Sentencia Civil 604/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Jaén, Rec. 2109/2025 de 24 de abril del 2026

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la demanda que ha formulado Delfina frente a la resolución administrativa de declaración de desamparo de fecha 27 de enero de 2025 respecto de las menores Alicia Y Jaime, dictada por la Delegación Provincial de Inclusión Social, Familia e Igualdad de la Junta de Andalucía, se alza la representación de la demandante apelante impugnando estos pronunciamientos, esgrimiendo, como primer motivo, infracción del artículo 172.4 y 172.6 CC en relación con el artículo 39 CE y el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño respecto a la adopción del desamparo de las menores. Error en la apreciación y valoración de la prueba practicada y obrante en autos, en concreto, de la amplia documental y de la imposibilidad testifical propuesta por inadmisión de prueba;como segundo motivo, vulneración sobre la doctrina expuesta para la determinación de si la resolución impugnada es ajustada a derecho recogido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que se recurre. Vulneración del artículo 24 CE :como tercer motivo, vulneración e infracción del artículo 217 LEC , respecto a la carga de la prueba. Error en la apreciación y valoración de la prueba practicada y obrante en autos recogido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida;cuarto motivo, sobre la prueba documental que se acompaña.

No nos consta escrito de oposición al recurso por parte de la representación procesal de la Administración, a través del Letrado de la Junta de Andalucía demandante.

Finalmente el Ministerio Fiscal, en su escrito, insta la confirmación de la sentencia previa oposición al recurso por entender que la sentencia es conforme a derecho en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, efectuaremos un esbozo del marco normativo resolutorio siguiendo la STS de 21 de febrero de 2023:

"El precitado art. 2.1 de la LO 1/1996, norma que: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Y dentro de los criterios que deben ser ponderados para determinar el interés preferente del menor, como establece el apartado 2 dicho precepto, se encuentran, entre otros, "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia"; "se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", pero condicionado a que ello "sea posible y positivo para el menor"; y "cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

De igual forma, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establecen, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

Por su parte, el art. 11 de la precitada LO 1/1996, regulador de los principios rectores de la acción administrativa con respecto a los menores, establece como tales: a) la supremacía de su interés superior; b) el mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional; c) su integración familiar y social; d) la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal; así como la protección contra toda forma de descuido o trato negligente. Por su parte, el art. 19 bis, regla 3, de la precitada disposición general norma que: "Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico.

La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores.

Finalmente para concluir, hemos de citar el artículo 172.4 del CC que señala que "En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.

Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias."

TERCERO.-Pues bien, bajo las consideraciones expuestas, hemos de valorar las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado.

Pese a que el recurso aparenta estar estructurado hasta en cuatro motivos -dejando a un lado la argumentación expuesta bajo la rúbrica preliminar situación real cuando se inicia la apertura del expediente administrativo contra mi mandante el 22 de marzo de 2024,y un "supuesto" motivoquinto bajo la rúbrica petición de prueba en la alzada-, es lo cierto que en realidad son dos los motivos expuestos en la apelación. El primero, referido a la valoración probatoria efectuada en la instancia, que la apelante denuncia como errónea e infractora de los preceptos que cita. Y, en segundo lugar, del valor probatorio que a la parte le merece la documentación por ella aportada en el procedimiento, que entiende ha de conducir a la revocación de la sentencia apelada.

Respecto de lo razonado bajo la rúbrica de preliminar,nada habremos de decir, puesto que la función de esta Sala es dar respuesta a los diferentes motivos expuestos en el escrito de recurso. Y este no figura como tal.

Y respecto de la pretensión de práctica de prueba, debemos remitirnos a nuestro auto de fecha 3 de marzo de 2026, acordando denegar la prueba interesada. No consta recurso de la apelante frente a esta resolución.

Sobre la existencia de error en la valoración de la prueba.

Conviene recordar con carácter general la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos.

No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10 o en las más recientes de 17-1-12, 14-6-13 ó las de esta Secc. De 20-2-14, 27-11-15, 17-3, 13-10-16, 8-3-17 y 5-10-23, entre otras muchas-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya entendemos no concurren en el presente supuesto, no debiendo por ello efectuar la revisión que se pretende.

La lectura del escrito de recurso, permite advertir que, prácticamente todo su planteamiento argumental, descansa en que la responsabilidad del escenario que ha desembocado en la declaración de desamparo de las menores Jaime y Alicia, es de la hermana mayor de estas, Dolores, y de su comportamiento irascible, problemático y errático.

Así, desde la exposición del primer motivo del recurso, observamos que el discurso narrativo se centra en la problemática surgida con el embarazo y posterior nacimiento de Porfirio, hijo de Dolores. Insistiendo la recurrente en la equivocación de la incoación del expediente, pues el EM cree que Dolores y su hijo Porfirio viven con la apelante, y con sus otras dos hijas. Posteriormente expone los rasgos más polémicos de la personalidad de Dolores y afea que en los informes que dan inicio del expediente, se recojan la manifestaciones de la citada y se tome a pies juntillascomo verídicas, sin la más mínima corroboración, ni haber escuchado al respecto al resto de intervinientes -en especial a la propia demandante-.

En resumen, el recurso señala que existe un claro déficit en la elaboración del informe base que genera el origen del desamparo de la menores Jaime y Alicia.

No podemos compartir tal aserto.

Así, hemos de comenzar destacando las conclusiones expuestas en el informe técnico de fecha 27 de mayo de 2024.

Se hace constar expresamente como fuentes consultadas de tal informe la realización de entrevistas con la madre, así como con la menor Jaime.

Ello no quiere sino decir, que la propuesta y posterior declaración de desamparo de ambas menores descansa sobre datos contrastados por técnicos especialistas en la materia. Y muy principalmente después de tomar datos de campo con entrevistas directas con la madre y la menor Jaime.

El motivo desconoce por completo el contenido de este informe. Muy probablemente porque en nada favorece su postura.

Después del pormenorizado estudio y examen de la situación familiar, los técnicos concluyen que los indicadores de riesgo que ha presentado la unidad familiar durante estos años son: escasa conciencia del problema, faltas de implicación en el tratamiento y/o intervención, faltas de normas y pautas educativas, violencia de género/violencia intrafamiliar, denuncias por abusos, dificultades económicas, falta de vivienda, medidas judiciales, y cambio frecuente de domicilio.

El examen del expediente tramitado pone de manifiesto la realidad de todas y cada uno de estos indicadores.

Pero es más, en el examen de la situación actual se deja expresa constancia de que la unidad familiar en estos momentos está compuesta por la progenitora y las dos menores. Indicando que Dolores y su hijo Porfirio se encuentran en el centro de acogida DIRECCION000, en la ciudad de Almería desde el mes de abril.

Resulta muy reveladora esta circunstancia, por cuanto la propuesta de la declaración de desamparo descansa en un escenario en el que la hija mayor de la apelante, y su pequeño, ya no forman parte de la ecuación. O dicho de otro modo, que en modo alguno consideramos que las circunstancias señaladas por el recurrente respecto de la incidencia que las declaraciones que haya podido efectuar Dolores en contra de su madre hayan ejercido la influencia tan decisiva que sostiene el recurso.

Bajo este prisma, no habrá de tomarse en consideración, al menos en la forma propuesta por la recurrente, la declaración jurada adjuntada con el escrito de apelación, suscrita por Dolores. En todo caso no deja de resultar positivo el contenido de este documento con vistas a una futura normalización de la dinámica familiar y de las relaciones madre-hija.

El precitado informe concluye de las diferentes entrevistas mantenidas con la apelante, que ha sido muy complicado obtener la información sobre su verdadera situación familiar. Pues esta se ha negado a facilitar los datos de identificación de su pareja actual, manifestando que no es necesario y que hace varios días que ha finalizado la convivencia y la relación. Respecto a los padres de las menores tampoco acepta decir sus nombres, ni apellidos. También se destaca que en breve se mudará de vivienda y se marcharán al municipio de DIRECCION001, que ya tiene alquilada una casa. Si bien cuando se le pide la dirección de la nueva vivienda no la facilita, manifestando no saberlo o que no se acuerda.

