Sentencia Civil 468/2026 ...o del 2026

Última revisión
11/06/2026

Sentencia Civil 468/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Jaén, Rec. 554/2025 de 26 de marzo del 2026

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Orden: Civil

Fecha: 26 de Marzo de 2026

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 1 de Jaén

Ponente: MIGUEL ANGEL TORRES GARCIA

Nº de sentencia: 468/2026

Núm. Cendoj: 23050370012026100463

Núm. Ecli: ES:APJ:2026:531

Núm. Roj: SAP J 531:2026


Encabezamiento

SENTENCIA Nº 468/26

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. Miguel Ángel Torres García

Dª Nuria Osuna Cimiano

En Jaén, a veintiséis de marzo de dos mil veintiséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el n.º 71 del año 2021, por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 554 del año 2024,interviniendo como apelante AB. VOLVO,representado por la Procuradora D. JOSÉ JIMÉNEZ CÓZAR y defendido por la Letrada Dña. NATALIA GÓMEZ BERNARDO y como apelada TRANBOSUR, S.L Y OTROS, Fernando, Mónica, Maximo Y Genaro, representados por la Procuradora Dª LOURDES MARÍA CALDERÓN PERAGÓN y defendidos por el Letrado D. RAFAEL LUIS BRAVO LIPIAÑEZ.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Jaén con fecha 20 de diciembre de 2024.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Calderón Peragón, en nombre y representación de TRAMBONSUR SL, D. Fernando, D. Maximo, D. Genaro, y D. Mónica contra AB VOLVO condenando a esta última a indemnizar a la demandante en la cantidad del 5% del precio de adquisición del vehículo relacionado en el fundamento jurídico octavo, más los intereses legales liquidados desde la fecha de adquisición hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal ( art. 576 LEC ).

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada AB VOLVO en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por las partes demandantes, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de marzo de 2026 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL TORRES GARCÍA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso de apelación.

En la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes María Calderón Peragón, actuando en nombre y representación de Tramborsur S.L., Don Fernando, Don Maximo, Don Genaro y Don Mónica se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por infracción de las normas de defensa de la competencia frente a AB Volvo. Así, la sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar la cantidad resultante de aplicar el 5% al precio de adquisición del vehículo relacionado en el fundamento de derecho octavo, más los intereses legales liquidados desde la fecha de adquisición hasta la fecha de la sentencia de instancia, sin hacer expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes, y todo ello con base a la Decisión de la Comisión Europea de 18-7-16, publicada el 6-4-17, por la que impone a determinados fabricantes de camiones por el acuerdo colusorio habido entre ellos.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal del demandado y esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1. Como motivo primero, se alega la infracción legal cometida en la Sentencia, ante la aplicación incorrecta del Art. 1.902 CC , en tanto la Juzgadora a quo presumió la existencia de una relación de causalidad entre una acción y un supuesto daño;

2. Como segundo motivo, se denuncia la infracción legal del artículo 218.2 de la LEC y del artículo 9.3 de la CE, por arbitrariedad a la hora de conceder una indemnización al demandnate; en la sentencia se concede al demandante una indemnización del 5% sin apoyo técnico o empírico alguno.

3. En el motivo tercero, se resalta la infracción del principio dispositivo y de rogación ( Arts. 216 , 218.1 LEC y 24 CE ), en cuanto la Sentencia incurre en incongruencia extra petita por haber estimado la demanda por pura iniciativa judicial y sobre la base de hechos y datos que no han sido objeto de discusión en los presentes autos.

4. En el motivo cuarto, se denuncia un nuevo erróneo análisis de la prueba, en relación con la valoración del informe pericial de KPMG aportado por esa parte.

5. Con carácter subsidiario, en el motivo quinto, se hace una conclusión sobre la prueba del daño, su cuantificación y la relación de causalidad, considerando así, que la pretensión de la parte actora no debería haber prosperado.

