por ésta y a cualquier lugar donde se encuentre, en una distancia inferior a 300 metros. b) La prohibición de Moises a que se comunique con Gema directamente o por medio de terceras personas, por cualquier medio de comunicación o medio informático, telefónico o telemático, contacto escrito, verbal, visual y ello hasta que recaiga resolución firme en el presente procedimiento o se adopte alguna resolución en el mismo que deje sin efecto o se adopte alguna resolución en el mismo que deje sin efecto estas medidas de prohibición.

En el orden civil:

a) La guardia y custodia de los menores, Mariano y Esther procede a atribuir a la misma a la madre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad.

b) La pensión alimenticia deberá quedar fijada en 200 euros por cada uno de los menores, lo que hace un total de 400 euros. La pensión deberá hacerse efectiva en la cuenta bancaria que la madre designe

c) Régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en : Visita intersemanal: todos los miércoles desde las 16:00 horas hasta las 19:00 horas. Fines de semana alternos desde las 18:00 horas de la tarde del viernes a las 19:00 horas de la tarde del domingo.

d) Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 (Jaén)a Moises, teniendo en cuenta que la denunciante ha manifestado que va a vivir junto a los menores en el domicilio de su madre.

2. En la demanda presentada por parte de doña Gema sobre medidas paterno filiales contra su ex pareja, don Moises respecto al uso del domicilio familiar sita en DIRECCION001 (Jaén) se solicitaba que se atribuya a Moises, teniendo en cuenta que la denunciante ha manifestado que va a vivir junto a los menores en el domicilio de su madre.

3. En la vista celebrada el pasado mes de septiembre de 2025 se solicitaba la atribución del uso del domicilio familiar a favor de los menores y de doña Gema.

La magistrada de instancia no atribuye el domicilio familiar a ninguna de las partes con base a dos hechos fundamentales:

- Desocupación de la vivienda por parte de la Sra. Gema como consecuencia del acto de violencia de género el pasado mes de octubre de 2024 y falta de solicitud de atribución del referido inmueble familiar.

- Arrendamiento de la vivienda al hermano del demandado en el año 2014, residiendo en la actualidad en el referido domicilio familiar el demandado junto con su hermano, el cual tiene la posesión legal al ser la cesión en precario revocable.

Sobre el uso y disfrute del domicilio familiar en el caso de desocupación de la mujer como consecuencia de un acto de violencia de género nos pronunciábamos en un caso similar en la sentencia de fecha dos de junio de dos mil veintidós dictada en el Roj: SAP J 1224/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:1224, en los siguientes términos:

En el presente procedimiento solicita la atribución de la guarda y custodia del menor, que le es concedida, y el uso de la vivienda familiar. Dicho uso viene atribuido de forma imperativa por lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil directamente por ley y con la limitación actualmente prevista hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad.

Esta atribución, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sección 2ª de 3 de noviembre de 2006 , en un supuesto similar, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 18 de abril de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , y 14 de febrero de 2005 , entre otras) es de aplicación obligatoria salvo excepcionales circunstancias "siendo una concreción más del principio "favor filii", o, mejor aún (por la indebida extensión que, en esta materia, se ha hecho de la protección y asistencia debida a los hijos menores de edad a aquellos otros que ya hubieran alcanzado la mayoría de edad, sin reparar en el distinto tratamiento constitucional que unos y otros merecen, ya que, tratándose de menores, el deber de asistencia es incondicional y deriva directamente de la propia Constitución, mientras que, respecto de los mayores de edad, será precisa, en todo caso, la existencia de una ley que lo imponga y concrete ..."

Por lo expuesto dicha atribución del uso de la vivienda familiar, como tiene ocasión de mencionar el Ministerio Fiscal en su escrito, deriva directamente de la necesidad de proteger el interés superior del menor, y en tal sentido cabe apelar a los preceptos constitucionales, que protegen a la familia (artículo 39.1) a los hijos con independencia de su filiación (artículo 39.2) y también apelar a la función social del derecho de propiedad que delimita su contenido (artículo 33.2) y esto último en relación al posible acuerdo entre los progenitores para proceder a la venta del inmueble.