Del mismo modo consta que otra de las razones para el traslado es que la familia paterna de su nieto las tienen amenazadas, incluso ha habido una agresión del padre del nieto hacia la abuela y antes del nacimiento del bebé, también abofeteó a Jaime. Los técnicos también se han entrevistado con la menor Jaime.

El protocolo de actuación de los técnicos que han elaborado este informe por lo tanto se aparta de la argumentación expuesta en el recurso.

En lo que interesa a la declaración de desamparo, por lo tanto resulta corroborado los continuos cambios de domicilio, que lógicamente conlleva el necesario traslado del expediente académico y los cambios de centro educativo de las menores, lo que redunda muy negativamente en el desarrollo de sus capacidades académicas en aras de optimizar su aprovechamiento.

Además consta la existencia de una situación objetiva de riesgo para las menores y su integridad, concretada en las amenazas referidas, por lo que el entorno resulta inadecuado y tóxico para las niñas.

Ambas circunstancias revisten gravedad y hacen imprescindible la intervención administrativa para garantizar el bienestar de las menores.

El informe expone que en el área educativa interesa destacar que se informa que la progenitora no asiste a las tutorías, ni a las citas programadas para seguimiento de los compromisos acordados con la tutora y el centro. Que la menor tiene faltas de asistencia, justificadas por la progenitora. En relación a la menor Jaime, se destaca que la actitud de la menor en relación con sus compañeros sigue siendo inadecuada.

En cuanto al área de vivienda, explica que se han realizado algunas visitas domiciliarias sin éxito, en todas las ocasiones no había nadie o no ha querido abrir, por lo que se acuerda cita programada con la progenitora para poder ver el estado de la misma. En la visita programada se observa que la progenitora ha intentado limpiar y ordenar las habitaciones, en el salón se observa un rincón con un montón de juegos y juguetes sin orden, con una falta de higiene de los mismos. Los dormitorios presentan escasez de enseres y de muebles. Se valora que las condiciones de higiene de la misma eran adecuadas en ese momento, aunque denotaban una limpieza superficial. El piso desprende un gran olor a tabaco, mezclado con ambientador.

Obviamente se trata de una valoración que no refleja en absoluto la realidad del estado de la vivienda, pues conviene recordar que la visita fue programada.

Finalmente, y a modo de valoración, los técnicos exponen que para la realización de este informe se han encontrado con numerosas dificultades, debido a la resistencia de la progenitora a facilitarles información y la obtenida no ha sido veraz. Destacando la importancia de que las menores no avanzan positivamente en su formación debido a los diferentes cambio de centro educativo, la falta de asistencia etc, que ha dificultado la adaptación, integración y favorecen el fracaso escolar.

Como factores de riesgo que presenta la nueva unidad familiar -una vez que Dolores abandona la convivencia con su madre y hermanas-, y en lo que hace a los aspectos propios de la madre, cita todos y cada uno de los recogidos en la sentencia de instancia, a la que nos remitimos en aras de evitar innecesaria reiteraciones.

Huelga decir que la sola negación que el recurso hace de todas ellas es absolutamente fútil. Pues la información ha sido contrastada por los técnicos que han elaborado el informe.

En base a la herramienta VALORAME -instrumento para la valoración de la gravedad de situaciones de riesgo, desprotección y desamparo en la infancia y adolescencia en Andalucía- se valora como nivel de gravedad: desprotección grave,aconsejando la adopción de medidas de protección oportuna hacia la menores.

Compartimos esta conclusión final.

También hemos de destacar el informe educativo, de fecha 13 de noviembre de 2024, emitido por el IES DIRECCION002, de DIRECCION001.

Se expone, exhaustivamente datado, una relación de los incidentes protagonizados -o en los que se ha visto envuelta- la menor Jaime en dicho centro educativo.

En cuanto a la relación de la familia con el centro, se deja constancia de que el interés mostrado por la familia respecto a la evolución académica de Jaime parece insuficiente, ya que la madre no acudió a la reunión inicial de padres y madres con el tutor del grupo. Tampoco ha solicitado tutoría en ningún momento. Aunque la madre muestra su disponibilidad para hablar por teléfono cuando se le requiera ante la imposibilidad acudir al centro de manera presencial porque trabaja en horario de mañana y tarde en la localidad de DIRECCION003.

Consideramos que habida cuenta del historial de incidencias protagonizada por su hija Jaime, hubiera sido preciso que la madre hubiera solicitado tutoría para informarse en persona de la problemática suscitada y acometer, en connivencia con el profesorado del centro o la dirección, las medidas oportunas para corregir el comportamiento de su hija.

En la propuesta de resolución de desamparo, y en la propia resolución acordándola, constan estos episodios como razón de ser de la declaración.

Hemos de destacar que en ninguna de las circunstancias expuestas en sendos informes, y que hemos extractado más arriba, irrumpe como elemento diferenciador las manifestaciones o la intervención de la hija mayor de la apelante, Dolores. Es cierto que en otros documentos constan manifestaciones de Dolores contrarias a su madre. Pero que no son fundamentales, ni basamento fundamental, para la declaración de desamparo. Por lo que todas las manifestaciones que el recurso contiene afeando la interesada importancia que la juzgadora a quo atribuye a sus manifestaciones, son inanes a los fines pretendidos, y en modo alguno desvirtúan lo razonado en la sentencia de instancia.

En definitiva no apreciamos el denunciado error valorativo en cuanto a la documentación y argumentación en la que la administración primero, y luego la sentencia de instancia, basan su decisión de desamparo de las menores Jaime y Alicia.

CUARTO.-Decíamos también que, de la confusa exposición del recurso, podíamos deducir como segundo motivo la errónea valoración de la juzgadora de instancia de la documentación aportada a los autos por la apelante. Principalmente la documentación acreditativa del resultado negativo del test de drogas, informes escolares de ambas menores, contrato de arrendamiento y nómina de la apelante.

El recurso trata de poner de manifiesto la equivocación que supone haber decretado el desamparo de ambas menores, asumido por la juzgadora de instancia. Y además de tratar de bascular dicho error en dos circunstancias principales, la sola intervención de Dolores, habiendo manifestado declaraciones que han propiciado el inicio de los expedientes que finalmente han desembocado en la declaración de desamparo -cuestión a la que ya nos hemos referido en el ordinal que antecede-, y en el desconocimiento de los documentos aportados que, aduce, acredita no ser ciertas las circunstancias que han sustentado tal pronunciamiento.

No desconocemos el sentir de la STS de 21 de febrero de 2011, que en esencia postula la adopción de posibles soluciones menos radicales que el alejamiento de un menor de sus padres. Igualmente la STS de 31 de julio de 2019, en el sentido de resultar procedente que el juez ha de examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, y contemplar el cambio de circunstancias producida con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir por si mismos realmente la patria potestad.

Frente a tan contundente acervo probatorio, así como a los abundantes datos familiares, técnicos y administrativos que constan en el expediente administrativo, algunos de los cuales recoge la sentencia, la parte demandante no ha acreditado con la prueba que se ha practicado en la instancia, un cambio de circunstancias permanente de cierta entidad que justifique la procedencia de revocar la resolución objeto de impugnación.

Tengamos en cuenta que el artículo 752 de la LEC en su apartado primero que: "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"

Ciertamente la doctrina del TS establece que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la administración, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento que se produjo la declaración, con el fin de determinar si los padres se encuentran en las condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Se hace hincapié por la apelante en los cambios positivos de la madre del menor, que concreta en que en la actualidad desarrolla un trabajo, por la que percibe una nómina de unos 1400 euros mensuales, -en la nómina que obra en la causa correspondiente al mes de marzo de 2025, figura un líquido de 1634 euros- un test negativo de consumo de tóxicos, así como informes educativos de los centros donde cursan estudios las menores.