Por todo ello se solicita que revoque y deje sin efecto la Sentencia objeto del presente recurso y, en su lugar, dicte otra por la desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

La parte apelada ha presentado su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, por los motivos expuestos en sus escritos, que en aras a su brevedad, se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Decisión sobre la existencia de infracción legal de la Sentencia, ante la aplicación incorrecta del Art. 1.902 CC , en tanto la sentencia presume iure et de iure, la existencia de daños derivados de las conductas descritas en la decisión.

A la vista de las extensas alegaciones vertidas con ocasión de la interposición del recurso de apelación, se evidencia, que en realidad lo que se está denunciando en la decisión adoptada por órgano a quo, es la existencia de un error en la valoración de la prueba.

Respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem , permitiendo un novum iudicium , que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -" tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur "-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 ( ROJ: STS 507/2018) declara: <>

En nuestro caso, tenemos que indicar, que la sentencia recurrida no emplea una presunción iure et de iure, sobre la existencia de daños derivados de la conducta descrita en la decisión, tal y como señala la apelante, ya que lo que aplica la sentencia, no es más que la doctrina "ex re ipsa", en donde se tiene que partir de la existencia del daño y la relación de causalidad en las prácticas anticompetitivas. A éste respecto, esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en el Rollo de apelación 898/2021 de fecha 24 de abril de 2023, en un caso sustancialmente idéntico, en los siguientes términos:

"Procede dilucidar en este fundamento si en el caso concreto concurren los presupuestos necesarios para el éxito de la acción de responsabilidad ex artículo 1902 del Código Civil, esto es, existencia de una conducta ilícita por parte de la demandada, existencia de un daño para el actor y relación de causalidad entre la conducta y el daño.

Esta Sala considera que la Decisión de la Comisión claramente sanciona a las destinatarias de la misma por la comisión de una infracción consistente en acuerdos colusorios en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigidas por las normas EURO 3 a 6. Expresamente se dice:

- Todos los Destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones (denominados configuradores de camiones). Todos los extremos anteriores constituían información comercial sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo, tanto de forma multilateral, como bilateral. En la mayor parte de los casos, la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por, entre otras empresas, los Destinatarios de la Decisión. El intercambio de información actualizada sobre precios brutos, así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los Destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores - dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos. De forma similar, el intercambio de los configuradores contribuyó a permitir la comparación entre las ofertas propias y las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los con figuradores de camiones permitieron conocer qué extras resultaban compatibles con cada modelo de camión, así como qué opciones formaban parte del equipamiento de serie o, por el contrario, constituían equipamiento extra. Todos los Destinatarios de la Decisión, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de al menos otro de los Destinatarios de la Decisión. Cabe señalar que algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica, como portales de carrocería sin incluir información sobre precios.

- Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a ó.

Como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 24 de febrero de 2020, con cita de sus anteriores sentencias de 18 de febrero y 23 de enero de 2020, en un supuesto similar al de autos, mutatis mutandi, "... la Decisión reconoce un ilícito (que sanciona), y que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones "follow on" a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe. La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres "y en último término de la reacción de los clientes en el mercado" (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario "tomar en consideración los efectos reales del acuerdo" ni, a los efectos de su calificación, "demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo", ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada "tiene efectos apreciables sobre el comercio". Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último aportado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).

Por tanto, en el análisis del primero de los presupuestos que resultan del artículo 1902 del C. Civil en interpretación conforme a los criterios de la jurisprudencia comunitaria, fijamos como primera conclusión la existencia de una infracción reconocida, y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado, que permite seguir avanzando en el examen de los demás requisitos de la acción. "

En cuanto a la relación de causalidad, esta Sala comparte los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial que venimos transcribiendo por cuanto " ... La incidencia de los precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (prácticas colusorias en el ámbito del mercado de aparatos sanitarios, sobre coordinación de los incrementos de precios e intercambio de información sensible) ... ; respecto de la cual, la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) desestima el recurso de casación formulado contra ella. En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas, y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por mayoristas y consumidores finales. "

Pugna con las más elementales reglas empresariales compartir una información tan sensible con los competidores (precios brutos) si no es para obtener un beneficio común, siendo la finalidad más patente la de alcanzar una coordinación de los precios netos de venta a mayoristas y consumidores. Pero aún es menos razonable que tal consecuente coordinación de precios netos suponga un abaratamiento de los precios de venta final, en detrimento del interés económico de los integrantes del cártel. El conocimiento de los márgenes de beneficio del competidor nos permite ajustar el comportamiento comercial del modo más exitoso para nuestros intereses económicos.