Estamos ante una presunción legal de que los hijos menores de edad son el interés más necesitado de protección y ello exige analizar si la misma puede ceder en determinados supuestos. En la misma sentencia antes mencionada se indica: "Como exponentes de esa "nueva" línea interpretativa, cuyo antecedente más remoto, en lo que esta Sala ha podido comprobar, lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Territorial de Bilbao de 24 de abril de 1985, que, tras estimar que la norma del artículo 96, párrafo primero del Código Civil "descansa sobre la presunción, acorde con el artículo 39 C.E , de ser los hijos, e indirectamente o per relationem el cónyuge en cuya compañía queden, quienes representan el interés mas necesitado de protección", y admitir la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge no guardador, señala, a continuación, que "para que tal medida pueda ser acordada contra la referida previsión legal, es de todo punto necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen el interés de aquél el más necesitado de protección", podemos citar las Sentencias de 12 de mayo de 2006 de la Sección 3ª de la AP de León, 7 de octubre de 2005 de la Sección 22ª de la AP de Madrid; 10 de diciembre de 2002 de la Sección 4ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife; 2 de diciembre de 2002 de la Sección 3ª de la AP de Córdoba; 5 de octubre de 2002 de la Sección 7ª de Málaga; 12 de enero de 2001 de la Sección 2ª de la AP de La Coruña; 29 de diciembre de 2000 de la Sección 5º de la Audiencia Provincial de Murcia; 13 de julio de 2000 de la Sección 1ª de la AP de Jaén; 28 de junio de 2000 y 8 de marzo de 2001 de la AP de Navarra; 19 de julio de 2000 de la Sección 4ª de la AP de Baleares ; y 23 de marzo de 1998 de la Sección 3ª de la AP de Córdoba.

Todas estas sentencias, independientemente del pronunciamiento concreto adoptado en el caso sometido a su consideración, pues en unas se considera justificada la atribución del uso al progenitor no custodio y en otras no, coinciden en entender que la previsión legal del artículo 96, párrafo primero, no es sino una presunción legal en el sentido que se acaba de exponer, por lo que, siendo "iuris tantum" y admitir prueba en contrario, el conflicto que se presente se resolverá según se desvirtúe o no en cada caso concreto; planteamiento al que se suele anudar la consideración de que "interpretar de otro modo el precepto antes aludido podría dar a situaciones que pueden entrar de lleno en el abuso del derecho y, en ocasiones, propiciar un indebido enriquecimiento injusto" [ Sentencia de 7 de octubre de 2005 de la AP de Madrid citada, que además considera que la regla general, por la que el uso de la vivienda familiar se otorga a los hijos menores y al progenitor en cuya compañía quedan éstos, tiene lugar "en aquellos casos en los que en el ámbito económico o material, el progenitor custodio no tiene alternativa al respecto, por falta de ingresos o recursos económicos o por falta de la posibilidad de disfrutar y usar de otra vivienda, a través de cualquiera de los títulos permitidos en derecho (propiedad, arrendamiento, usufructo, precario, derecho de uso...), pues resulta evidente en estos supuestos el interés preferente a proteger correspondiente a los hijos"], o a "situaciones injustas y generadoras de penurias económicas y de desigualdades entre los esposos".

Así, en primer lugar, cabe indicar en relación a la doctrina de los actos propios y la posibilidad de trasladar la misma al derecho de familiar, que dicha doctrina veda ir contra los propios actos (nemo potest contra propium actum venire) como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, y atañe a la protección que requiere la confianza que se deposita en el comportamiento previo de las partes y su influencia en su modo de proceder posterior. Sin embargo en el ámbito del derecho de familia que nos ocupa nunca dichos actos pueden comprometer el interés de los menores y en el caso que nos ocupa el interés del hijo menor de ambos litigantes a gozar de una vivienda o morada estable.

La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero sostiene que:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor ".

Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013 - es lo siguiente:

"Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

La STS 22 de julio de 2024 atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y al cónyuge custodio, aunque no lo solitó en la contestación de la demanda. Y añade no concurre ningún factor que conlleve a la adjudicación al cónyuge no custodio.

Sobre el carácter familiar de la vivienda, cuando hablamos del uso de la vivienda estamos refiriéndonos siempre al uso de la vivienda que ha sido familiar, con independencia de los siguientes parámetros: a) de la titularidad que tenga, ya sea de alquiler, propiedad de ambos cónyuges, o solo de una de las partes, o se ocupe en precario; b) del régimen económico matrimonial, o el porcentaje de la titularidad en la misma de los progenitores, o incluso aunque sea propiedad de uno solo de los cónyuges o progenitores; c) de que el matrimonio o la familia en cuestión tenga varias viviendas. Lo importante es que sea la vivienda familiar, donde reside el núcleo familiar en el momento de su ruptura.