Dice el TS en su sentencia de 21 de febrero de 2023, que "Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor". En los mismos términos se manifiesta la sentencia 170/2016, de 17 de marzo, cuando razona: ""[...] el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009)." "Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad. En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma ..."

Con la finalidad de valorar la reintegración del niño con sus padres no se puede prescindir de los informes posteriores aportados al proceso, indicativos de la evolución positiva o negativa de los factores de riesgo, en su día, apreciados para acordar la medida de protección adoptada, máxime cuando se pretende el reintegro familiar. En este sentido, nos pronunciamos en la STS 565/2009, de 31 de julio, cuando señalamos que: "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad".

Para poder acordar el retorno de un menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo de los menores y compense su interés en que se mantenga la situación de acogimiento residencial.

En el presente caso, insistimos, es destacable la ausencia continuada de la apelante respecto al control/ayuda y seguimiento efectuado por el ETF y en lo relativo a la escolarización de sus hijas.

Así, los informes educativos aportados por la apelante respecto de las menores, difieren sobre la actitud mostrada por la señora Delfina. Pues mientras en el caso de Alicia consta que la madre acompaña y recoge a la menor del colegio siempre que le es posible, participa en las tutorías y en las actividades organizadas por el Centro; en lo que hace a la menor Jaime se pone de manifiesto que el comportamiento de la menor durante el curso es mejorable y cambiante. Además el aprovechamiento de Jaime en la formación escolar es muy deficiente, habiendo superado únicamente dos asignaturas con la calificación mínima exigible de cinco, y suspendido todas las demás.

En cuanto al test negativo de consumo de drogas, es favorable a los postulados de la recurrente. Si bien, la apelante ha dado positivo en el consumo de Benzodiacepinas, pero en todo caso no se trataría de consumo de sustancias propiamente tóxicas.

Finalmente si bien podemos valorar positivamente, a la vista de la documental aportada por la Srª. Delfina, que la misma haya tenido reciente acceso al mercado laboral -desde julio de 2024-; además con una contratación indefinida, que estipulaba un periodo de prueba de dos meses, no es menos cierto, que se desconoce su evolución y estado actual.

Es significativo, en cualquier caso, la evolución positiva que actualmente presenta la Srª. Delfina, sustentada por la documentación examinada.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo también ha descartado que el retorno del menor pueda decidirse partiendo de axiomas o consideraciones apriorísticas, tales como el entendimiento de que siempre es mejor para un menor permanecer con sus progenitores biológicos que con su familia de acogida. Tampoco basta el mero deseo de los progenitores para acordar la reagrupación (en este sentido, STS nº 1275/2023, de 20 de septiembre, rec. nº 6260/2022). De lo que se trata, en definitiva, es de analizar si en el momento de dictar sentencia lo más beneficioso para el menor es retornar con sus padres o si, por el contrario, aún se hace necesario adoptar medidas de protección para apartarlo de los riesgos que justificaron su declaración en desamparo.

De todo cuanto antecede se desprende que, a fecha actual, aun existiendo una evolución positiva en el ámbito laboral/económico en la progenitora -incluso aceptando que ha consolidado su puesto de trabajo con carácter indefinido-, todavía no es objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar. Pues la adquisición de las habilidades parentales de las que carece la Srª. Delfina aún no se ha completado. Para ello, la apelante deberá seguir prestando la colaboración exigida por los profesionales y técnicos de los servicios sociales y poner todo su empeño en la consecución de los objetivos perseguidos por el plan de intervención. De modo que la administración competente pueda valorar con suficiencia la consolidación y consistencia de la evolución.

Finalmente, y aún a fuerza de ser reiterativos con lo ya dicho, no podemos perder de vista que el supremo interés de las menores aconseja en la actualidad, la permanencia bajo la custodia de las medida adoptadas por la administración, que sin duda revierten favorablemente en dichas menores de edad, ante el desconocimiento de si la madre biológica, consigue estabilizar su devenir vital, para poder ofrecer a sus hijas un entorno familiar adecuado, agradable y que les permita desarrollar con continuidad una formación académica, personal y afectiva mínima indispensable. Lo que impide en definitiva, en este momento, valorar si es viable, por ser más favorable, acordar el retorno de las menores con ella. Pues priorizar el interés de la apelante en el retorno de sus hijas con ella sin garantizar el éxito absoluto del mismo, no puede ser el fin que guíe nuestra decisión.

La entidad pública habrá de valorar la positiva evolución iniciada por la Srª. Delfina y trabajar con ella y las menores para lograr una positiva reunificación familiar.

En consecuencia, concurriendo unos y otros elementos expuestos en la sentencia combatida, y no desvirtuándolos en modo alguno los argumentos del recurso, procede desestimar este segundo motivo del recurso, por lo que procede decretar el fracaso de la apelación.

QUINTO.-Pese a que ha sido desestimada la impugnación efectuada por la apelante - art. 398.2 LEC. -, y conforme a Ley procede imponer las costas de esta alzada al apelante, no ha lugar a ello por las especiales circunstancias concurrentes y la sensible materia que resolvemos.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la demanda que ha formulado Delfina frente a la resolución administrativa de declaración de desamparo de fecha 27 de enero de 2025 respecto de las menores Alicia Y Jaime, dictada por la Delegación Provincial de Inclusión Social, Familia e Igualdad de la Junta de Andalucía, se alza la representación de la demandante apelante impugnando estos pronunciamientos, esgrimiendo, como primer motivo, infracción del artículo 172.4 y 172.6 CC en relación con el artículo 39 CE y el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño respecto a la adopción del desamparo de las menores. Error en la apreciación y valoración de la prueba practicada y obrante en autos, en concreto, de la amplia documental y de la imposibilidad testifical propuesta por inadmisión de prueba;como segundo motivo, vulneración sobre la doctrina expuesta para la determinación de si la resolución impugnada es ajustada a derecho recogido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que se recurre. Vulneración del artículo 24 CE :como tercer motivo, vulneración e infracción del artículo 217 LEC , respecto a la carga de la prueba. Error en la apreciación y valoración de la prueba practicada y obrante en autos recogido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida;cuarto motivo, sobre la prueba documental que se acompaña.

No nos consta escrito de oposición al recurso por parte de la representación procesal de la Administración, a través del Letrado de la Junta de Andalucía demandante.

Finalmente el Ministerio Fiscal, en su escrito, insta la confirmación de la sentencia previa oposición al recurso por entender que la sentencia es conforme a derecho en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, efectuaremos un esbozo del marco normativo resolutorio siguiendo la STS de 21 de febrero de 2023:

"El precitado art. 2.1 de la LO 1/1996, norma que: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Y dentro de los criterios que deben ser ponderados para determinar el interés preferente del menor, como establece el apartado 2 dicho precepto, se encuentran, entre otros, "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia"; "se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", pero condicionado a que ello "sea posible y positivo para el menor"; y "cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

De igual forma, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establecen, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

Por su parte, el art. 11 de la precitada LO 1/1996, regulador de los principios rectores de la acción administrativa con respecto a los menores, establece como tales: a) la supremacía de su interés superior; b) el mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional; c) su integración familiar y social; d) la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal; así como la protección contra toda forma de descuido o trato negligente. Por su parte, el art. 19 bis, regla 3, de la precitada disposición general norma que: "Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico.

La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores.

Finalmente para concluir, hemos de citar el artículo 172.4 del CC que señala que "En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.

Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias."

TERCERO.-Pues bien, bajo las consideraciones expuestas, hemos de valorar las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado.