En nuestra sentencia de 23 de enero de 2020, indagando en el contenido de la decisión, encontrábamos elementos en los que sustentar esa relación de causalidad:

"... en el párrafo 27 de la Decisión de la Comisión se describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central (objeto de la conducta sancionada), al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios - en su caso -, y finalmente los precios netos de venta a clientes, que, según se indica "reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial".

Como ya hemos avanzado, el considerando 85 contiene una presunción de efectos de la conducta sobre el mercado que no queda desvirtuada por las alegaciones que efectúa la parte demandada para afirmar su inexistencia: carácter cíclico de la demanda, heterogeneidad del producto, transparencia del mercado, fuerte negociación de precios entre compradores y vendedores, espacio geográfico, duración de la infracción, etc. Todos esos elementos que alega la parte resultan del propio tenor de la Decisión (apartados 1.3.3 - características del mercado de los camiones, 1.3.4 - mecanismos de fijación de los precios y listas de precios brutos -, 1.3.4 - grado de transparencia del mercado- 3.3 - ámbito geográfico-, 3.4 - duración-, ...). Y pese a ello, la Comisión dice en el indicado considerando: "En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables.".

Respecto del daño se considera aplicable la doctrina ex re ipsa, al igual que haría la resolución de instancia, discrepando con el motivo de impugnación. En este sentido, fundamenta la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, cuya fundamentación también compartimos en relación a ester requisito y que es el siguiente:

" ... es plenamente correcto el recurso a la doctrina ex re ipsa aplicada por la sentencia de instancia, entendida esta como una presunción iuris tantum y, por tanto, susceptible de ser destruida mediante una adecuada actividad probatoria del demandado.".

Tal conclusión, sin perjuicio de la valoración que se hará del dictamen en el fundamento siguiente, choca frontalmente con la propia esencia del cártel y haría vano el riesgo asumido de sus integrantes a someterse a sanciones graves, si no fuera porque esperaban obtener algún rédito común de tal información.

Precisamente, ahonda en esta impresión, la prolongación en el tiempo de la práctica (entre 1997 y 2011), catorce años consecutivos, que no se comprende sin obtener éxito pues, de lo contrario, se habría abandonado.

El tratamiento por cada compañía de la información obtenida sobre los precios brutos de los vehículos es complejo habida cuenta de complejidad del producto final, pero sin duda es una variable cuyo conocimiento permite adecuar la estrategia comercial y el precio final del producto. Así, sin un respaldo probatorio adecuado, la presunción no queda desvirtuada..."

Por último señalar que la Comisión de la Unión Europea (Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , en adelante GP) considera que infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas. El mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes. La Comisión encargó un informe, Estudio externo preparado para la Comisión "Quantifying antitrust damages" (2009), páginas 88 y ss., enhttp://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/index.htm, y concluyó que en el 93 % de todos los asuntos de cártel examinados, los cárteles ocasionan costes excesivos. Por todo ello, esta Sala considera acreditado la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad extracontractual ex artículo 1902 del Código civil , debiendo desestimarse los tres motivos de impugnación.

Nuestra postura vendría respaldada y confirmada por lo resulto por parte del Tribunal Supremo en la Sentencia nº 940/2023 de fecha 12 de junio de 2023 :

"La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel. Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la Audiencia Provincial presumir la existencia del daño.

Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante 14 años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del EEE, con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la Guía práctica de la Comisión "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia. 7.- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la Decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la Decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios. 8.- No es óbice que la Decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto, y no por efectos. Efectivamente, la Comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la Decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del art. 101 TFUE y 53 del Acuerdo sobre el EEE, y no de la norma de Derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la Comisión Europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva. El apartado 21 de la Comunicación de la Comisión - Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado (Texto pertinente a efectos del EEE) declara: "Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado 1 del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios".

