Sentencia Civil 459/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Jaén, Rec. 1709/2025 de 25 de marzo del 2026

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, disponiendo la titularidad compartida de la patria potestad entre ambos progenitores, atribuyendo la guarda y custodia del menor a su madre; estableciendo un régimen de visitas en favor del padre; y estableciendo igualmente que el padre deberá de abonar la cantidad de 250 € mensuales en concepto de pensión alimenticia en favor de su hijo, siendo los gastos extraordinarios abonados por mitad entre ambos progenitores.

Se recurre la resolución por la parte demandante, al mostrarse disconforme con el establecimiento del sistema de guarda y custodia exclusiva, solicitando que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida al que se llegará de una forma progresiva, proponiendo unas fechas para que el sistema de guarda y custodia compartida se pueda alcanzar el día 1 de septiembre de 2026.

Del mismo modo solicitaba la extinción de la pensión alimenticia en el momento en el que se instaurara el sistema de guarda y custodia compartida.

Conferido traslado a la parte contraria del recurso de apelación interpuesto, por la misma se formuló oposición, impugnando asimismo la resolución al entender que la pensión alimenticia que se debería de establecer era la de 400 € mensuales.

SEGUNDO.-Centrado así el debate, y en cuanto al primer motivo del recurso, a lo efectos debatidos no resulta ocioso traer a colación la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo (EDJ 2000/10328), que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido preciso es resaltar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil ( EDL 1889/1) y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero (EDL 1996/13744) de Protección Jurídica del Menor.

Sobre los criterios conforme a los cuales se ha de decidir sobre el régimen de guarda y custodia, se reproduce lo que indica la sentencia del Tribunal Supremo 175/2021, de 29 de marzo (EDJ 2021/521731):

«Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida , no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se , que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida , será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013) (EDJ 2014/188236). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio"».

TERCERO.-Partiendo de lo anterior, lo que la parte pretende es la modificación de la resolución, en cuanto al sistema de custodia establecido, al considerar que ha existido un evidente error en la valoración de la prueba, haciéndose conveniente recordar que según reiterado criterio jurisprudencial la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

La sentencia de instancia, a la hora de decidir sobre el sistema de guarda y custodia, atribuyendo la misma a la madre de forma exclusiva, se basa en el informe elaborado por el equipo técnico, y por las aclaraciones que realizaron los técnicos que elaboraron dicho informe en sede judicial.

El el referido informe se hace constar que: "En cuanto al régimen de guarda y custodia más favorable para el hijo, atendiendo al interés superior del mismo, a su corta edad, a sus necesidades específicas, y al tiempo que ha pasado sin estar presente la figura paterna en el entorno del menor, estas peritos recomiendan que la guarda y custodia continúe para la madre, llevándose a cabo un régimen de visitas progresivo, donde el menor vaya incorporando paulatinamente a la figura paterna, y los progenitores se vayan adaptando a la nueva situación. Teniendo en cuenta el desarrollo y evolución positiva de dicho régimen, podría plantearse ir ampliando los contactos paternofiliales hasta llegar a implantar un sistema de custodia compartida".

La ST de ésta sección de 11 de octubre de 2017 ya disponía que "como resalta la STS de 18-6-10 "la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 LEC, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13-2-90, 29-1- 91, 11-10-94, 1-3 y 23-4-04, 28-10-05, 22-3 y 25-5-06, 29-11-07, 29-5-08 y 22-7-09), de modo que no procederá la revisión que de dicha valoración se pretenda, atendida la flexibilidad en la vinculación del Juez a la prueba pericial, cuando el mismo no se aparte de dichas reglas o directrices o cuando acuda a una de las periciales practicadas sin acoger criterios más o menos amplios o restrictivos de otros informes aportados en los autos, siempre y cuando la opción efectuada sea lógica y responda a las reglas de la experiencia expresadas y en consecuencia no arbitraria, habiéndose venido citando a modo de ejemplo como algunas de tales reglas a la hora de valorar dicho medio probatorio, la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos".

A la vista de lo expuesto, teniendo en cuenta la prueba practicada, y atendiendo al informe técnico al que se hace referencia, el mismo considera que lo más idóneo para el menor es establecer un sistema de guarda y custodia exclusiva para la madre, estableciéndose un régimen de visitas progresivo, y a la vista de la evolución de dicho régimen de visitas, poder llegar a establecerse un sistema de custodia compartida.

En base al referido informe, la Sentencia de instancia hace hincapié, a fin de no entender adecuado establecer un sistema de custodia compartida, al hecho de que la figura del padre no ha estado presente en la vida del menor, y es por ello que establece un sistema de visitas y estancias con el progenitor no custodio progresivo, cortando la progresión cuando el menor alcance la edad de tres años.