Pese a que el recurso aparenta estar estructurado hasta en cuatro motivos -dejando a un lado la argumentación expuesta bajo la rúbrica preliminar situación real cuando se inicia la apertura del expediente administrativo contra mi mandante el 22 de marzo de 2024,y un "supuesto" motivoquinto bajo la rúbrica petición de prueba en la alzada-, es lo cierto que en realidad son dos los motivos expuestos en la apelación. El primero, referido a la valoración probatoria efectuada en la instancia, que la apelante denuncia como errónea e infractora de los preceptos que cita. Y, en segundo lugar, del valor probatorio que a la parte le merece la documentación por ella aportada en el procedimiento, que entiende ha de conducir a la revocación de la sentencia apelada.

Respecto de lo razonado bajo la rúbrica de preliminar,nada habremos de decir, puesto que la función de esta Sala es dar respuesta a los diferentes motivos expuestos en el escrito de recurso. Y este no figura como tal.

Y respecto de la pretensión de práctica de prueba, debemos remitirnos a nuestro auto de fecha 3 de marzo de 2026, acordando denegar la prueba interesada. No consta recurso de la apelante frente a esta resolución.

Sobre la existencia de error en la valoración de la prueba.

Conviene recordar con carácter general la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos.

No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10 o en las más recientes de 17-1-12, 14-6-13 ó las de esta Secc. De 20-2-14, 27-11-15, 17-3, 13-10-16, 8-3-17 y 5-10-23, entre otras muchas-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya entendemos no concurren en el presente supuesto, no debiendo por ello efectuar la revisión que se pretende.

La lectura del escrito de recurso, permite advertir que, prácticamente todo su planteamiento argumental, descansa en que la responsabilidad del escenario que ha desembocado en la declaración de desamparo de las menores Jaime y Alicia, es de la hermana mayor de estas, Dolores, y de su comportamiento irascible, problemático y errático.

Así, desde la exposición del primer motivo del recurso, observamos que el discurso narrativo se centra en la problemática surgida con el embarazo y posterior nacimiento de Porfirio, hijo de Dolores. Insistiendo la recurrente en la equivocación de la incoación del expediente, pues el EM cree que Dolores y su hijo Porfirio viven con la apelante, y con sus otras dos hijas. Posteriormente expone los rasgos más polémicos de la personalidad de Dolores y afea que en los informes que dan inicio del expediente, se recojan la manifestaciones de la citada y se tome a pies juntillascomo verídicas, sin la más mínima corroboración, ni haber escuchado al respecto al resto de intervinientes -en especial a la propia demandante-.

En resumen, el recurso señala que existe un claro déficit en la elaboración del informe base que genera el origen del desamparo de la menores Jaime y Alicia.

No podemos compartir tal aserto.

Así, hemos de comenzar destacando las conclusiones expuestas en el informe técnico de fecha 27 de mayo de 2024.

Se hace constar expresamente como fuentes consultadas de tal informe la realización de entrevistas con la madre, así como con la menor Jaime.

Ello no quiere sino decir, que la propuesta y posterior declaración de desamparo de ambas menores descansa sobre datos contrastados por técnicos especialistas en la materia. Y muy principalmente después de tomar datos de campo con entrevistas directas con la madre y la menor Jaime.

El motivo desconoce por completo el contenido de este informe. Muy probablemente porque en nada favorece su postura.

Después del pormenorizado estudio y examen de la situación familiar, los técnicos concluyen que los indicadores de riesgo que ha presentado la unidad familiar durante estos años son: escasa conciencia del problema, faltas de implicación en el tratamiento y/o intervención, faltas de normas y pautas educativas, violencia de género/violencia intrafamiliar, denuncias por abusos, dificultades económicas, falta de vivienda, medidas judiciales, y cambio frecuente de domicilio.

El examen del expediente tramitado pone de manifiesto la realidad de todas y cada uno de estos indicadores.

Pero es más, en el examen de la situación actual se deja expresa constancia de que la unidad familiar en estos momentos está compuesta por la progenitora y las dos menores. Indicando que Dolores y su hijo Porfirio se encuentran en el centro de acogida DIRECCION000, en la ciudad de Almería desde el mes de abril.

Resulta muy reveladora esta circunstancia, por cuanto la propuesta de la declaración de desamparo descansa en un escenario en el que la hija mayor de la apelante, y su pequeño, ya no forman parte de la ecuación. O dicho de otro modo, que en modo alguno consideramos que las circunstancias señaladas por el recurrente respecto de la incidencia que las declaraciones que haya podido efectuar Dolores en contra de su madre hayan ejercido la influencia tan decisiva que sostiene el recurso.

Bajo este prisma, no habrá de tomarse en consideración, al menos en la forma propuesta por la recurrente, la declaración jurada adjuntada con el escrito de apelación, suscrita por Dolores. En todo caso no deja de resultar positivo el contenido de este documento con vistas a una futura normalización de la dinámica familiar y de las relaciones madre-hija.

El precitado informe concluye de las diferentes entrevistas mantenidas con la apelante, que ha sido muy complicado obtener la información sobre su verdadera situación familiar. Pues esta se ha negado a facilitar los datos de identificación de su pareja actual, manifestando que no es necesario y que hace varios días que ha finalizado la convivencia y la relación. Respecto a los padres de las menores tampoco acepta decir sus nombres, ni apellidos. También se destaca que en breve se mudará de vivienda y se marcharán al municipio de DIRECCION001, que ya tiene alquilada una casa. Si bien cuando se le pide la dirección de la nueva vivienda no la facilita, manifestando no saberlo o que no se acuerda.

Del mismo modo consta que otra de las razones para el traslado es que la familia paterna de su nieto las tienen amenazadas, incluso ha habido una agresión del padre del nieto hacia la abuela y antes del nacimiento del bebé, también abofeteó a Jaime. Los técnicos también se han entrevistado con la menor Jaime.

El protocolo de actuación de los técnicos que han elaborado este informe por lo tanto se aparta de la argumentación expuesta en el recurso.

En lo que interesa a la declaración de desamparo, por lo tanto resulta corroborado los continuos cambios de domicilio, que lógicamente conlleva el necesario traslado del expediente académico y los cambios de centro educativo de las menores, lo que redunda muy negativamente en el desarrollo de sus capacidades académicas en aras de optimizar su aprovechamiento.

Además consta la existencia de una situación objetiva de riesgo para las menores y su integridad, concretada en las amenazas referidas, por lo que el entorno resulta inadecuado y tóxico para las niñas.

Ambas circunstancias revisten gravedad y hacen imprescindible la intervención administrativa para garantizar el bienestar de las menores.

El informe expone que en el área educativa interesa destacar que se informa que la progenitora no asiste a las tutorías, ni a las citas programadas para seguimiento de los compromisos acordados con la tutora y el centro. Que la menor tiene faltas de asistencia, justificadas por la progenitora. En relación a la menor Jaime, se destaca que la actitud de la menor en relación con sus compañeros sigue siendo inadecuada.

En cuanto al área de vivienda, explica que se han realizado algunas visitas domiciliarias sin éxito, en todas las ocasiones no había nadie o no ha querido abrir, por lo que se acuerda cita programada con la progenitora para poder ver el estado de la misma. En la visita programada se observa que la progenitora ha intentado limpiar y ordenar las habitaciones, en el salón se observa un rincón con un montón de juegos y juguetes sin orden, con una falta de higiene de los mismos. Los dormitorios presentan escasez de enseres y de muebles. Se valora que las condiciones de higiene de la misma eran adecuadas en ese momento, aunque denotaban una limpieza superficial. El piso desprende un gran olor a tabaco, mezclado con ambientador.

Obviamente se trata de una valoración que no refleja en absoluto la realidad del estado de la vivienda, pues conviene recordar que la visita fue programada.

Finalmente, y a modo de valoración, los técnicos exponen que para la realización de este informe se han encontrado con numerosas dificultades, debido a la resistencia de la progenitora a facilitarles información y la obtenida no ha sido veraz. Destacando la importancia de que las menores no avanzan positivamente en su formación debido a los diferentes cambio de centro educativo, la falta de asistencia etc, que ha dificultado la adaptación, integración y favorecen el fracaso escolar.