9.- Aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos). Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido. Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

Con todo ello, resulta claro que el régimen jurídico aplicable sobre el que se ha resuelto la pretensión de la actora, se sustenta en el artículo 1902 del Código Civil, de tal modo, que nos encontrarnos en un supuesto en el que está justificado la aplicación de la doctrina "ex re ipsa", por los argumentos anteriormente expuestos y que así ha sido confirmado por nuestro Alto Tribunal en la sentencia tu supra citada.

TERCERO.- Sobre la estimación judicial del daño y la valoración errónea de la prueba, en relación con el informe pericial de KPMG aportado por la apelante.

Por lo que se refiere a la estimación judicial del daño, debemos traer a colación lo argumentado por nuestro Alto Tribunal en las sentencias de fecha 12 de junio de 2023 :

"14.- La estimación del daño. Para valorar el alcance del daño producido por el cártel (el sobreprecio pagado por el comprador final del camión) y fijar la indemnización adecuada, es relevante estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia, lo que supone recrear un escenario hipotético (hipótesis contrafactual). Esta estimación sirve para determinar cuál habría sido el precio del camión en un escenario no cartelizado, cuya comparación con el precio efectivamente pagado daría como resultado el importe del sobreprecio causado por el cártel.

15.- En la sentencia 651/2013, de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819 ), sobre el cártel del azúcar, hicimos referencia a la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál habría sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Esta dificultad es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Así sucede, por ejemplo, en el caso del lucro cesante derivado de un ilícito. Como declaramos en la sentencia 913/2021, de 23 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4948 ), "la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos (id quod plerumque accidit)". En la citada sentencia 651/2013, de 7 de noviembre , al aplicar la normativa anterior a la trasposición de la Directiva, afirmamos que esta dificultad no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio y que el hecho de que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Por tanto, la facultad del juez de fijar la indemnización del daño producido por la conducta infractora del Derecho de la competencia mediante una estimación ya estaba reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia necesaria del principio de indemnidad del perjudicado propio del art. 1902 CC y del art. 101 TFUE , antes incluso de la entrada en vigor de la Directiva y de la trasposición al Derecho interno del art. 17.1 de dicha Directiva.