Sobre la interpretación del artículo 96 del Código civil se pronuncian distintas Audiencias Provinciales.

Así, podemos citar lo dispuesto en la Audiencia Provincial de Gran Canarias de fecha 03 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP GC 1954/2023 - ECLI:ES:APGC:2023:1954 ), que se pronuncia sobre la cuestión en los siguientes términos:

La sentencia de esta sección 3ª de 24 de enero de 2022 ( Sentencia: 28/2022 Recurso: 1241/2021) señala que "el art. 96-1 CC prevé la atribución del uso del domicilio al cónyuge custodio y a los hijos bajo dicha custodia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, cabría excepcionalmente no realizar dicha atribución cuando el domicilio que fuera familiar ya no tiene esa naturaleza o bien la necesidad de vivienda del menor sea satisfecha de otro modo y no se precise el uso de la vivienda familiar, pero en tal caso no cabría atribuir el uso al progenitor no custodio, ya que la única posibilidad para ello, el supuesto del art. 96-2 CC, supone que no existan hijos menores en el matrimonio. Por tanto, lo que cabría es no atribuir el uso a ninguno de los progenitores en el caso excepcional ya expuesto, pero no lo solicitado por el apelante."

Por tanto, en la medida que se ha considerado justificado no atribuir el uso y disfrute de la vivienda al menor y a la madre al tener cubiertas las necesidades de vivienda de otra forma, no cabe atribuir el uso y disfrute al progenitor no custodio, tal y como acordó el juez a quo, sino que lo que resulta procedente es no atribuir el uso a ninguno de los progenitores.

También podemos citar lo expuesto por parte de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 03 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP CR 1486/2022 - ECLI:ES:APCR:2022:1486 ):

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que "[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ". ( STS núm. 241/2020 de 2 de junio); y es que " Lo que pretende el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la pérdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones"

El matiz por el que la sentencia decide la n atribución se introduce por el hecho de que la vivienda familiar es propiedad de un tercero, concretamente del abuelo paterno de la menor, sin que conste relación jurídica alguna entre este y sus ocupantes, más allá de una situación meramente consentida. Ciertamente es consolidada la doctrina jurisprudencial que enseña que "..., la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda."

Pero partiendo de esa realidad, fáctica (la vivienda familiar " en la cual la menor ha vivido toda su vida, y que pertenece al padre del actor, Jenaro" (Fto. Séptimo de la sentencia apelada), y jurídica (conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita, se ha de matizar también, respecto al citado art. 96 C.c .que "Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."...." Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios"((ATS de 29 de junio del año en curso).

La resolución últimamente citada, ATS de junio del año en curso, concluye" Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen."Por lo tanto, admitiendo que no es oponible la atribución en el ámbito de un procedimiento de familia, o lo que es igual, sin perjuicio de la posible reclamación de su propietario, que puede recuperarla en cualquier momento, es ineludible la atribución del uso de la vivienda familiar, incontrovertido que tiene ese carácter la sita en DIRECCION002 número NUM000. de Ciudad Real, reiteramos, con la literalidad de la sentencia " en la cual la menor ha vivido toda su vida".

También extractamos las conclusiones de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 27 de abril de 2022 ( ROJ: SAP GR 856/2022 - ECLI:ES:APGR:2022:856 ):

Dado que la causa invocada por el demandante para interesar la extinción del uso de la que fue vivienda familiar es el abandono o falta de uso de la misma por parte de los progenitores beneficiarios de ese derecho conforme a la sentencia de divorcio, conviene recordar que, como tenemos dicho en sentencia de esta misma Sala de 27 de septiembre de 2019, con cita de la del TS de 14 de enero de 2010, relativa a la indisponibilidad del derecho de uso, salvo acuerdo entre las partes judicialmente tutelado en el bien del superior interés del menor, "carece de legitimación el copropietario, y progenitor, actor para instar la extinción del condominio hasta la mayoría de edad de la hija menor; como único momento extintivo al que debe considerarse vinculado el acuerdo de cesión del uso de la vivienda familiar, contenido en convenio regulador aprobado por posterior sentencia de divorcio, salvo que, justificadamente y por vía de modificación de medidas, contenciosa o de mutuo acuerdo, se llegara a producir la desafección de la misma como vivienda familiar. Momento, cualquiera de ellos, en el que, teniéndose por extinguido el derecho de uso concedido, podrá reconocerse plenamente aplicable en toda su extensión lo acordado por los progenitores en convenio regulador respecto de la venta de la vivienda familiar, incluido en el apartado de liquidación de la sociedad ganancial de la que forma parte la vivienda concernida". En el mismo sentido, traemos la STS de 3 de mayo de 2016, según la cual, "la sentencia de 5 de noviembre 2012 , que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015 , declara lo siguiente: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2. 1ª del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 )" .