Como factores de riesgo que presenta la nueva unidad familiar -una vez que Dolores abandona la convivencia con su madre y hermanas-, y en lo que hace a los aspectos propios de la madre, cita todos y cada uno de los recogidos en la sentencia de instancia, a la que nos remitimos en aras de evitar innecesaria reiteraciones.

Huelga decir que la sola negación que el recurso hace de todas ellas es absolutamente fútil. Pues la información ha sido contrastada por los técnicos que han elaborado el informe.

En base a la herramienta VALORAME -instrumento para la valoración de la gravedad de situaciones de riesgo, desprotección y desamparo en la infancia y adolescencia en Andalucía- se valora como nivel de gravedad: desprotección grave,aconsejando la adopción de medidas de protección oportuna hacia la menores.

Compartimos esta conclusión final.

También hemos de destacar el informe educativo, de fecha 13 de noviembre de 2024, emitido por el IES DIRECCION002, de DIRECCION001.

Se expone, exhaustivamente datado, una relación de los incidentes protagonizados -o en los que se ha visto envuelta- la menor Jaime en dicho centro educativo.

En cuanto a la relación de la familia con el centro, se deja constancia de que el interés mostrado por la familia respecto a la evolución académica de Jaime parece insuficiente, ya que la madre no acudió a la reunión inicial de padres y madres con el tutor del grupo. Tampoco ha solicitado tutoría en ningún momento. Aunque la madre muestra su disponibilidad para hablar por teléfono cuando se le requiera ante la imposibilidad acudir al centro de manera presencial porque trabaja en horario de mañana y tarde en la localidad de DIRECCION003.

Consideramos que habida cuenta del historial de incidencias protagonizada por su hija Jaime, hubiera sido preciso que la madre hubiera solicitado tutoría para informarse en persona de la problemática suscitada y acometer, en connivencia con el profesorado del centro o la dirección, las medidas oportunas para corregir el comportamiento de su hija.

En la propuesta de resolución de desamparo, y en la propia resolución acordándola, constan estos episodios como razón de ser de la declaración.

Hemos de destacar que en ninguna de las circunstancias expuestas en sendos informes, y que hemos extractado más arriba, irrumpe como elemento diferenciador las manifestaciones o la intervención de la hija mayor de la apelante, Dolores. Es cierto que en otros documentos constan manifestaciones de Dolores contrarias a su madre. Pero que no son fundamentales, ni basamento fundamental, para la declaración de desamparo. Por lo que todas las manifestaciones que el recurso contiene afeando la interesada importancia que la juzgadora a quo atribuye a sus manifestaciones, son inanes a los fines pretendidos, y en modo alguno desvirtúan lo razonado en la sentencia de instancia.

En definitiva no apreciamos el denunciado error valorativo en cuanto a la documentación y argumentación en la que la administración primero, y luego la sentencia de instancia, basan su decisión de desamparo de las menores Jaime y Alicia.

CUARTO.-Decíamos también que, de la confusa exposición del recurso, podíamos deducir como segundo motivo la errónea valoración de la juzgadora de instancia de la documentación aportada a los autos por la apelante. Principalmente la documentación acreditativa del resultado negativo del test de drogas, informes escolares de ambas menores, contrato de arrendamiento y nómina de la apelante.

El recurso trata de poner de manifiesto la equivocación que supone haber decretado el desamparo de ambas menores, asumido por la juzgadora de instancia. Y además de tratar de bascular dicho error en dos circunstancias principales, la sola intervención de Dolores, habiendo manifestado declaraciones que han propiciado el inicio de los expedientes que finalmente han desembocado en la declaración de desamparo -cuestión a la que ya nos hemos referido en el ordinal que antecede-, y en el desconocimiento de los documentos aportados que, aduce, acredita no ser ciertas las circunstancias que han sustentado tal pronunciamiento.

No desconocemos el sentir de la STS de 21 de febrero de 2011, que en esencia postula la adopción de posibles soluciones menos radicales que el alejamiento de un menor de sus padres. Igualmente la STS de 31 de julio de 2019, en el sentido de resultar procedente que el juez ha de examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, y contemplar el cambio de circunstancias producida con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir por si mismos realmente la patria potestad.

Frente a tan contundente acervo probatorio, así como a los abundantes datos familiares, técnicos y administrativos que constan en el expediente administrativo, algunos de los cuales recoge la sentencia, la parte demandante no ha acreditado con la prueba que se ha practicado en la instancia, un cambio de circunstancias permanente de cierta entidad que justifique la procedencia de revocar la resolución objeto de impugnación.

Tengamos en cuenta que el artículo 752 de la LEC en su apartado primero que: "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"

Ciertamente la doctrina del TS establece que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la administración, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento que se produjo la declaración, con el fin de determinar si los padres se encuentran en las condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Se hace hincapié por la apelante en los cambios positivos de la madre del menor, que concreta en que en la actualidad desarrolla un trabajo, por la que percibe una nómina de unos 1400 euros mensuales, -en la nómina que obra en la causa correspondiente al mes de marzo de 2025, figura un líquido de 1634 euros- un test negativo de consumo de tóxicos, así como informes educativos de los centros donde cursan estudios las menores.

Dice el TS en su sentencia de 21 de febrero de 2023, que "Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor". En los mismos términos se manifiesta la sentencia 170/2016, de 17 de marzo, cuando razona: ""[...] el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009)." "Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad. En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma ..."

Con la finalidad de valorar la reintegración del niño con sus padres no se puede prescindir de los informes posteriores aportados al proceso, indicativos de la evolución positiva o negativa de los factores de riesgo, en su día, apreciados para acordar la medida de protección adoptada, máxime cuando se pretende el reintegro familiar. En este sentido, nos pronunciamos en la STS 565/2009, de 31 de julio, cuando señalamos que: "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad".

Para poder acordar el retorno de un menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo de los menores y compense su interés en que se mantenga la situación de acogimiento residencial.

En el presente caso, insistimos, es destacable la ausencia continuada de la apelante respecto al control/ayuda y seguimiento efectuado por el ETF y en lo relativo a la escolarización de sus hijas.

Así, los informes educativos aportados por la apelante respecto de las menores, difieren sobre la actitud mostrada por la señora Delfina. Pues mientras en el caso de Alicia consta que la madre acompaña y recoge a la menor del colegio siempre que le es posible, participa en las tutorías y en las actividades organizadas por el Centro; en lo que hace a la menor Jaime se pone de manifiesto que el comportamiento de la menor durante el curso es mejorable y cambiante. Además el aprovechamiento de Jaime en la formación escolar es muy deficiente, habiendo superado únicamente dos asignaturas con la calificación mínima exigible de cinco, y suspendido todas las demás.

En cuanto al test negativo de consumo de drogas, es favorable a los postulados de la recurrente. Si bien, la apelante ha dado positivo en el consumo de Benzodiacepinas, pero en todo caso no se trataría de consumo de sustancias propiamente tóxicas.

Finalmente si bien podemos valorar positivamente, a la vista de la documental aportada por la Srª. Delfina, que la misma haya tenido reciente acceso al mercado laboral -desde julio de 2024-; además con una contratación indefinida, que estipulaba un periodo de prueba de dos meses, no es menos cierto, que se desconoce su evolución y estado actual.

Es significativo, en cualquier caso, la evolución positiva que actualmente presenta la Srª. Delfina, sustentada por la documentación examinada.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo también ha descartado que el retorno del menor pueda decidirse partiendo de axiomas o consideraciones apriorísticas, tales como el entendimiento de que siempre es mejor para un menor permanecer con sus progenitores biológicos que con su familia de acogida. Tampoco basta el mero deseo de los progenitores para acordar la reagrupación (en este sentido, STS nº 1275/2023, de 20 de septiembre, rec. nº 6260/2022). De lo que se trata, en definitiva, es de analizar si en el momento de dictar sentencia lo más beneficioso para el menor es retornar con sus padres o si, por el contrario, aún se hace necesario adoptar medidas de protección para apartarlo de los riesgos que justificaron su declaración en desamparo.