Atendiendo a lo expuesto, no se puede estar conforme con la valoración de la prueba practicada en la instancia, y es que si se considera deseable un sistema de visitas, y estancias, progresivo, hasta concluir con el establecimiento de una custodia compartida, no se alcanza a entender, y no se razona suficientemente, el porqué no se sigue en la resolución de instancia con la progresión que la misma resolución considera necesaria.

Del mismo modo, hay que poner de manifiesto que ese sistema progresivo se establece por el hecho de que el menor no conoce y no ha incorporado a su vida diaria la figura paterna, pero se debe de tener en cuenta que con anterioridad a la resolución ahora recurrida se dictó Auto de Medidas Provisionales, el 28 de octubre de 2024, en el que se estableció un régimen de visitas, régimen que permitía al menor estar con su padre miércoles y sábados desde las 18 hasta las 20 horas durante seis meses, y a partir de esos seis meses, los martes y jueves desde las 18 hasta las 20 horas, y los sábados desde las 18 a 21 horas, estableciéndose que estos sábados el menor estaría solo con su progenitor paterno, sin estar presente la madre.

Ese régimen habría estado en vigor hasta el dictado de la Sentencia de instancia, fijándose en la resolución, como se viene diciendo, un régimen de visitas hasta que el menor cumpliera los tres años, y a parir de esa fecha uno más amplio.

Pues bien, lo primero que se debe de tener en cuenta es que el menor en la actualidad, debiendo ser de aplicación el art. 752 LEC, ha superado los tres años de edad, contando con tres años y dos meses (alcanzará esos dos meses el 21 de marzo de 2026), por lo que el primer periodo del régimen de visitas y estancias establecido en la Sentencia ya ha transcurrido, estando ya en el segundo, esto es, en la actualidad el padre podrá tener al menor en su compañía los martes y jueves desde las 18 horas hasta las 20 horas y fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, produciéndose la recogida y reintegro del menor en el domicilio materno, más la mitad de vacaciones de navidad, semana santa y verano, estableciéndose asimismo estancias del menor el día de su cumpleaños y onomástica.

Como quiera que durante este tiempo de visitas y estancias progresivo, iniciado en Noviembre de 2024, no se ha puesto de manifiesto ninguna disfunción en su cumplimento, que el menor lógicamente ha incorporado a su vida la figura paterna, y que los progenitores se han debido adaptar a la nueva situación, se considera necesario, e incluso deseable, implantar un sistema de custodia compartida.

CUARTO.-La custodia compartida que se establece en esta resolución se iniciará con posterioridad a las vacaciones de navidad de este año, y una vez que el menor ya cumpla los casi cuatro años ( NUM000), iniciándose así esta custodia compartida a partir del 11 de enero de 2027, y hasta esa fecha regirá el régimen establecido en la Sentencia de instancia.

La custodia compartida se ejercerá semanalmente, de lunes a lunes, teniendo la custodia del menor la primera semana del mes de enero en el que se establece la custodia compartida, (esto es la semana que comienza el 11 de enero de 2027) la madre.

Las vacaciones de Navidad, de Semana Santa, y de verano suspenderán el régimen de custodia compartida, que no el de comunicaciones.

Las vacaciones de Navidad se dividirán por mitad, correspondiendo un período a cada uno de los progenitores. En caso de desacuerdo, corresponderá la elección del período a la madre los años impares y al padre los pares.

El primer período abarcará desde el comienzo de las vacaciones escolares a las 17:30 horas hasta el día 29 de diciembre a las 20:00 horas.

El segundo período irá desde el 29 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas.

El día de Reyes el menor podrá estar con el progenitor al que no le corresponda tenerlo en su compañía, desde las 17:30 hasta las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán por mitad, correspondiendo un período a cada uno de los progenitores. En caso de desacuerdo, corresponderá la elección del período a la madre los años impares y al padre los pares.

El primer período abarcará desde el Viernes de Dolores a las 17:30 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas.

El segundo período irá desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas.

Las recogidas se harán por el progenitor que inicie el disfrute del periodo de vacaciones.

En cuanto a las vacaciones de Verano, comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán, salvo pacto en contrario, por períodos quincenales. En caso de desacuerdo, corresponderá la elección del primer período a la madre los años impares y al padre los pares.

El primer período abarcará desde el día 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

El segundo período irá desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

El tercer período abarcará desde el 31 de julio a las 20:00 hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

El cuarto período abarcará desde el 15 de agosto a las 20:00 hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

- La elección de los períodos a disfrutar deberá comunicarse al otro progenitor con una antelación máxima de un mes y mínima de quince días (cuando por razones laborales no pudiera preavisarse con un mes de antelación), perdiéndose el derecho a elegir período si no se efectuase tal comunicación.

- Las entregas y recogidas se realizarán, salvo acuerdo en contrario, en el domicilio del menor, pudiendo efectuarse por una persona del entorno familiar designada por los respectivos progenitores.