Atendiendo a lo expuesto, y por lo que al presente caso se refiere, es evidente que se ha producido la desafección de la vivienda concernida por la medida de uso discutida toda vez que, de la prueba practicada, se desprende que el progenitor Sr. Eusebio no hace ya uso de la vivienda en cuestión, ni durante la semana que le corresponde tener la guarda de su hija menor ni en la semana que no le corresponde; y, por su parte, la progenitora Sra. Mercedes realiza un uso muy residual de la misma que no justifica que el citado inmueble siga teniendo la consideración de vivienda familiar, máxime teniendo en cuenta las limitaciones que su uso impone a la libre disposición del inmueble por su titular, el Sr. Eusebio, y la ausencia de perjuicio alguno para la menor como consecuencia de la extinción de este derecho.

La falta de uso continuado y frecuente del inmueble por ambos progenitores se desprende, de una parte, de las propias manifestaciones del demandante, al menos por lo que se refiere a la falta de uso que le es imputable a él, así como de las facturas de suministros aportadas con la demanda y en el acto de la vista, que ponen de manifiesto gastos de luz y agua que se encuentran por debajo del consumo medio por persona y día. También resulta de las propias manifestaciones que la menor expuso de forma libre y voluntaria ante el equipo psicosocial al explicar su rutina diaria cuando esta en compañía de cada progenitor.

En los mismos términos, podemos citar tb la sentencia de la AAPP de Granada de fecha 02 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP GR 1942/2020 - ECLI:ES:APGR:2020:1942 ).

Descendiendo al caso de autos, en el momento en el que se produce la ruptura familiar la vivienda controvertida tenía el carácter de vivienda familiar, sin que el hecho de la mujer desocupara la vivienda con sus hijos ante los hechos presuntamente delictivos y por los que se aperturaron diligencias penales o por no haberse solicitado en el momento procesal oportuno el uso de la referida vivienda puedan servir como pretexto para no adjudicar la vivienda familiar a los menores y al progenitor en cuya compañía quedan. También se alude al hecho de que la vivienda actualmente está siendo ocupada por el demandado y por su hermano, con el que existía en relación al referido inmueble un contrato de arrendamiento. Sin embargo respecto a la convivencia con un tercero que además es hermano del demandado y sobre el que ya existía un contrato de cesión de explotación agrícola con anterioridad a la situación de crisis matrimonial, en concreto en el año 2014 tampoco supone justificación para no otorgar el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre en cuya compañía quedan. En el procedimiento de familia debemos velar por el interés superior de los menores y determinar si en este caso los menores tienen o no alternativa ocupacional o si tienen las necesidades de vivienda cubiertas. El hecho de la que el hermano tenga una posesión legal sobre la finca le habilita en su caso para ejercitar las correspondientes acciones legales que estime oportunas, lo cual daría lugar a la correspondiente modificación de medidas, teniendo en cuenta que la pensión de alimentos fijada y que no ha sido objeto de apelación en este alzada no tuvo en cuenta las necesidades de vivienda, por lo que en caso de que los menores no pudieran seguir haciendo uso de la vivienda familiar la cuantía de alimentos debería ser incrementada. Por ello sería idóneo un pacto entre las partes sobre este particular tendentes a evitar cambios continuos de domicilio de los menores.

Por todo lo anterior ha lugar a estimar el presente recurso de apelación y en consecuencia, procede revocar parcialmente la resolución recurrida y atribuir a Dª Gema y a sus hijos menores el uso y disfrute de la vivienda sita en DIRECCION000 (Jaén), que constituyó la vivienda familiar, mientras los hijos sean menores de edad y convivan con la madre, conforme al artículo 96 del Código Civil.

Por todo lo anterior y a la vista de las circunstancias del caso de autos, anteriormente expuestas, procede estimar el presente recurso de apelación y revocar el FD CUARTO de la resolución recurrida.

TERCERO -. Costas procesales y depósito para recurrir-.

Dado el sentir de esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el 398 de la L.E.C, tratándose de cuestiones de materia de familia, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de la disposición adicional 15ª de la LOPJ , se acuerda la devolucióndel depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.