De todo cuanto antecede se desprende que, a fecha actual, aun existiendo una evolución positiva en el ámbito laboral/económico en la progenitora -incluso aceptando que ha consolidado su puesto de trabajo con carácter indefinido-, todavía no es objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar. Pues la adquisición de las habilidades parentales de las que carece la Srª. Delfina aún no se ha completado. Para ello, la apelante deberá seguir prestando la colaboración exigida por los profesionales y técnicos de los servicios sociales y poner todo su empeño en la consecución de los objetivos perseguidos por el plan de intervención. De modo que la administración competente pueda valorar con suficiencia la consolidación y consistencia de la evolución.

Finalmente, y aún a fuerza de ser reiterativos con lo ya dicho, no podemos perder de vista que el supremo interés de las menores aconseja en la actualidad, la permanencia bajo la custodia de las medida adoptadas por la administración, que sin duda revierten favorablemente en dichas menores de edad, ante el desconocimiento de si la madre biológica, consigue estabilizar su devenir vital, para poder ofrecer a sus hijas un entorno familiar adecuado, agradable y que les permita desarrollar con continuidad una formación académica, personal y afectiva mínima indispensable. Lo que impide en definitiva, en este momento, valorar si es viable, por ser más favorable, acordar el retorno de las menores con ella. Pues priorizar el interés de la apelante en el retorno de sus hijas con ella sin garantizar el éxito absoluto del mismo, no puede ser el fin que guíe nuestra decisión.

La entidad pública habrá de valorar la positiva evolución iniciada por la Srª. Delfina y trabajar con ella y las menores para lograr una positiva reunificación familiar.

En consecuencia, concurriendo unos y otros elementos expuestos en la sentencia combatida, y no desvirtuándolos en modo alguno los argumentos del recurso, procede desestimar este segundo motivo del recurso, por lo que procede decretar el fracaso de la apelación.

QUINTO.-Pese a que ha sido desestimada la impugnación efectuada por la apelante - art. 398.2 LEC. -, y conforme a Ley procede imponer las costas de esta alzada al apelante, no ha lugar a ello por las especiales circunstancias concurrentes y la sensible materia que resolvemos.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la demanda que ha formulado Delfina frente a la resolución administrativa de declaración de desamparo de fecha 27 de enero de 2025 respecto de las menores Alicia Y Jaime, dictada por la Delegación Provincial de Inclusión Social, Familia e Igualdad de la Junta de Andalucía, se alza la representación de la demandante apelante impugnando estos pronunciamientos, esgrimiendo, como primer motivo, infracción del artículo 172.4 y 172.6 CC en relación con el artículo 39 CE y el artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño respecto a la adopción del desamparo de las menores. Error en la apreciación y valoración de la prueba practicada y obrante en autos, en concreto, de la amplia documental y de la imposibilidad testifical propuesta por inadmisión de prueba;como segundo motivo, vulneración sobre la doctrina expuesta para la determinación de si la resolución impugnada es ajustada a derecho recogido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que se recurre. Vulneración del artículo 24 CE :como tercer motivo, vulneración e infracción del artículo 217 LEC , respecto a la carga de la prueba. Error en la apreciación y valoración de la prueba practicada y obrante en autos recogido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida;cuarto motivo, sobre la prueba documental que se acompaña.

No nos consta escrito de oposición al recurso por parte de la representación procesal de la Administración, a través del Letrado de la Junta de Andalucía demandante.

Finalmente el Ministerio Fiscal, en su escrito, insta la confirmación de la sentencia previa oposición al recurso por entender que la sentencia es conforme a derecho en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y para su resolución, efectuaremos un esbozo del marco normativo resolutorio siguiendo la STS de 21 de febrero de 2023:

"El precitado art. 2.1 de la LO 1/1996, norma que: "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Y dentro de los criterios que deben ser ponderados para determinar el interés preferente del menor, como establece el apartado 2 dicho precepto, se encuentran, entre otros, "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia"; "se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", pero condicionado a que ello "sea posible y positivo para el menor"; y "cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

De igual forma, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establecen, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

Por su parte, el art. 11 de la precitada LO 1/1996, regulador de los principios rectores de la acción administrativa con respecto a los menores, establece como tales: a) la supremacía de su interés superior; b) el mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional; c) su integración familiar y social; d) la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal; así como la protección contra toda forma de descuido o trato negligente. Por su parte, el art. 19 bis, regla 3, de la precitada disposición general norma que: "Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico.

La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores.

Finalmente para concluir, hemos de citar el artículo 172.4 del CC que señala que "En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.

Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias."

TERCERO.-Pues bien, bajo las consideraciones expuestas, hemos de valorar las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado.

Pese a que el recurso aparenta estar estructurado hasta en cuatro motivos -dejando a un lado la argumentación expuesta bajo la rúbrica preliminar situación real cuando se inicia la apertura del expediente administrativo contra mi mandante el 22 de marzo de 2024,y un "supuesto" motivoquinto bajo la rúbrica petición de prueba en la alzada-, es lo cierto que en realidad son dos los motivos expuestos en la apelación. El primero, referido a la valoración probatoria efectuada en la instancia, que la apelante denuncia como errónea e infractora de los preceptos que cita. Y, en segundo lugar, del valor probatorio que a la parte le merece la documentación por ella aportada en el procedimiento, que entiende ha de conducir a la revocación de la sentencia apelada.

Respecto de lo razonado bajo la rúbrica de preliminar,nada habremos de decir, puesto que la función de esta Sala es dar respuesta a los diferentes motivos expuestos en el escrito de recurso. Y este no figura como tal.

Y respecto de la pretensión de práctica de prueba, debemos remitirnos a nuestro auto de fecha 3 de marzo de 2026, acordando denegar la prueba interesada. No consta recurso de la apelante frente a esta resolución.

Sobre la existencia de error en la valoración de la prueba.

Conviene recordar con carácter general la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos.

No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial -Ss. Secc. 2ª de 27-2-06, 6-7-06, 7-5-07, 12-5-09, 29-6-10 o en las más recientes de 17-1-12, 14-6-13 ó las de esta Secc. De 20-2-14, 27-11-15, 17-3, 13-10-16, 8-3-17 y 5-10-23, entre otras muchas-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que podemos adelantar ya entendemos no concurren en el presente supuesto, no debiendo por ello efectuar la revisión que se pretende.

La lectura del escrito de recurso, permite advertir que, prácticamente todo su planteamiento argumental, descansa en que la responsabilidad del escenario que ha desembocado en la declaración de desamparo de las menores Jaime y Alicia, es de la hermana mayor de estas, Dolores, y de su comportamiento irascible, problemático y errático.

Así, desde la exposición del primer motivo del recurso, observamos que el discurso narrativo se centra en la problemática surgida con el embarazo y posterior nacimiento de Porfirio, hijo de Dolores. Insistiendo la recurrente en la equivocación de la incoación del expediente, pues el EM cree que Dolores y su hijo Porfirio viven con la apelante, y con sus otras dos hijas. Posteriormente expone los rasgos más polémicos de la personalidad de Dolores y afea que en los informes que dan inicio del expediente, se recojan la manifestaciones de la citada y se tome a pies juntillascomo verídicas, sin la más mínima corroboración, ni haber escuchado al respecto al resto de intervinientes -en especial a la propia demandante-.

En resumen, el recurso señala que existe un claro déficit en la elaboración del informe base que genera el origen del desamparo de la menores Jaime y Alicia.

No podemos compartir tal aserto.

Así, hemos de comenzar destacando las conclusiones expuestas en el informe técnico de fecha 27 de mayo de 2024.