16.- La preocupación por las dificultades que presenta la cuantificación del daño ocasionado por las conductas infractoras del Derecho de la competencia, que pueden ser un obstáculo significativo para el resarcimiento de tales daños y la consecuente eficacia del derecho de los perjudicados al resarcimiento de esos daños, aparece en la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 TFUE y la Guía práctica que le acompañaba, y se reflejó también en los considerandos de la Directiva (por ejemplo, apartados 45 y 46). 17.- La atribución al juez de facultades de estimación de la cuantificación del daño causado por la conducta infractora de la competencia permite superar algunas dificultades propias de la valoración del daño en este campo. El apartado 82 de la citada STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks), al justificar la atribución al juez de estas facultades estimativas en el art. 17.1 de la Directiva, declaró que dicha norma tenía por objeto "flexibilizar el nivel de prueba exigido para determinar el importe del perjuicio sufrido y subsanar la asimetría de información existente en detrimento de la parte demandante afectada, así como las dificultades derivadas del hecho de que la cuantificación del perjuicio sufrido requiere evaluar cómo habría evolucionado el mercado de referencia si no se hubiera producido la infracción". La posterior STJUE de 16 de febrero de 2023 (asunto C-312/21 , Tráficos Manuel Ferrer, ya citada), en su apartado 53, ha ceñido la aplicación de las facultades de estimación del juez en este campo a "situaciones en que, una vez acreditada la existencia de ese perjuicio respecto de la parte demandante, sea prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlo". En esta última sentencia, el TJUE afirma que "en el supuesto de que la imposibilidad práctica de evaluar el perjuicio se deba a la inactividad de la parte demandante, no corresponderá al juez nacional sustituir a esta parte ni suplir su falta de acción" (apartado 57). 18.- En el presente caso, como ya se ha expresado, hay prueba suficiente de que el cártel causó daños, consistentes fundamentalmente en que los compradores de los camiones pagaron un sobreprecio derivado de la artificial elevación de los precios provocada por el cártel. Sin embargo, no hay prueba suficiente de cuál ha sido el importe del sobreprecio porque los tribunales de instancia han considerado que ese extremo no ha quedado probado por el informe pericial presentado por el perjudicado, que estiman inidóneo para realizar esta cuantificación. Para decidir si el ejercicio de facultades de estimación del daño realizado en la sentencia apelada ha sido correcto, hay que valorar, siguiendo los criterios fijados en la STJUE de 16 de febrero de 2023 citada, si la imposibilidad práctica de valorar el daño se debió a la inactividad del perjudicado. Y para realizar esta valoración no bastan las consideraciones generales o abstractas, sino que hay que atender a las circunstancias concretas del litigio. 19.- Es cierto que la citada STJUE de 16 de febrero de 2023 hace referencia a la facultad que el art. 5.1 de la Directiva, traspuesto al Derecho interno en los arts. 283.bis.a) y ss. LEC , otorga al demandante de solicitar la exhibición de pruebas por el demandado y por terceros, fundamentalmente de documentos. Pero tal referencia ha de entenderse en el contexto de una cuestión prejudicial en la que, como dato relevante, se exponía que se había realizado tal exhibición de pruebas (que no había conseguido aportar ningún dato relevante para la cuantificación del daño), y no como indicación de que ese fuera el único medio que tiene el demandante para demostrar que no ha sido pasivo en la prueba del importe del daño. El juez nacional debe valorar los elementos pertinentes, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, para juzgar el esfuerzo probatorio desplegado por el perjudicado. Entre ellos se encuentra, como uno más de los posibles y no como una exigencia de carácter ineludible, haber hecho uso de las diligencias de acceso a las fuentes de la prueba. Por tanto, esa referencia que hace la citada STJUE a la solicitud de exhibición de pruebas no supone que, de no haberse formulado tal solicitud, necesariamente la falta de prueba sobre el importe del daño sea atribuible a la inactividad del demandante. Y, en cualquier caso, para este juicio sobre la suficiencia del esfuerzo probatorio hemos de situarnos en el momento en que se presentó la demanda, para no caer en un sesgo retrospectivo.

20.- En un caso como el presente, no consideramos que pueda apreciarse una inactividad probatoria del demandante que hiciera improcedente la estimación que los tribunales de instancia han hecho del daño, porque no conste que el demandante, un camionero que reclama el daño consistente en el sobreprecio de un camión, haya acudido a los mecanismos de acceso a las fuentes de prueba para que un perito pudiera realizar un informe basado en una realidad más próxima a la adquisición de su camión. El demandante presentó un informe pericial basado en estudios académicos y estadísticos, que empleaba como soporte en gran medida el denominado estudio Oxera de 2009, encargado por la Comisión Europea. El tribunal de apelación, como muchas otras Audiencias, ha desechado este informe porque los estudios de investigación en los que se basaba habían sido realizados con una finalidad ajena a la concreta cuantificación de un daño, sin que sus conclusiones puedan extrapolarse sin más a cualquier caso (al margen de las características del cartel y de los productos afectados) por remisión a una media ponderada. Obviamente, el presente caso se sitúa dentro de la primera oleada de reclamaciones judiciales por este cartel en España, cuando todavía no se habían generalizado estas valoraciones judiciales que negaban eficacia de los métodos estadísticos para valorar concretos daños causados en la adquisición de un vehículo afectado por el cartel. Aunque la Guía práctica contenía alguna indicación sobre la inidoneidad de estos métodos estadísticos, la propia Guía contenía dos advertencias importantes: su falta de carácter vinculante y una alusión a la posibilidad de que en las jurisdicciones nacionales se acogieran criterios más pragmáticos.