- El día del cumpleaños y onomástica del menor, ambos progenitores disfrutarán de su compañía de forma individual, uno por la mañana (11:00 hasta 16:00) y otro por la tarde (16:00 a 21:00) a elección de los mismos. En caso de no haber acuerdo en la elección de los periodos elegirán los progenitores correspondiendo los años impares a la madre y los años pares al padre. Si el día del cumpleaños u onomástica del menor es lectivo, los dos períodos se distribuirán del siguiente modo: desde la salida de la guardería/colegio hasta las 17:30 para el progenitor no custodio, reintegrando al menor en el domicilio del progenitor custodio a dicha hora.

- Los cumpleaños y onomástica del padre y de la madre, y día de la madre y el padre, los progenitores disfrutarán de su compañía aunque no ostente la guardia y custodia del menor ese día.

En caso de no haber acuerdo, si el día del cumpleaños u onomástica o día del padre/madre es lectivo, se disfrutará desde la salida de la guardería/colegio hasta las 17:30 para el progenitor no custodio, reintegrando al menor en el domicilio del progenitor custodio a dicha hora. Si no es lectivo se disfrutará desde las 11:00 hasta las 21:00 horas.

- En cuanto a las comunicaciones, el padre o madre que no tenga consigo a su hijo, podrá comunicar telefónicamente o por "whatsapp" con él, no de forma caprichosa ni injustificada, y no más tarde de las 20 horas, respetando para este tipo de comunicaciones el horario de descanso o estudio del menor. A su vez, el progenitor que lo tenga consigo facilitará dichas comunicaciones no sólo con el otro progenitor, sino también con sus respectivas familias extensas ya por línea paterna ya por línea materna.

QUINTO.-En cuanto a la pensión alimenticia, por la parte recurrente se solicita que la misma se suprima a partir de que se establezca el régimen de custodia compartida, y por la impugnante se mantiene que la pensión alimenticia debería de ser establecida en la cantidad de 400 € mensuales.

En cuanto a la impugnación, lógicamente no se puede establecer la pensión alimenticia solicitada, y es que en primer lugar el régimen normal en un sistema de guarda y custodia compartida, que es el que se establece a partir de enero de 2027, es que cada progenitor se haga cargo de los alimentos necesarios durante los periodos de la guarda del menor; si bien conviene precisar ( STS 21 de septiembre de 2016), también lo es que no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores.

En segundo lugar, y en lo que respecta al aumento de la pensión alimenticia gasta enero de 2027, por el hecho de que la impugnante fundamenta la petición de que se incremente la pensión alimenticia fijada en la Sentencia hasta los 400 € mensuales basándose para ello en justificar gastos del menor que son más propios de ser incluidos en gastos extraordinarios, sin ninguna otra justificación.

Así, y en cuanto a la pensión alimenticia que puede preverse para cuando se instaure la custodia compartida, habría quedado acreditado, atendiendo a la documental, que el apelante goza de una mayor capacidad económica que la impugnante, y así para el año 2023 el apelante habría tenido unos ingresos de 40.432,34 €, y la impugnante de 10.781,59 €.

Igualmente habría quedado acreditado que el apelante se ha visto afectado, desde el 4 de noviembre de 2024, por un ERTE en su empresa.

El Tribunal Supremo desde la sentencia 55/2016, de 11 de febrero, dictada en el recurso 470/2015 , reiterada en sentencias de fecha 14 de Marzo de 2016, sentencia 23 de Octubre de 2015, sentencia 55/2016, de 4 de octubre, sentencia 388/2017, de 21 de julio, sentencia núm. 866/2022, de 19 de diciembre viene proclamando que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del Código Civil ( EDL 1889/1)) ya que la cuantía de alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.

Pues bien, a la vista de las circunstancias expuestas, el recurso va a ser desestimado en este punto, aunque no en su totalidad, y es que se debe de mantener la obligación del apelante de satisfacer una pensión de alimentos a favor de su hijo pero reduciéndose el importe fijado en la instancia, a la suma de 150 euros mensuales, y es que se tiene en cuenta que el progenitor paterno se hará cargo de los alimentos necesarios de su hijo durante los periodos de la guarda del mismo, debiéndose distribuir los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, siendo gastos extraordinarios los establecidos en la instancia.

Y todo ello por apreciar un desequilibrio económico que justifica una pensión a favor del menor aún a pesar de la custodia compartida; y es que la finalidad de la pensión alimenticia en supuestos de custodia compartida es la de que los menores tengan un nivel de vida lo más similar posible cuando se encuentran con ambos padres. Es una aplicación más del principio de el favor filii que orienta todas las actuaciones relacionadas con los menores.

Así, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto, desestimándose la impugnación.

SEXTO.-En materia de costas, y ante la estimación del recurso, y desestimación de la impugnación, no se imponen costas por el primero, y las costas causadas por la impugnación se imponen a la impugnante ( art. 398.1 y 2 LEC) , con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.