Se hace constar expresamente como fuentes consultadas de tal informe la realización de entrevistas con la madre, así como con la menor Jaime.

Ello no quiere sino decir, que la propuesta y posterior declaración de desamparo de ambas menores descansa sobre datos contrastados por técnicos especialistas en la materia. Y muy principalmente después de tomar datos de campo con entrevistas directas con la madre y la menor Jaime.

El motivo desconoce por completo el contenido de este informe. Muy probablemente porque en nada favorece su postura.

Después del pormenorizado estudio y examen de la situación familiar, los técnicos concluyen que los indicadores de riesgo que ha presentado la unidad familiar durante estos años son: escasa conciencia del problema, faltas de implicación en el tratamiento y/o intervención, faltas de normas y pautas educativas, violencia de género/violencia intrafamiliar, denuncias por abusos, dificultades económicas, falta de vivienda, medidas judiciales, y cambio frecuente de domicilio.

El examen del expediente tramitado pone de manifiesto la realidad de todas y cada uno de estos indicadores.

Pero es más, en el examen de la situación actual se deja expresa constancia de que la unidad familiar en estos momentos está compuesta por la progenitora y las dos menores. Indicando que Dolores y su hijo Porfirio se encuentran en el centro de acogida DIRECCION000, en la ciudad de Almería desde el mes de abril.

Resulta muy reveladora esta circunstancia, por cuanto la propuesta de la declaración de desamparo descansa en un escenario en el que la hija mayor de la apelante, y su pequeño, ya no forman parte de la ecuación. O dicho de otro modo, que en modo alguno consideramos que las circunstancias señaladas por el recurrente respecto de la incidencia que las declaraciones que haya podido efectuar Dolores en contra de su madre hayan ejercido la influencia tan decisiva que sostiene el recurso.

Bajo este prisma, no habrá de tomarse en consideración, al menos en la forma propuesta por la recurrente, la declaración jurada adjuntada con el escrito de apelación, suscrita por Dolores. En todo caso no deja de resultar positivo el contenido de este documento con vistas a una futura normalización de la dinámica familiar y de las relaciones madre-hija.

El precitado informe concluye de las diferentes entrevistas mantenidas con la apelante, que ha sido muy complicado obtener la información sobre su verdadera situación familiar. Pues esta se ha negado a facilitar los datos de identificación de su pareja actual, manifestando que no es necesario y que hace varios días que ha finalizado la convivencia y la relación. Respecto a los padres de las menores tampoco acepta decir sus nombres, ni apellidos. También se destaca que en breve se mudará de vivienda y se marcharán al municipio de DIRECCION001, que ya tiene alquilada una casa. Si bien cuando se le pide la dirección de la nueva vivienda no la facilita, manifestando no saberlo o que no se acuerda.

Del mismo modo consta que otra de las razones para el traslado es que la familia paterna de su nieto las tienen amenazadas, incluso ha habido una agresión del padre del nieto hacia la abuela y antes del nacimiento del bebé, también abofeteó a Jaime. Los técnicos también se han entrevistado con la menor Jaime.

El protocolo de actuación de los técnicos que han elaborado este informe por lo tanto se aparta de la argumentación expuesta en el recurso.

En lo que interesa a la declaración de desamparo, por lo tanto resulta corroborado los continuos cambios de domicilio, que lógicamente conlleva el necesario traslado del expediente académico y los cambios de centro educativo de las menores, lo que redunda muy negativamente en el desarrollo de sus capacidades académicas en aras de optimizar su aprovechamiento.

Además consta la existencia de una situación objetiva de riesgo para las menores y su integridad, concretada en las amenazas referidas, por lo que el entorno resulta inadecuado y tóxico para las niñas.

Ambas circunstancias revisten gravedad y hacen imprescindible la intervención administrativa para garantizar el bienestar de las menores.

El informe expone que en el área educativa interesa destacar que se informa que la progenitora no asiste a las tutorías, ni a las citas programadas para seguimiento de los compromisos acordados con la tutora y el centro. Que la menor tiene faltas de asistencia, justificadas por la progenitora. En relación a la menor Jaime, se destaca que la actitud de la menor en relación con sus compañeros sigue siendo inadecuada.

En cuanto al área de vivienda, explica que se han realizado algunas visitas domiciliarias sin éxito, en todas las ocasiones no había nadie o no ha querido abrir, por lo que se acuerda cita programada con la progenitora para poder ver el estado de la misma. En la visita programada se observa que la progenitora ha intentado limpiar y ordenar las habitaciones, en el salón se observa un rincón con un montón de juegos y juguetes sin orden, con una falta de higiene de los mismos. Los dormitorios presentan escasez de enseres y de muebles. Se valora que las condiciones de higiene de la misma eran adecuadas en ese momento, aunque denotaban una limpieza superficial. El piso desprende un gran olor a tabaco, mezclado con ambientador.

Obviamente se trata de una valoración que no refleja en absoluto la realidad del estado de la vivienda, pues conviene recordar que la visita fue programada.

Finalmente, y a modo de valoración, los técnicos exponen que para la realización de este informe se han encontrado con numerosas dificultades, debido a la resistencia de la progenitora a facilitarles información y la obtenida no ha sido veraz. Destacando la importancia de que las menores no avanzan positivamente en su formación debido a los diferentes cambio de centro educativo, la falta de asistencia etc, que ha dificultado la adaptación, integración y favorecen el fracaso escolar.

Como factores de riesgo que presenta la nueva unidad familiar -una vez que Dolores abandona la convivencia con su madre y hermanas-, y en lo que hace a los aspectos propios de la madre, cita todos y cada uno de los recogidos en la sentencia de instancia, a la que nos remitimos en aras de evitar innecesaria reiteraciones.

Huelga decir que la sola negación que el recurso hace de todas ellas es absolutamente fútil. Pues la información ha sido contrastada por los técnicos que han elaborado el informe.

En base a la herramienta VALORAME -instrumento para la valoración de la gravedad de situaciones de riesgo, desprotección y desamparo en la infancia y adolescencia en Andalucía- se valora como nivel de gravedad: desprotección grave,aconsejando la adopción de medidas de protección oportuna hacia la menores.

Compartimos esta conclusión final.

También hemos de destacar el informe educativo, de fecha 13 de noviembre de 2024, emitido por el IES DIRECCION002, de DIRECCION001.

Se expone, exhaustivamente datado, una relación de los incidentes protagonizados -o en los que se ha visto envuelta- la menor Jaime en dicho centro educativo.

En cuanto a la relación de la familia con el centro, se deja constancia de que el interés mostrado por la familia respecto a la evolución académica de Jaime parece insuficiente, ya que la madre no acudió a la reunión inicial de padres y madres con el tutor del grupo. Tampoco ha solicitado tutoría en ningún momento. Aunque la madre muestra su disponibilidad para hablar por teléfono cuando se le requiera ante la imposibilidad acudir al centro de manera presencial porque trabaja en horario de mañana y tarde en la localidad de DIRECCION003.

Consideramos que habida cuenta del historial de incidencias protagonizada por su hija Jaime, hubiera sido preciso que la madre hubiera solicitado tutoría para informarse en persona de la problemática suscitada y acometer, en connivencia con el profesorado del centro o la dirección, las medidas oportunas para corregir el comportamiento de su hija.

En la propuesta de resolución de desamparo, y en la propia resolución acordándola, constan estos episodios como razón de ser de la declaración.

Hemos de destacar que en ninguna de las circunstancias expuestas en sendos informes, y que hemos extractado más arriba, irrumpe como elemento diferenciador las manifestaciones o la intervención de la hija mayor de la apelante, Dolores. Es cierto que en otros documentos constan manifestaciones de Dolores contrarias a su madre. Pero que no son fundamentales, ni basamento fundamental, para la declaración de desamparo. Por lo que todas las manifestaciones que el recurso contiene afeando la interesada importancia que la juzgadora a quo atribuye a sus manifestaciones, son inanes a los fines pretendidos, y en modo alguno desvirtúan lo razonado en la sentencia de instancia.