21.- Por eso, que la sentencia recurrida considere inadecuado el método empleado para la cuantificación del sobrecoste y, por tanto, haya rechazado sus conclusiones, no supone, sin más, la inactividad del demandante. Sobre todo si tenemos en cuenta que, a las dificultades propias de la cuantificación del daño en asuntos de competencia a que hacían referencia los apartados 17 y 123 de la citada Guía práctica, se suman las derivadas de las especiales características del cartel de los camiones. Así, la extensa duración del cartel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cartel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cartel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros. En este contexto, las propias características de este cartel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cartel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cartel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90% en el ámbito del EEE; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis.i. 6 LEC ). Estas características del cartel y la propia dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis .e. 2 LEC ). Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que un camionero reclama por el sobreprecio pagado por la compra de un camión), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante. En este sentido, el apartado 124 de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea considera relevante los costes y el tiempo que exige la consecución de estos datos y su proporcionalidad en relación con el valor de los daños y perjuicios que se reclaman. Se afirma en este apartado de la Guía Práctica: "Los costes y la carga para una parte perjudicada y su proporcionalidad pueden ser particularmente relevantes habida cuenta del principio de efectividad". También es relevante que en aquel momento existía un consenso general sobre la duración del plazo de ejercicio de la acción (un año, con base en el art. 1968.2 del Código Civil (en lo sucesivo, CC) , contado desde la publicación del resumen de la Decisión en el DOUE), que dejaba poco margen para la realización de informes periciales más elaborados.

22.- Esta valoración viene avalada por la interpretación sistemática y teleológica del art. 101.1 TFUE y la necesidad de garantizar su plena eficacia y del efecto útil, por la que los órganos jurisdiccionales nacionales también deben velar, según resulta de la jurisprudencia reiterada del TJUE. Como afirmó la STJUE de 12 de noviembre de 2019 (asunto C-435/18 , Otis y otros, ECLI: EU:C:2019:1069): "21 [...] el artículo 101 TFUE , apartado 1, tiene efecto directo en las relaciones entre particulares y crea derechos en favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben tutelar ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C-453/99 , EU:C:2001:465 , apartado 23, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17 , EU:C:2019:204 , apartado 24 y jurisprudencia citada). "22 La plena eficacia del artículo 101 TFUE y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado 1 se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias de 20 de septiembre de 2001, Courage y Crehan, C-453/99, EU:C:2001:465 , apartado 26, y de 14 de marzo de 2019, Skanska Industrial Solutions y otros, C-724/17, EU:C:2019:204 , apartado 25 y jurisprudencia citada). [...] "24 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 23 y jurisprudencia citada)" [...] "26 Por ello, la normativa de los Estados miembros debe tener en cuenta en particular el objetivo perseguido por el artículo 101 TFUE , que pretende garantizar el mantenimiento de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior y, de este modo, asegurar que los precios se fijan en función del juego de la libre competencia. Para garantizar esta efectividad del Derecho de la Unión el Tribunal de Justicia ha declarado, como se recordó en el apartado 23 de esta sentencia, que las normas nacionales deben reconocer a cualquier persona el derecho a solicitar una reparación del perjuicio sufrido (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 32 y jurisprudencia citada)". Y para garantizar el cumplimiento de estos objetivos, el TJUE fija los criterios a que deben atender las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño: "25 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, las normas nacionales relativas al modo de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE no deben menoscabar la aplicación efectiva de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2014, Kone y otros, C-557/12 , EU:C:2014:1317 , apartado 26 y jurisprudencia citada). [...] "27 Debe señalarse asimismo que, como destacó también la Abogada General, en síntesis, en el punto 78 de sus conclusiones, tanto la garantía de la plena eficacia y del efecto útil del artículo 101 TFUE como la protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia se verían gravemente menoscabadas si la posibilidad de reclamar resarcimiento por los perjuicios causados por un cartel se limitara a los proveedores y compradores del mercado afectado por el cartel. En efecto, ello privaría inmediata y sistemáticamente a las víctimas potenciales de la posibilidad de reclamar resarcimiento". Prevenir este riesgo de menoscabo del objetivo de una "protección eficaz contra las consecuencias perjudiciales de una infracción del Derecho de la competencia" resulta particularmente relevante a la vista de la finalidad a que responde esta participación del sector privado en ese objetivo. Participación que, como ha declarado la STJUE de 10 de noviembre de 2022 (asunto C- 163/21 , Paccar, ECLI: EU:C:2022:863 ), "no solo permite poner remedio al daño directo que la persona en cuestión alega haber sufrido, sino también a los daños indirectos causados a la estructura y al funcionamiento del mercado, que no ha podido desplegar su plena eficacia económica, en particular en beneficio de los consumidores afectados (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2021, Sumal, C-882/19, EU:C:2021:800 , apartado 36)" (p.56). 23.- Las recurrentes argumentan que la sentencia de esta sala 651/2013 , del cartel del azúcar, declaró que "[l]o exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos". Pero esa afirmación no se hizo, como pretenden las recurrentes, para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cartel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cartel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada". En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cartel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño. No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