En definitiva no apreciamos el denunciado error valorativo en cuanto a la documentación y argumentación en la que la administración primero, y luego la sentencia de instancia, basan su decisión de desamparo de las menores Jaime y Alicia.

CUARTO.-Decíamos también que, de la confusa exposición del recurso, podíamos deducir como segundo motivo la errónea valoración de la juzgadora de instancia de la documentación aportada a los autos por la apelante. Principalmente la documentación acreditativa del resultado negativo del test de drogas, informes escolares de ambas menores, contrato de arrendamiento y nómina de la apelante.

El recurso trata de poner de manifiesto la equivocación que supone haber decretado el desamparo de ambas menores, asumido por la juzgadora de instancia. Y además de tratar de bascular dicho error en dos circunstancias principales, la sola intervención de Dolores, habiendo manifestado declaraciones que han propiciado el inicio de los expedientes que finalmente han desembocado en la declaración de desamparo -cuestión a la que ya nos hemos referido en el ordinal que antecede-, y en el desconocimiento de los documentos aportados que, aduce, acredita no ser ciertas las circunstancias que han sustentado tal pronunciamiento.

No desconocemos el sentir de la STS de 21 de febrero de 2011, que en esencia postula la adopción de posibles soluciones menos radicales que el alejamiento de un menor de sus padres. Igualmente la STS de 31 de julio de 2019, en el sentido de resultar procedente que el juez ha de examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, y contemplar el cambio de circunstancias producida con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir por si mismos realmente la patria potestad.

Frente a tan contundente acervo probatorio, así como a los abundantes datos familiares, técnicos y administrativos que constan en el expediente administrativo, algunos de los cuales recoge la sentencia, la parte demandante no ha acreditado con la prueba que se ha practicado en la instancia, un cambio de circunstancias permanente de cierta entidad que justifique la procedencia de revocar la resolución objeto de impugnación.

Tengamos en cuenta que el artículo 752 de la LEC en su apartado primero que: "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento"

Ciertamente la doctrina del TS establece que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la administración, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento que se produjo la declaración, con el fin de determinar si los padres se encuentran en las condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

Se hace hincapié por la apelante en los cambios positivos de la madre del menor, que concreta en que en la actualidad desarrolla un trabajo, por la que percibe una nómina de unos 1400 euros mensuales, -en la nómina que obra en la causa correspondiente al mes de marzo de 2025, figura un líquido de 1634 euros- un test negativo de consumo de tóxicos, así como informes educativos de los centros donde cursan estudios las menores.

Dice el TS en su sentencia de 21 de febrero de 2023, que "Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor". En los mismos términos se manifiesta la sentencia 170/2016, de 17 de marzo, cuando razona: ""[...] el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009)." "Consecuencias del mandato del artículo 39 de la Constitución, de los cambios sociales y de la doctrina que se ha ido creando sobre protección de menores, ha sido la reciente publicación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015, de 28 de julio con idéntica finalidad. En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma ..."

Con la finalidad de valorar la reintegración del niño con sus padres no se puede prescindir de los informes posteriores aportados al proceso, indicativos de la evolución positiva o negativa de los factores de riesgo, en su día, apreciados para acordar la medida de protección adoptada, máxime cuando se pretende el reintegro familiar. En este sentido, nos pronunciamos en la STS 565/2009, de 31 de julio, cuando señalamos que: "En consecuencia, esta Sala sienta la doctrina de que es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad".

Para poder acordar el retorno de un menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo de los menores y compense su interés en que se mantenga la situación de acogimiento residencial.

En el presente caso, insistimos, es destacable la ausencia continuada de la apelante respecto al control/ayuda y seguimiento efectuado por el ETF y en lo relativo a la escolarización de sus hijas.

Así, los informes educativos aportados por la apelante respecto de las menores, difieren sobre la actitud mostrada por la señora Delfina. Pues mientras en el caso de Alicia consta que la madre acompaña y recoge a la menor del colegio siempre que le es posible, participa en las tutorías y en las actividades organizadas por el Centro; en lo que hace a la menor Jaime se pone de manifiesto que el comportamiento de la menor durante el curso es mejorable y cambiante. Además el aprovechamiento de Jaime en la formación escolar es muy deficiente, habiendo superado únicamente dos asignaturas con la calificación mínima exigible de cinco, y suspendido todas las demás.

En cuanto al test negativo de consumo de drogas, es favorable a los postulados de la recurrente. Si bien, la apelante ha dado positivo en el consumo de Benzodiacepinas, pero en todo caso no se trataría de consumo de sustancias propiamente tóxicas.

Finalmente si bien podemos valorar positivamente, a la vista de la documental aportada por la Srª. Delfina, que la misma haya tenido reciente acceso al mercado laboral -desde julio de 2024-; además con una contratación indefinida, que estipulaba un periodo de prueba de dos meses, no es menos cierto, que se desconoce su evolución y estado actual.

Es significativo, en cualquier caso, la evolución positiva que actualmente presenta la Srª. Delfina, sustentada por la documentación examinada.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo también ha descartado que el retorno del menor pueda decidirse partiendo de axiomas o consideraciones apriorísticas, tales como el entendimiento de que siempre es mejor para un menor permanecer con sus progenitores biológicos que con su familia de acogida. Tampoco basta el mero deseo de los progenitores para acordar la reagrupación (en este sentido, STS nº 1275/2023, de 20 de septiembre, rec. nº 6260/2022). De lo que se trata, en definitiva, es de analizar si en el momento de dictar sentencia lo más beneficioso para el menor es retornar con sus padres o si, por el contrario, aún se hace necesario adoptar medidas de protección para apartarlo de los riesgos que justificaron su declaración en desamparo.

De todo cuanto antecede se desprende que, a fecha actual, aun existiendo una evolución positiva en el ámbito laboral/económico en la progenitora -incluso aceptando que ha consolidado su puesto de trabajo con carácter indefinido-, todavía no es objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar. Pues la adquisición de las habilidades parentales de las que carece la Srª. Delfina aún no se ha completado. Para ello, la apelante deberá seguir prestando la colaboración exigida por los profesionales y técnicos de los servicios sociales y poner todo su empeño en la consecución de los objetivos perseguidos por el plan de intervención. De modo que la administración competente pueda valorar con suficiencia la consolidación y consistencia de la evolución.

Finalmente, y aún a fuerza de ser reiterativos con lo ya dicho, no podemos perder de vista que el supremo interés de las menores aconseja en la actualidad, la permanencia bajo la custodia de las medida adoptadas por la administración, que sin duda revierten favorablemente en dichas menores de edad, ante el desconocimiento de si la madre biológica, consigue estabilizar su devenir vital, para poder ofrecer a sus hijas un entorno familiar adecuado, agradable y que les permita desarrollar con continuidad una formación académica, personal y afectiva mínima indispensable. Lo que impide en definitiva, en este momento, valorar si es viable, por ser más favorable, acordar el retorno de las menores con ella. Pues priorizar el interés de la apelante en el retorno de sus hijas con ella sin garantizar el éxito absoluto del mismo, no puede ser el fin que guíe nuestra decisión.

La entidad pública habrá de valorar la positiva evolución iniciada por la Srª. Delfina y trabajar con ella y las menores para lograr una positiva reunificación familiar.

En consecuencia, concurriendo unos y otros elementos expuestos en la sentencia combatida, y no desvirtuándolos en modo alguno los argumentos del recurso, procede desestimar este segundo motivo del recurso, por lo que procede decretar el fracaso de la apelación.

QUINTO.-Pese a que ha sido desestimada la impugnación efectuada por la apelante - art. 398.2 LEC. -, y conforme a Ley procede imponer las costas de esta alzada al apelante, no ha lugar a ello por las especiales circunstancias concurrentes y la sensible materia que resolvemos.

SEXTO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.