24.- La conclusión de lo anterior es que la actividad probatoria desplegada por el demandante, en concreto la presentación del informe pericial con la demanda, pese a que dicho informe no resulte convincente, en este caso y a la vista del estado de la cuestión y de la litigación cuando fue presentada la demanda, puede ser considerada suficiente para descartar que la ausencia de prueba suficiente del importe del daño se deba a la inactividad del demandante. Y estando probada la existencia del daño, justifica que el tribunal haya hecho uso de facultades estimativas para fijar la indemnización. La descripción en la Decisión de la conducta infractora es base suficiente para presumir la existencia del daño, dadas las características del cártel descrito (objeto, participantes, cuota de mercado, duración, extensión geográfica), mediante la aplicación de las reglas del raciocinio humano para deducir de esos datos la existencia del daño. Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Lo que no ha resultado probado en este caso es que el importe de ese daño haya sido superior al 5% del precio del camión, que es el porcentaje que el tribunal de segunda instancia considera como importe mínimo del daño, atendidas las referidas circunstancias del cartel y los datos estadísticos sobre los porcentajes de sobreprecio que suelen causar los carteles, en aplicación de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico le atribuía antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE . De tal forma que, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, el demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Lo anterior no impide tampoco que el demandado pueda acreditar que el daño fue inferior a ese porcentaje mínimo, lo que no consta en este caso pues en el informe pericial presentado por las demandadas, cuya eficacia probatoria ha sido descartada por los tribunales de instancia, no se contiene una valoración alternativa del daño."

Así, el criterio aplicado por parte de nuestra Audiencia Provincial es del 5%, sin que a nuestro juicio se haya acreditado que el importe del daño obedezca a un porcentaje inferior. En éste sentido nos hemos pronunciado en Sentencias de fecha 22 de febrero de 2021 ( SAP, Civil sección 1 del 22 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP J 313/2021 - ECLI:ES:APJ:2021:313; de 02 de junio de 2021 (SAP, Civil sección 1 del 02 de junio de 2021 ( ROJ: SAP J 903/2021 - ECLI:ES:APJ:2021:903, o en sentencia de fecha 23 de junio de 2022, en la que nos pronunciábamos sobre el concreto porcentaje objeto de estimación judicial en los siguientes términos:

"Para hallar el porcentaje adecuado, hemos tenido en cuente la duración del cártel, la intensidad del mismo, algunas variables aproximativas, el territorio geográfico, el carácter supranacional, las cuotas de mercado entre las más significativas. Con unos rangos que sitúan el beneficio derivado del ilícito entre un 3% y un 23,1%, con una media (que utiliza parámetros también medios) del 7,45%, la falta de una prueba clara nos obliga a situarnos en la zona baja de la escala."

Lo anteriormente expuesto nos lleva a confirmar la indemnización equivalente al 5 % del precio de compra de los vehículos, tal y como se fija en la sentencia recurrida, por entender que es el mínimo que puede concederse en los casos en que, como aquí acontece, la prueba pericial aportada por la demandada resulta insatisfactoria, siendo este el criterio seguido por parte de esta Audiencia Provincial.

Además, ahondando más en los motivos por los que se fija el 5%, debemos traer a colación lo resuelto en esta materia por parte del Tribunal Supremo, en las sentencias dictadas el pasado 12 de junio de 2023 . En este sentido, la sentencia número 924/2023 indica lo siguiente:

La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes.

Solo se infringe el mencionado art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencias 244/2013, de 18 de abril y 484/2018, de 11 de septiembre ). Es contradictorio, y por eso resulta inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie error en la valoración de la prueba (como se hace en un motivo que analizaremos a continuación) e infracción de la carga de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido sobre la base de una determinada valoración de la prueba ( sentencias 12/2017, de 13 de enero y 484/2018, de 11 de septiembre ).

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Por otro lado, no podemos acoger el informe pericial de la demandada pues el mismo también adolece de una serie de defectos. Así, la demandada ha presentado un dictamen elaborado por KPMG, que concluye con un resultado "inocuo" en el mercado cartelizado, por lo que parte de una premisa teórica que contradice las conclusiones de la Comisión, negando la afectación de mercado que ésta afirma, con reiteración del argumento de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación, y negación de la existencia de toda relación causal entre la conducta cartelizada y el precio final de los camiones.

El incremento del precio bruto incide en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática. La obtención de un resultado de estimación muy próximo a 0, en concreto de un 0,69% resulta inasumible. Por tanto, si el dictamen de la parte apelante principia de una conclusión, -que la fijación de precios brutos no afecta a los precios netos de venta al cliente, de modo que la conducta sancionada en la Decisión no pudo producir ningún perjuicio-, que ha sido expresamente rechazada por esta Sala en pronunciamientos anteriores, se comprenderá que las conclusiones del dictamen de KPMG no nos resulten asumibles.

En los mismos términos nos pronunciábamos en el Rollo de apelación 1.771/2022, interpuesto a instancia de la misma parte apelante. Así, considera esta Sala, frente a las diversas posiciones judiciales que se han venido produciendo, que la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5%, aplicado en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando hemos defendido que la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (S n.º 23/81 de 10 de julio , 11/82 de 29 de marzo , 60/84 de 16 de mayo , entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (SS de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986 , Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985 , entre otras) y a fin de garantizar una cierta seguridad jurídica, sin que exista ninguna circunstancia nueva o relevante que aconseje un cambio de criterio sobre el particular, pues las distintas posiciones jurisprudenciales parten de los mismos informes que ya eran conocidos por este Tribunal cuando se fijó el criterio sobre el particular -22 de febrero de 2021-.

El Tribunal Supremo precisamente ha respaldado como correcto el porcentaje del 5%: Se considera correcta la estimación del daño (sobreprecio) en el porcentaje del 5% del precio de adquisición del camión mientras no se pruebe que la cuantía del daño es superior o inferior a esta estimación, por lo que debemos confirmar la resolución recurrida, manteniendo la aplicación de un porcentaje igual al 5% sobre los precios de adquisición de los vehículos fijados en la demanda.

CUARTO.- Sobre las costas de esta alzada y el depósito.

Dado el sentir desestimatorio de esta sentencia, se imponen las costas causadas en esta alzada a la apelante - art. 398.1 LEC-.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la desestimación del recurso, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Jaén, en fecha de 20 de Diciembre de 2024, en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el nº 74 del año 2.021, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus términos, con imposición de costas de ésta alzada a la apelante, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante este Audiencia si concurren los requisitos establecidos, y en la forma indicada en los artículos 477 a 484 de la LEC reformada por el R.D.-Ley 5/2023 (BOE 29/06/23), así como lo dispuesto en el Acuerdo de 14-9-23 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE 21-9-23 página 127790 y ss.), previa constitución del depósito (en la cuenta de Depósitos y Consignaciones Sección 1ª A. Provincial de Jaén con Nº de cuenta: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y concepto: 2038 0000 12 0554 25) por importe de (*) de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. excepto los organismos contemplados en la misma.

* 50 € por Interés casacional

* 50 € por Tutela Judicial Civil de Dchos Fundamentales.

(Ambos ingresos se efectuarán de manera independiente para cada tipo de recurso).

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

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